ECLI:NL:RBAMS:2024:1154

Rechtbank AMSTERDAM Afdeling privaatrecht rekestnummers: C/13/745737 FT RK 24.103 uitspraakdatum: 27 februari 2024 verzoek maatwerkvoorziening ex artikel 379 Fw in de zaak van de besloten vennootschap Mercon B.V., ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer 61741140, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, hierna te noemen: Mercon, advocaten: mr. K.P. Hoogenboezem, mr. G.P. van Hooft en mr. D.M. van de Loo.

1.1. Mercon heeft op 7 december 2023 een startverklaring ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet (Fw) ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd. Mercon heeft daarbij gekozen voor een openbare akkoordprocedure buiten faillissement. 1.2. Op 29 januari 2024 heeft Mercon een verzoekschrift tot het aanstellen van een observator zoals bedoeld in artikel 380 jo 379 Fw ingediend. 1.3. Gelijktijdig heeft Mercon op 29 januari 2024 een verzoekschrift tot het treffen van een maatwerkvoorziening zoals bedoeld in artikel 379 Fw ingediend. 1.4. Op 9 februari 2024 heeft de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna te noemen: Rabobank) een zienswijze inzake het verzoekschrift tot het aanstellen van een observator en het treffen van een maatwerkvoorziening ingediend. 1.5. De verzoeken zijn gelijktijdig behandeld ter zitting van 13 februari 2024. Via een videoverbinding hebben aan de zitting deelgenomen: Namens Mercon: mr. K.P. Hoogenboezem en mr. D.M. van de Loo, advocaten, M. Bloom en J. Dodd, Amerikaanse advocaten van Mercon, [naam 1] Genannt Parchen, bestuurder van Mercon, [naam 2] , CRO/Foreign Representative van Mercon, [naam 3] (Riveron Consulting LLC), [naam 4] (Riveron Consulting LLC), [naam 5] (Riveron Consulting LLC), Namens Rabobank: - mr. F.A. van de Wakker en mr. D.D. Kalter, advocaten, I. Bagby en A. Greenberg, Amerikaanse advocaten van Rabobank, mr. [naam 6] , accountmanager Financial Restructuring & Recovery Rabobank, mr. D. Kuiper, Rabobank legal, mr. M. Mzaoui, advocaat, Namens Financierings-Maatschappij voor Ontwikkelingslanden N.V. (hierna te noemen: FMO): mr. I. van Gasteren, advocaat, [naam 7] , M. McGreal, Amerikaanse advocaat van FMO, Vertaler: - A. Burrough. 1.6. Mr. Van de Loo heeft het verzoek nader toegelicht aan de hand van door haar overgelegde spreekaantekeningen. 1.7. De rechtbank heeft bij beschikking van 14 februari 2024 mr. J.R. Berkenbosch benoemd tot observator. De rechtbank heeft de uitspraak met betrekking tot het treffen van een maatwerkvoorziening bepaald op heden. 2Het verzoek van Mercon 2.1. Mercon heeft een verzoek tot het treffen van een maatvoorziening bij de rechtbank ingediend. 2.2. Aan het verzoek heeft Mercon - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. Mercon is een onderdeel van een wereldwijde groep vennootschappen die opereert onder de naam “Mercon” (de Mercon Coffee Groep). De Mercon Coffee Groep is een producent en wereldwijde leverancier van koffie. De Mercon Coffee Groep verkeert in financieel zwaar weer en heeft de eerste stappen gezet in het implementeren van een ontmantelingsproces. Onderdeel van dit wereldwijde ontmantelingsproces zijn onder meer de Chapter 11 procedures die de Mercon Coffee Groep op 6 december 2023 in de Verenigde Staten is begonnen. Deze procedures zullen procedureel geconsolideerd worden behandeld. In Brazilië heeft de Mercon Coffee Groep een verzoek gedaan tot erkenning van de Chapter 11 procedures. Mercon beoogt een liquidatieakkoord voor te bereiden dat tot doel heeft wereldwijd een gecontroleerde en doelmatige afwikkeling van haar vermogen mogelijk te maken. Een