ECLI:NL:RBAMS:2024:2132

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10948721 KK EXPL 24-133 vonnis van: 14 maart 2024 func.: 454 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e mr. B.S. Witteveen q.q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [gedaagde] , h.o.d.n. [eiseres] kantoorhoudende te Arnhem eiseres nader te noemen: de curator gemachtigde: mr. K. Heemrood-van Dijk t e g e n de besloten vennootschap H&L Vastgoed B.V. statutair gevestigd te Tilburg gedaagde nader te noemen: H&L Vastgoed gemachtigde: mr. J.M.J. van der Grinten [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde nader te noemen: [gedaagde] procederende in persoon

Bij dagvaarding van 23 februari 2024 heeft de curator een voorziening gevorderd. Ter zitting van 29 februari 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De curator is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voor H&L Vastgoed zijn mr. M.J.M. Dessel en mr. J.M.J. van der Grinten. [gedaagde] is in persoon verschenen. H&L Vastgoed heeft een akte overlegging producties tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie in het geding gebracht. Ter zitting hebben de curator en H&L Vastgoed hun standpunten, aan de hand van pleitnotities toegelicht. Daarna is vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. [gedaagde] h.o.d.n. [eiseres] huurde vanaf 2013 bedrijfsruimte aan de [adres] van H&L Vastgoed. 1.2. [gedaagde] is door H&L Vastgoed bij dagvaarding van 5 januari 2024 in kort geding gedagvaard. 1.3. Op 9 januari 2024 is [gedaagde] op eigen aanvraag failliet verklaard met benoeming van mr. B.S. Witteveen tot curator. 1.4. Bij brief van 11 januari 2023 heeft H&L Vastgoed de huur opgezegd tegen 11 april 2024. 1.5. H&L Vastgoed heeft de curator bij exploot van 22 januari 2024 opgeroepen om in het geding te verschijnen ter zitting op vrijdag 9 februari 2024 om 9.00 uur. 1.6. De curator heeft bij brief van 8 februari 2024 geschreven: Ik zal geen gehoor geven aan de oproep om in het geding te verschijnen, al was het maar omdat ik die dag verhinderd ben. Zij heeft vervolgens in de brief haar standpunt als curator in het faillissement van [gedaagde] medegedeeld. 1.7. Bij vonnis van 16 februari 2024 (kenmerk KK EXPL 24-1) heeft de kantonrechter de door H&L Vastgoed gevorderde veroordeling tot ontruiming en vordering tot nakoming van de huurtermijnen vanaf het moment van failliet verklaring tot het moment van ontruiming toegewezen, te vermeerderen met boeterente en de wettelijke handelsrente en deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In het vonnis is onder ro. 7. overwogen: H&L Vastgoed heeft niet verzocht om schorsing, maar heeft op 22 januari 2024 de curator opgeroepen te verschijnen en de aan [gedaagde] op 5 januari 2024 betekende dagvaarding, betekend. Zoals vermeld onder Feiten heeft de curator aangegeven niet te zullen verschijnen in deze procedure. Het voorgaande betekent dat een veroordeling van [gedaagde] tegenover de failliete boedel (wel) rechtskracht heeft. 1.8. H&L Vastgoed heeft de grosse van het vonnis aan de curator doen betekenen bij exploot van 20 februari 2024 waarbij de ontruiming is aangezegd tegen uiterlijk 6 maart 2024. 1.9. De curator heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. 1.10. Bij e-mail van 22 februari 2024 heeft H&L Vastgoed de curator bericht dat zij het vonnis van 16 februari 2024 niet ten laste van de boedel zal executeren ten aanzien van haar geldvorderingen. Vordering en verweer 2. De curator vordert primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Subsidiair vordert de curator H&L Vastgoed te verbieden executoriale maatregelen te nemen om het vonnis ten uitvoer leggen. Primair en subsidiair onder verbeurte van een dwangsom van € 5000,00 per dag en met veroordeling van H&L Vastgoed in de proceskosten. 3. De grondslag van de vorderingen en het daarop gevoerde verweer van H&L Vastgoed zullen, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde komen.

