ECLI:NL:RBAMS:2024:1472

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/744925 / KG ZA 24-22 VVV/EB Vonnis in kort geding van 15 maart 2024 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres bij dagvaarding van 23 januari 2024, advocaat mr. R.L. Markus te Rotterdam, tegen 1. de vennootschap naar buitenlands recht AIG EUROPE S.A., 2. de vennootschap naar buitenlands recht XL INSURANCE COMPANY SE, beide woonplaats kiezend te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. A. Hendrikse te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en de verzekeraars worden genoemd. Afzonderlijk zullen de verzekeraars AIG en XL worden genoemd.

Op de zitting van 29 februari 2024 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en akte houdende eiswijziging toegelicht. De verzekeraars hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende akte. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Ter zitting waren aan de zijde van [eiseres] aanwezig [eiseres] zelf en haar Amerikaanse advocaten [naam 3] en [naam 4] (beiden verbonden aan Weddle Law), allen via een beeldverbinding en bijgestaan door M. Iest (tolk Engels), alsmede mr. Markus en zijn kantoorgenoot mr. Y. El Ghaddar. Aan de zijde van de verzekeraars waren aanwezig [naam 1] (Claims Manager Financial Rights bij AIG), [naam 2] , mr. Hendrikse en zijn kantoorgenote mr. A.E. Goossens. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. [eiseres] werkte vanaf 2008 als Chief Compliance Officer bij de Amerikaanse Rabobank-dochter Rabobank N.A. (hierna: Rabobank VS). Daarvóór heeft zij bijna tien jaar gewerkt als inspecteur voor de OCC (Office of the Comptroller of the Currency, een toezichthouder op de Amerikaanse bancaire sector waarvan oordelen bindende kracht hebben voor alle gereguleerde Amerikaanse banken). In 2012 is [eiseres] gepromoveerd tot Global Compliance Manager van de Rabobank in Nederland. Begin 2013 werd zij teruggehaald naar Rabobank VS om te assisteren bij een reactie op een onderzoek dat door de OCC werd uitgevoerd naar het antiwitwasprogramma van Rabobank VS, dat niet zou hebben voldaan aan de geldende wetgeving. 2.2. Op 16 april 2018 heeft de OCC een notice of charges uitgebracht tegen [eiseres] , waarin haar werd verweten dat zij – in een periode van drie weken in maart en begin april 2013 – tijdens dat onderzoek onjuiste verklaringen tegenover de OCC zou hebben afgelegd, documenten voor de OCC verborgen zou hebben gehouden en zich schuldig zou hebben gemaakt aan onveilige en ondeugdelijke praktijken. De OCC wilde daarop een sanctie stellen van een levenslang verbod op het uitoefenen van enig beroep voor een gereguleerde bank, en [eiseres] een boete opleggen. [eiseres] heeft de haar gemaakte verwijten altijd betwist. Zij werd in de procedure bij de OCC bijgestaan door advocaten van Weddle Law. 2.3. Bij “final order” van 5 april 2023 (hierna: de order) heeft de Acting Comptroller of the Currency “reluctantly” de aanklachten tegen [eiseres] verworpen (“dismissed the charges”) omdat een verkeerde bewijsstandaard zou zijn gehanteerd en vanwege de enorme vertraging die was ontstaan in de procedure; de beslissing volgde tien jaar na de feiten die ter beoordeling waren voorgelegd. In het besluit is wel uitgebreid ingegaan op de verwijten aan het adres van [eiseres] . Zo staat in de order onder meer: “(…) The actions giving rise to the allegations of misconduct in this case are deeply troubling. (…) One plausible interpretation of the record is that Respondent and others adopted a strategy of deflection and delay designed to hinder the OCC’s efforts (…) to collect these materials. This unacceptable delay – and, more troubling, possible lack of candor – is exactly the type of conduct that the OCC’s enforcement authority is designed to deter. (…)” 2.4. De kosten die [eiseres] heeft gemaakt in de procedure bij de OCC, zijn door de verzekeraars vergoed (tot een bedrag van USD 4.134.678,27) op basis van een Directors & Officers Liability Insurance (hierna: D&O-verzekering) die de Rabobank groep ten behoeve van haar bestuurders en hoger management had afgesloten met (de rechtsvoorgangers van) de verzekeraars. AIG draagt op grond van de D&O-verzekering 66,67% van het verzekerde risico en XL 33,33%. In de gesloten overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: “(…) A: INSURED PERSON LIABILITY The insurer shall pay to or on behalf of the insured person the loss of each insured person resulting from a claim first made against the insured person during the policy period (…) 2.3 Claim means: (…) (iv) any administrative or regulatory proceeding commenced by (…) the receipt or filing of a notice of charges (…) (…) made against the insured person alleging for a wrongful act. (…) 2.6 Defence costs means fees, costs and expenses incurred by or on behalf of the insured with the consent of the insurer (such consent not to be unreasonably withheld, delayed or denied) by or on behalf of an insured after a claim is made or in connection with the investigation, defence, settlement or appeal of any claim. (…) 2.18 Final Adjudication occurs when: (i) the last court, tribunal, executive, legislative or regulatory agency, body or entity with jurisdiction over the insured denies any further appeal, recourse or other relief from any adverse finding, judgment or decree; or (…) 2.26 Loss means: (a) any damages sums, compensation, legal fees, costs, expenses or interests (including pre-judgment and post-judgment interest) awarded pursuant to a judgment (…) (b) defence costs; (…) 5.7 Advancement of Costs Subject to the limit of liability and retention the insurer shall promptly advance to the insured defence costs incurred in respect of any claim prior to final adjudication. (…)” 2.5. Omdat zij zich niet kan vinden in de inhoudelijke overwegingen over haar handelen zoals opgenomen in de order, is [eiseres] op 5 mei 2023 een beroepsprocedure gestart bij de Amerikaanse Circuit Court of Appeal for the ninth Circuit (hierna: de Court of Appeal). Daaraan voorafgaand hadden de verzekeraars haar laten weten geen dekking te zullen verlenen voor de kosten van de beroepsprocedure. 2.6. De Court of Appeal heeft de “motion to dismiss this petition for lack of jurisdiction” van de OCC op 29 september 2023 afgewezen “without prejudice to renewing the arguments in the answering brief”. 2.7. Voor de beroepsprocedure hebben de advocaten van Weddle Law [eiseres] tot op de dag van de zitting in dit kort geding in totaal USD 348.725,15 (in hoofdsom) gedeclareerd voor hun werkzaamheden ten behoeve van de beroepsprocedure. Aan verzoeken tot betaling van deze facturen hebben de verzekeraars niet voldaan. Zij zijn bij hun standpunt gebleven dat de beroepsprocedure niet onder de dekking valt.