gecontroleerde afwikkeling leidt tot een hogere opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers dan een afwikkeling in faillissement. Mercon verkeert in de situatie dat een insolventiescenario niet meer kan worden afgewend. Voor de afwikkeling van haar positie is Mercon aangewezen op de voorzieningen in het Nederlands recht, waaronder de WHOA. De WHOA procedure maakt onderdeel uit van een meeromvattende en complexe serie procedures in verschillende landen. Mercon tracht onder meer door middel van een Chapter 11 procedure en de WHOA procedure haar vermogen op een gecontroleerde en doelmatige manier af te wikkelen teneinde meer opbrengst te genereren voor de gezamenlijke schuldeisers. De samenloop van de Chapter 11 procedure en de WHOA procedure vereist afstemming. Deze parallelle procedures zien op dezelfde schuldenaar, dezelfde schuldenlast en dezelfde schuldeisers. Tussen de insolventiewetgeving van de betrokken jurisdicties bestaan echter grote materieel- en procesrechtelijke verschillen. In dat kader zijn de “Guidelines for Communication and Cooperation between Courts in Cross-Border Insolvency Matters” (de JIN Guidelines) en de “Modalities of Court-to-Court Communication” (de JIN Modalities) ontwikkeld. De JIN Guidelines bevatten best-practice bepalingen ten aanzien van de communicatie en samenwerking tussen rechtbanken in grensoverschrijdende insolventieprocedures. De JIN Modalities bevatten concretere mechanismen aan de hand waarvan de communicatie tussen buitenlandse mechanismen aan de hand waarvan de communicatie tussen buitenlandse rechtbanken kan worden ingericht. De Amerikaanse rechtbank heeft deze regelingen reeds - voorwaardelijk - aangenomen en enkele ‘bijzondere’ bepalingen vastgesteld, welke zijn toegespitst op de procedures van Mercon (productie 4 en 5 bij het verzoekschrift en tezamen te noemen het Protocol). Voor zover er een discrepantie bestaat tussen een bepaling uit de JIN Guidelines of de JIN Modalities enerzijds en een ‘bijzondere’ bepaling anderzijds, prevaleert laatstgenoemde. De voorwaardelijkheid ziet op de voorwaarde dat ook een buitenlandse rechtbank het Protocol van toepassing verklaard. Mercon verzoekt dan ook het Protocol op de onderhavige WHOA procedure van toepassing te verklaren. Het Protocol bevat enkel bepalingen van procedurele aard. De maatwerkvoorziening biedt de rechtbank de mogelijkheid om te communiceren met de buitenlandse rechtbanken waar zij dat nodig acht en vice versa. Als de wens ontstaat om af te stemmen met de buitenlandse rechtbanken - Mercon weet ook niet of dat het geval zal zijn - dan is de mogelijkheid daartoe in ieder geval aanwezig. Tot slot geeft Mercon de rechtbank in overweging om de griffie van Team Insolventies van de rechtbank Amsterdam als Facilitator aan te wijzen. De voor de procedure van belang zijnde stukken zullen bij de rechtbank worden aangeleverd door de Foreign Representative van Mercon, de heer [naam 2] . Mercon begrijpt de opmerking, naar aan- leiding van de ‘bijzondere’ bepalingen als opgenomen in de onderdelen 10 en 11 van het Protocol, dat de rechtbank geen prijs stelt op toezending van een veelvoud aan stukken terwijl er geen verzoek aan ten grondslag ligt en deze wellicht niet van belang zijn voor de WHOA procedure. Echter in dit stadium van de procedure kan het Protocol niet worden aangepast. Als het Protocol, ondanks het bezwaar, van toepassing wordt verklaard, zal Mercon haar best doen deze voorwaarde uit het Protocol te laten verwijderen. 3De zienswijze en standpunt van Rabobank 3.1. De rechtbank heeft een instemmende zienswijze ontvangen van Rabobank.

