ECLI:NL:RBAMS:2023:8254

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10617780 CV EXPL 23-9963 vonnis van: 19 december 2023 (bij vervroeging) vonnis van de kantonrechter i n z a k e [eiser] wonende te [woonplaats] eiser in conventie verweerder in voorwaardelijke reconventie nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. S. Boes t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] . gevestigd te [vestigingsplaats] gedaagde in conventie eiseres in voorwaardelijke reconventie nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: De Jong juristen Zwolle B.V.

Het procesdossier bestaat uit: - de dagvaarding van 7 juli 2023, met producties;- de conclusie van antwoord, tevens eis in voorwaardelijke reconventie;- het instructievonnis van 6 oktober 2023;- de dagbepaling mondelinge behandeling. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 november 2023. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn collega [naam collega] . [gedaagde] is verschenen bij [naam] , vergezeld door mr. M. de Jong namens de gemachtigde. [eiser] heeft op voorhand een akte met producties ingediend. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. [eiser] heeft pleitaantekeningen voorgedragen. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [eiser] heeft als consument op 25 juni 2022 bij [gedaagde] een tweedehands auto, een BMW 3-serie met kenteken [kenteken] (hierna: de auto), gekocht voor een koopprijs van € 7.500,00. 1.2. De auto is, na een APK-keuring en een reparatie op 29 juni 2022, op 4 juli 2022 aan [eiser] geleverd. 1.3. Circa twee maanden na de levering, medio september 2022, ondervond [eiser] problemen aan de auto, bestaande uit een verminderd vermogen. Daarbij begon het motorstoringslampje op het dashboard te branden. 1.4. Bij brief van 30 september 2022 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld en in de gelegenheid gesteld de gebreken binnen 14 dagen te (laten) verhelpen. 1.5. [gedaagde] heeft hierop laten weten niets te zullen compenseren, de auto eerst te willen zien, waarna eventuele gebreken tegen een gereduceerd tarief kunnen worden gemaakt. 1.6. Op 19 december 2022 heeft de garage Kwikfit in Amsterdam de auto onderzocht en geconstateerd dat de katalysator uit de uitlaat was verwijderd, althans dat deze niet goed werkte. 1.7. Op 27 januari 2023 heeft [eiser] een nieuwe ingebrekestelling aan [gedaagde] gestuurd, waarin het door Kwikfit geconstateerde aan de katalysator werd benoemd, en [gedaagde] in de gelegenheid gesteld de gebreken te (laten) verhelpen. 1.8. Hierop heeft [gedaagde] laten weten met de ingebrekestelling niet veel te kunnen, het een APK-keurpunt was, [eiser] de katalysator zelf verwijderd zal hebben en hij de auto kan komen langsbrengen zodat [gedaagde] het gebrek tegen een gereduceerd tarief kan herstellen. 1.9. Bij e-mail van 2 maart 2023 heeft de gemachtigde van [eiser] de koopovereenkomst namens [eiser] buitengerechtelijk ontbonden en gevorderd de koopsom terug te betalen, vermeerderd met bijkomende schade en incassokosten. 1.10. Op 22 maart 2023 heeft [eiser] , in een laatste poging de kwestie onderling op te lossen, aangeboden de auto te laten onderzoeken door een onafhankelijke derde. Met instemming van [gedaagde] heeft [naam bedrijf] te [vestigingsplaats] de auto onderzocht. In de offerte van [naam bedrijf] wordt de constatering van Kwikfit te Amsterdam over het ontbreken van de katalysator bevestigd. De offerte van [naam bedrijf] vermeld dat de katalysator kan worden vervangen voor € 1.917,36, exclusief arbeidsloon. Ook stelt [naam bedrijf] dat de kilometerstand van de auto 45.486 kilometer is teruggezet.