In conventie 4. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is slechts plaats indien die tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal onder meer aan de orde kunnen zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat kan met name het geval zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 20-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). 5. De curator heeft aangevoerd dat H&L Vastgoed het vonnis niet ten uitvoer kan leggen omdat H&L Vastgoed het faillissementsprocesrecht van artikel 28 FW niet in acht heeft genomen en (ook) de kantonrechter dat bij het wijzen van het vonnis heeft miskend. Omdat H&L Vastgoed verzuimd heeft om schorsing van de procedure te verzoeken ten einde de curator behoorlijk op te kunnen roepen, kan het verkregen vonnis niet tegen de boedel ten uitvoer worden gelegd, aldus de curator. 6. De curator voert aan dat zij niet behoorlijk in het geding is opgeroepen. Dat is onjuist. De aan [gedaagde] op 5 januari betekende dagvaarding is aan de curator betekend op 22 januari 2024 en de curator is opgeroepen om op de zitting van 9 januari 2024 te verschijnen. De curator heeft vervolgens bij brief van 8 februari 2024 aangegeven niet te zullen verschijnen. Zij heeft in de brief haar standpunt als curator in het faillissement medegedeeld. De kantonrechter heeft in zijn vonnis het standpunt van de curator meegenomen en beoordeeld onder r.o. 6 en 7. en geoordeeld dat nu de curator niet is verschenen de veroordeling van [gedaagde] tegenover de failliete boedel (wel) rechtskracht heeft. Uit lid 4 van artikel 28 FW volgt dat bij het niet-verschijnen van de curator een eventuele veroordeling van de failliet rechtskracht heeft tegenover de boedel. Dat de procedure niet is geschorst doet hier niet aan af. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het vonnis is gebaseerd op een kennelijke (feitelijke of juridische) misslag. 7. De curator heeft voorts aangevoerd dat het vonnis de werking van artikel 39 FW miskent doordat daarin de gevorderde ontruimingstermijn is toegewezen, terwijl er op de curator nog geen ontruimingsverplichting rust die in rechte kan worden afgedwongen. Dat er een opzegging op grond van artikel 39 FW heeft plaatsgevonden, staat er echter niet aan in de weg dat in het vonnis een veroordeling tot ontruiming van het gehuurde als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van huurovereenkomst kan worden uitgesproken. De curator heeft inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Een executiegeschil mag echter niet als een verkapt hoger beroep worden aangewend. Bij de subsidiair gevorderde schorsing van de ten uitvoerlegging van de betalingsverplichting heeft de curator geen belang, nu bij e-mail van 22 februari 2024 H&L Vastgoed de curator heeft bericht dat zij het vonnis van 16 februari 2024 niet ten laste van de boedel zal executeren ten aanzien van haar geldvorderingen. 8. Op grond van voorgaande zal de vordering van de curator worden afgewezen. De voorwaardelijke eis in reconventie 9. De voorwaarde voor het instellen van de vordering in reconventie – het (deels) toewijzen van de vorderingen in conventie – is niet vervuld. Daarom hoeft deze vordering niet beoordeeld te worden en zal deze worden afgewezen. Proceskosten 10. H&L Vastgoed heeft verzocht de curator de veroordelen tot betaling van alle gerechtelijke en juridische gerechtelijke kosten op grond van artikel 17.1 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst. De curator is geen partij bij de huurovereenkomst en zal daarom in de forfaitaire proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten in reconventie zullen aan de zijde van de curator op nihil worden gesteld. 11. [gedaagde] is ter zitting zonder gemachtigde verschenen. Zijn kosten worden daarom begroot op nihil.

De kantonrechter: In conventie wijst de vordering af; veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van H&L Vastgoed begroot op € 543,00 aan salaris voor de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil; veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van H&L Vastgoed, begroot op € 68,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; In reconventie wijst de vordering af; veroordeelt H&L Vastgoed in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil; In conventie en in reconventie verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kraak, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.