ECLI:NL:RBAMS:2024:1268

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/745422 / KG ZA 24-50 MdV/MvG Vonnis in kort geding van 21 februari 2024 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser bij dagvaarding van 30 januari 2024, advocaat mr. P.J.B. van Deurzen te Den Haag, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUBWAY INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaten mr. R.J. van Agteren en mr. W.V.A. van Haga te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en Subway worden genoemd.

1.1. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 7 februari 2024 heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Subway heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediende conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van [eiser] : [naam 1] en [naam 2] , beiden Development Agent bij Subway, met mr. Van Deurzen; - aan de zijde van Subway: [naam 3] , director, met mr. Van Agteren en mr. Van Haga. Voor [eiser] waren twee tolken in de Duitse taal aanwezig: B. Prieber en E. Bodor. 1.3. Dit kort geding is gezamenlijk behandeld met de kort gedingen die [naam 1] en [naam 2] zijn gestart tegen Subway.

2.1. [eiser] en Subway hebben voor het eerst in 2009 een zogenoemde Business Development Agent Agreement (BDAA) gesloten, die partijen meerdere keren hebben verlengd. De laatste BDAA dateert van 1 maart 2019 en heeft een looptijd van 10 jaar. Op grond van de BDAA ontwikkelt [eiser] Subway-vestigingen, werft, traint en begeleidt hij franchisenemers en doet hij onroerend goed en huuronderhandelingen namens Subway, een en ander in de regio Burgenland in Oostenrijk. 2.2. In de BDAA staat, voor zover van belang, het volgende: 2.3. Bij brief van 8 december 2023 heeft Subway de BDAA opgezegd dan wel ontbonden per 9 januari 2024. Subway heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiser] is achtergebleven met het aantal te openen Subway-vestigingen zoals vastgelegd in de BDAA. 2.4. Bij brief van 4 januari 2024 heeft de advocaat van [eiser] , voor zover van belang, het volgende geschreven aan Subway.