3.1. Na eiswijziging vordert [eiseres] , kort gezegd, de verzekeraars te veroordelen: i) om de reeds gefactureerde juridische kosten over de periode na 5 april 2023, ten bedrage van in hoofdsom USD 348.725,15 te voldoen binnen zeven dagen na vonnisdatum; en ii) om een voorschot van € 200.000,00 – telkens aan te vullen met de bedragen van de binnenkomende facturen voor juridische kosten – ter beschikking te stellen voor de nog aan haar te factureren juridische kosten in verband met de beroepsprocedure bij de Court of Appeal en een eventueel cassatieberoep bij de Supreme Court; iii) alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en; iv) met hoofdelijke veroordeling van de verzekeraars in de proceskosten. 3.2. De verzekeraars voeren verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover van belang.

4.1. De in 2.4 genoemde overeenkomst bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en een forumkeuze voor de bevoegde rechter in Nederland. Deze rechtbank is bevoegd en Nederlands recht is van toepassing. 4.2. De vordering strekt tot nakoming door de verzekeraars van hun verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 4.3. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij de beoordeling van haar vordering, omdat zij een kostbare procedure gestart is en zekerheid nodig heeft over de vraag of die kosten onder de verzekering vallen. 4.4. [eiseres] beroept zich op de verplichting van de verzekeraars onder 5.7 van de polis om de defence costs voor te schieten die de verzekerde maakt in verband met enige claim tot aan de final adjudication. De beroepsprocedure vloeit volgens haar voort uit de notice of charges, wat de claim is die de dekking in werking heeft gezet. Van final adjudication is volgens [eiseres] nog geen sprake, omdat zij nog de mogelijkheid heeft genoegdoening te verkrijgen ten aanzien van de voor haar nadelige bevindingen in de order. Die nadelige bevindingen zijn er, want door de negatieve overwegingen over haar handelen, heeft de order dezelfde uitwerking als wanneer haar wel een beroepsverbod zou zijn opgelegd, aldus [eiseres] . De beroepsprocedure bij de Court of Appeal heeft als hoger beroep te gelden en daarna staat eventueel nog cassatieberoep open bij de Supreme Court. Tot in laatste instantie zijn de verzekeraars gehouden tot bevoorschotting, aldus [eiseres] . 4.5. De verzekeraars voeren als verweer dat [eiseres] is verzekerd voor het risico dat zij als bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. Dat risico is afgewend met de order, omdat daarbij de aanklacht is verworpen. Met de order is een eind gekomen aan het risico dat door de notice of charges was ontstaan. De order is de final adjudication, aldus de verzekeraars. [eiseres] ziet zich immers niet langer geconfronteerd met een claim waartegen zij zich hoeft te verdedigen. Het instellen van beroep tegen de order is door haar geïnitieerd en doet het risico waarvoor de verzekering was afgesloten juist herleven. Om die redenen zijn de door [eiseres] gemaakte kosten niet gedekt onder de verzekering, aldus de verzekeraars. Het gaat hier immers niet om een rechtsbijstandverzekering, maar om een aansprakelijkheidsverzekering. De dekking die de verzekering biedt is beperkt tot de in de polis omschreven schade. Die houdt niet in het risico van proceskosten gemaakt in een procedure die tot doel heeft reputatieschade te bestrijden. Niet aannemelijk is dat verzekeringsvoorwaarden zo moeten worden uitgelegd dat de verzekering dekking biedt voor een procedure die een schadedreiging, die juist op kosten van de verzekeraars is verdwenen, kan doen herleven. 