4.1. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 379 Fw kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige dan wel ambtshalve zodanige bepalingen maken en voorzieningen treffen als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt. Deze voorzieningen worden ook wel aangeduid als maatwerkvoorzieningen. 4.2. De wetgever heeft bij de maatwerkvoorzieningen als bedoeld in artikel 379 Fw het oog gehad op voorzieningen die in de eerste plaats dienen om de belangen van de betrokken schuldeisers of aandeelhouders te waarborgen. Uit de door de wetgever gegeven voorbeel- den blijkt bovendien dat de te treffen voorzieningen betrekking hebben op (de procedure voor) de totstandkoming van het akkoord (vgl. MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 36). Een maatwerkvoorziening als bedoeld in artikel 379 Fw heeft in die zin eenzelfde oogmerk als de andere voorzieningen die in het kader van Titel IV van de Faillissements-wet (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) verzocht kunnen worden, zoals het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen (artikel 376 Fw) of het verzoek rechtshandelingen te mogen verrichten (artikel 42a Fw). Ook die voorzieningen dienen er toe om de schuldenaar in staat te stellen een akkoord tot stand te brengen (MvT, p. 20-22). De wetgever heeft bovendien bij de redactie van artikel 379 Fw aangesloten bij de voor de surseance reeds bestaande maatwerkbepaling van artikel 225 Fw. Ook deze bepaling kent een beperkte reikwijdte en biedt de rechtbank slechts de bevoegdheid om gedurende de surseance van betaling ten behoeve van alle schuldeisers een ordemaatregel te nemen, die dient om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te beschermen. Het van toepassing verklaren van het Protocol - de JIN Guidelines, JIN Modalities en de door de Amerikaanse rechter opgenomen ‘bijzondere bepalingen’ - zou een voorziening kunnen zijn, die past in het kader van artikel 379 Fw. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat zij het belang van Court-to-Court communicatie in het geval van parallelle procedures onderkent. Zij is ook zeker bereid te communiceren met buitenlandse rechtbanken ten aanzien van de processuele gang van zaken rondom verzoeken die in beide procedures spelen en hierover (afstemmings)afspraken te maken. De rechtbank heeft dus in beginsel geen bezwaar tegen het van toepassing verklaren van de JIN Guide- lines en JIN Modalities in de onderhavige parallelle procedures. Echter de door de Amerikaanse rechtbank opgenomen onderdelen 10 en 11 van de ‘bijzondere’ bepalingen als opgenomen in het Protocol stuiten op bezwaar. In deze bepalingen is - kort weergegeven - opgenomen dat stukken (‘Any Report’) die door de schuldenaar of de Authorized Representative ( [naam 2] ) aan een van de rechtbanken worden gezonden ook aan de andere rechtbanken dienen te worden toegezonden. Deze bepalingen verhouden zich slecht met de regels van het Nederlandse Burgerlijk procesrecht. Het Nederlandse Burgerlijk procesrecht gaat uit van de veronderstelling dat de rechter kennis neemt van processtukken die van belang zijn ter onderbouwing van de stellingen van partijen met betrekking tot het verzoek waarop hij moet beslissen. Dit vooronderstelt dat er een concreet verzoek voor ligt waarop hij moet beslissen. Toezending van stukken terwijl er nog geen verzoek is ingediend bij de rechtbank, betekent dat dergelijke stukken niet als processtuk aan het procesdossier worden toegevoegd en de rechter deze stukken naast zich neer zal leggen. Partijen krijgen voorafgaande aan de behandeling van hun verzoek(en) in het kader van een WHOA procedure voldoende gelegenheid om de relevante stukken ter onderbouwing van hun stellingen bij de rechtbank in te dienen. Op dat moment neemt de rechtbank kennis van de stukken en worden deze aan het procesdossier toegevoegd. Dit betekent in dit geval dat de zeer algemene bepaling zoals opgenomen in onderdeel 10 en 11 van de ‘bijzondere bepalingen’ van het Protocol niet past binnen het toepasselijke Nederlandse procesrecht. De rechtbank stelt geen prijs op toezending van een veelvoud aan stukken terwijl er geen verzoek aan ten grondslag ligt en het belang voor de mogelijk nog in te dienen verzoeken in de WHOA procedure niet gebleken is. Nu deze dwingende bepaling onderdeel is van het Protocol en dit - naar zeggen van Mercon - in dit stadium van de procedure niet kan worden aangepast, kan het Protocol niet van toepassing worden verklaard en zal er geen Facilitator worden aangewezen. De rechtbank zal het verzoek afwijzen.

De rechtbank 5.1. wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. J.H. Steverink, rechters, en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 27 februari 2024.