3.1. [eiser] vordert, samengevat: I. Subway te veroordelen de BDAA na te komen en hem in staat te stellen om ook na 16 januari 2024 zijn positie als agent uit te blijven voeren en Subway te gebieden de franchisenemers in het gebied te informeren dat [eiser] als agent blijft aangesteld, totdat in een arbitrage- of andere bodemprocedure onherroepelijk is vast komen te staan dat Subway de overeenkomst mocht ontbinden, een en ander op straffe van een dwangsom; II. Subway te verbieden het territorium van [eiser] over te dragen dan wel over te nemen totdat in een arbitrage- of andere bodemprocedure onherroepelijk is vast komen te staan dat Subway de overeenkomst mocht ontbinden, een en ander op straffe van een dwangsom; III. op grond van artikel 1027 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) te benoemen als arbitrage-instituut om aldaar op grond van de UNCITRAL rules in de bodemzaak te procederen; IV. Subway te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Subway voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat dat zij in artikel 10.02 van de BDAA arbitrage zijn overeengekomen voor alle geschillen met betrekking tot de BDAA. 4.2. In artikel 10.02 van de BDAA staat dat de arbitrage geadministreerd dient te worden volgens de regels van een arbitrage-instantie, zoals de American Arbitration Association (AAA) of de American Dispute Resolution Centre (ADRC), waarbij de ‘hearings’ in New York plaatsvinden, tenzij partijen een andere plaats overeenkomen. 4.3. Uit artikel 10.02 van de BDAA vloeit voort dat arbitrage buiten Nederland plaatsvindt. Artikel 1074a Rv bepaalt, voor zover van belang, dat de overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank. Omdat Subway zich voor alle weren heeft beroepen op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 1074d Rv uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen. 4.4. [eiser] stelt zich op het standpunt dat op grond van het arbitragebeding niet duidelijk is bij welk arbitrage-instituut de arbitrage aanhangig gemaakt moet worden. In het beding staat slechts dat arbitrage aanhangig gemaakt moet worden bij een arbitrage-instituut zoals bijvoorbeeld de AAA of de ADRC. Dit sluit niet uit dat de arbitrage ook bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) aanhangig kan worden gemaakt. Doordat het arbitragebeding niet duidelijk is geformuleerd, kan in arbitrage niet tijdig een beslissing worden gekregen. [eiser] wil vanwege de vele aanknopingspunten met Nederland – Nederlands recht is van toepassing en Subway is gevestigd in Amsterdam – arbitreren bij het NAI, maar dat weigert Subway. [eiser] heeft aan Subway voorgesteld de arbitrage aanhangig te maken bij het NAI. Subway is hier niet mee akkoord gegaan en heeft ook geen tegenvoorstel gedaan. Zij wil en zal arbitreren in de Verenigde Staten. Die opstelling van Subway in combinatie met de onduidelijke formulering van het arbitragebeding – met inachtneming van de contra proferentemregel – maakt dat in arbitrage niet tijdig de gevraagde beslissing kan worden gekregen. Subsidiair is het arbitragebeding onredelijk bezwarend in verband met de kosten van arbitrage in de Verenigde Staten, aldus steeds [eiser] . 4.5. Subway heeft aangevoerd, onder verwijzing naar artikelen in de arbitragereglementen van de AAA en de ADRC, dat bij die arbitrage-instanties een voorlopige voorziening kan worden gevraagd. Ook bij het NAI kan een spoedprocedure aanhangig worden gemaakt. Bij de AAA wordt in een spoedprocedure zelfs binnen een dag na het aanhangig maken van de arbitrage een arbiter benoemd en volgt in de regel binnen twee weken een uitspraak. De door [eiser] gevraagde beslissing kan dus tijdig in arbitrage worden gekregen, aldus Subway. 4.6. Geoordeeld wordt als volgt. Subway heeft op 8 december 2023 de BDAA opgezegd dan wel ontbonden. Hoewel de formulering van het arbitragebeding niet uitblinkt in duidelijkheid, is tussen partijen niet in geschil dat zij arbitrage zijn overeengekomen voor alle geschillen met betrekking tot de BDAA. Het enkele feit dat onduidelijk is bij welk arbitrage-instituut de arbitrage aanhangig gemaakt moet worden en dat partijen daarover ook geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, betekent niet dat [eiser] kort na 8 december 2023 geen arbitrage aanhangig had kunnen maken. Pas bij brief van 4 januari 2024 heeft [eiser] conform de BDAA arbitrage aangekondigd. In plaats van vervolgens daadwerkelijk bij de AAA, de ADCR dan wel het NAI arbitrage aanhangig te maken, heeft [eiser] bij dagvaarding van 30 januari 2024 dit kort geding aanhangig gemaakt. De vraag is of [eiser] tegen deze achtergrond de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan dan wel had kunnen krijgen. [eiser] heeft niet weersproken dat bij de AAA, de ADRC en het NAI een voorlopige voorziening kan worden gevraagd. Subway heeft aannemelijk gemaakt dat in ieder geval bij de AAA en het NAI de doorlooptijd van een spoedprocedure vergelijkbaar is met de doorlooptijd van een kort geding bij de voorzieningenrechter. Het is dan ook aannemelijk dat de gevraagde voorzieningen tijdig in arbitrage (hadden) kunnen worden verkregen. Het feit dat [eiser] hiervan geen gebruik heeft gemaakt, betekent niet dat de voorzieningenrechter nu alsnog bevoegd is. 4.7. Dat de kosten van arbitrage eventueel hoger zijn dan een procedure bij de overheidsrechter, maakt het arbitragebeding niet onredelijk bezwarend. Dat is nu eenmaal het gevolg van het feit dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. 4.8. De conclusie van bovenstaande is dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen onder I en II (zie 3.1) van [eiser] . 4.9. De vordering onder III (zie 3.1) zal worden afgewezen, omdat artikel 1027 lid 3 Rv in dit geval toepassing mist. Dat artikel(lid) ziet op de situatie dat reeds een arbitrageprocedure aanhangig is, partijen niet tot een gezamenlijke benoeming van de arbiters kunnen komen en dan een van de partijen de voorzieningenrechter verzoekt de arbiters te benoemen. Dat is hier niet aan de orde. 4.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Subway begroot op € 688,00 aan griffierecht en € 1.107,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter 5.1. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen onder 3.1 onder I en II, 5.2. weigert de gevraagde voorziening onder 3.1 onder III, 5.3. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Subway begroot op € 1.795,00, 5.4. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024. type: MvG coll: MV