4.6. Partijen verschillen kortom van mening over de wijze waarop de polis moet worden uitgelegd. [eiseres] stelt dat de polis het resultaat is van onderhandelingen tussen de Rabobank groep en de rechtsvoorgangers van de verzekeraars, maar die laatsten hebben dat betwist. Zij stellen dat dit een standaard polis is die wordt aangeboden aan multinationals. Tegenover die betwisting heeft [eiseres] haar stelling niet aannemelijk gemaakt. Voorshands wordt er dan ook van uit gegaan dat de polis niet het resultaat is van onderhandelingen tussen de daarbij betrokken partijen. Om die reden zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen in de polis, en niet de bedoelingen van de partijen die de verzekeringsovereenkomst hebben gesloten van doorslaggevende betekenis. Bij deze wijze van uitleg (de zogeheten cao-norm) kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de polis gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 4.7. Kijkend naar de bewoordingen van de polis, vergoeden de verzekeraars de schade en kosten die de verzekerde persoon op grond van een vonnis moet betalen en de kosten van rechtsbijstand (defence costs) die het gevolg zijn van een claim tegen die verzekerde. De definitie van Loss in 2.26 van de overeenkomst bevat uitsluitend monetaire elementen. Het begrip claim is in de polis gedefinieerd en omvat onder meer een bestuursrechtelijke procedure (administrative proceeding) ingeleid door een notice of charges tegen de verzekerde persoon in verband met beschuldigingen van onrechtmatig handelen (made against the insured person alleging for a wrongful act). 4.8. De uitleg die de verzekeraars geven aan de onder de overeenkomst te verlenen dekking is op zichzelf goed te rijmen met de bewoordingen van de overeenkomst. De verzekeraars voeren terecht aan dat [eiseres] zich in de procedure bij de Court of Appeal niet verweert tegen een claim op grond van onrechtmatig handelen – de OCC heeft de aanklacht immers verworpen. Er dreigt voor haar geen risico van aansprakelijkheid meer. Dat zou hooguit weer in het leven kunnen worden geroepen als zij gelijk krijgt in de beroepsprocedure, de order van tafel gaat en de zaak weer open komt te liggen. Zo bezien valt voor het standpunt dat de order de final adjudication is, wel wat te zeggen. De dekking is immers beperkt tot de in de polis omschreven schade. De beroepsprocedure die [eiseres] wil voeren richt zich tegen uitlatingen van de rechter in zijn uitspraak die geen dragende overwegingen zijn voor de afwijzing van de tegen [eiseres] ingestelde vordering. Onder het gedekte risico vallen slechts de defence costs tegen een ingestelde claim. Van verdediging daartegen kan na afwijzing van die claim geen sprake meer zijn. De schade die [eiseres] wil bestrijden en waarvoor zij proceskosten maakt bevindt zich – in dat geval – dan ook buiten het verzekerde risico. De uitleg die verzekeraars voorstaan komt daarmee niet onaannemelijk over. 4.9. Daar staat tegenover dat het woord proceeding, in de definitie van claim in de polis, niet eenduidig is. Dat zou niet alleen kunnen slaan op een procedure bij één instantie, maar ook op een procedure in meerdere instanties, tot aan de hoogste rechter. De polis houdt ook rekening met een procedure in meerdere instanties, gelet op de bepaling over final adjudication. Op deze laatste manier gelezen, zou ook de beroepsprocedure gezien kunnen worden als ingeleid door een notice of charges. Die ligt immers aan de basis van de proceshandelingen van [eiseres] . De negatieve uitlatingen van de rechter die [eiseres] wil bestrijden zijn opgenomen in de daaruit voortvloeiende beslissing. Voor die uitleg is op zichzelf ook wel wat te zeggen. Maar de uitleg die de verzekeraars aan de polis geven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter minstens zo aannemelijk. Dit betekent dat niet voldaan wordt aan de in 4.2 omschreven voorwaarde dat de vordering slechts kan worden toegewezen wanneer voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter in het voordeel van [eiseres] zal beslissen. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen. 4.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de verzekeraars worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat 1.107,00 Totaal € 1.795,00

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de verzekeraars tot op heden begroot op € 1.795,00, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2024. type: eB coll: mb