2. [eiser] vordert, kort weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 2.1. primair een verklaring voor recht dat de auto non-conform is en de koopovereenkomst tussen partijen op 2 maart 2023 rechtsgeldig is ontbonden, subsidiair de overeenkomst te ontbinden, 2.2. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 7.500,00 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 2 maart 2023 en van de buitengerechtelijke incassokosten van € 766,00, 2.3. veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten. 3. [eiser] stelt dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt, nu deze niet de eigenschappen bezit die hij mocht verwachten. Door meerdere garages is vastgesteld dat de auto niet over een (werkende) katalysator beschikt, waardoor met de auto niet veilig aan het verkeer kan worden deelgenomen. Het is een gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt. [gedaagde] weigert, ondanks vele verzoeken van [eiser] , het gebrek te (laten) herstellen. 4. [gedaagde] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering. Kort gezegd betwist [gedaagde] dat sprake is van non-conformiteit. Ook is geen sprake van een gebrek, althans [eiser] heeft de aanwezigheid van de gestelde gebreken niet onderbouwd. Bij een tweedehands auto van 13 jaar oud met 170.000 kilometer op de teller mogen niet al te hoge verwachtingen worden gesteld. Bepaalde werkzaamheden vallen onder regulier onderhoud. Op [eiser] rust een onderzoeksplicht. Daar heeft hij steken laten vallen. Zo heeft hij nagelaten een aankoopkeuring te laten uitvoeren. Verder is de ingebrekestelling niet deugdelijk. [eiser] heeft geen redelijke termijn voor herstel gegund.

5. [gedaagde] vordert, voor het geval de koopovereenkomst in conventie is of door de kantonrechter wordt ontbonden, veroordeling van [eiser] tot betaling, dan wel verrekening van een kilometervergoeding van € 0,19 per gereden kilometer, te rekenen vanaf het moment van levering van de auto. 6. [eiser] voert verweer dat strekt tot afwijzing van deze vordering. Het verweer komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde.

7. Ondanks het betoog van [gedaagde] dat de gevorderde gebruiksvergoeding voor de auto niet als een voorwaardelijke vordering in reconventie moet worden opgevat, is de kantonrechter van oordeel dat hiervan sprake is. Daarom is dat in dit vonnis, ook hiervoor, als zodanig benoemd. De vorderingen lenen zich vanwege hun samenhang voor een gezamenlijke beoordeling. 8. De kern van het geschil is of [eiser] de tussen partijen gesloten koopovereenkomst terecht heeft ontbonden. 9. Vooropgesteld wordt dat de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de koop van de auto een consumentenkoop is als bedoeld in artikel 7:5 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [gedaagde] handelde in het kader van haar bedrijfsactiviteit en [eiser] is een consument. [eiser] stelt dat de auto non-conform is, omdat er gebreken aan zijn. Voor de beantwoording van de vraag of er aan de zijde van [gedaagde] sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst moet vastgesteld worden of de auto al dan niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, oftewel of sprake is van (non)conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. 10. Op grond van het bepaalde in artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. De koper mag op grond van de overeenkomst verwachten dat een zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Verder volgt uit artikel 7:18a lid 2 BW dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, als de afwijking zich binnen een termijn van één jaar na aflevering openbaart. Als de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en herstel daarvan onmogelijk is, dan wel de verkoper niet binnen een redelijke termijn tot herstel van de zaak is overgegaan, dan heeft de koper ingevolge artikel 7:22 BW onder meer de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 11. Allereerst moet de vraag worden beantwoord of de auto de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [eiser] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. [eiser] stelt dat met de auto niet veilig aan het verkeer kan worden deelgenomen door een ontbrekende, althans een niet werkende katalysator. Hierdoor kan de auto niet, of met een sterk verminderd vermogen optrekken. Hij heeft [gedaagde] hiervan op de hoogte gesteld, onder meer bij ingebrekestelling van 27 januari 2023. [gedaagde] betwist het gebrek, omdat dat de auto vlak voor de levering APK is goedgekeurd, terwijl deze zou zijn afgekeurd als er geen (werkende) katalysator was. Het gebrek is daarom volgens [gedaagde] aan [eiser] zelf te wijten. Ook had [eiser] volgens [gedaagde] een onderzoeksplicht, die hij heeft verzaakt. 12. Niet valt in te zien welk belang [eiser] zou hebben om de katalysator van de auto te verwijderen en de auto zodanig gebrekkig te maken dat deze niet veilig aan het verkeer kan deelnemen, om vervolgens [gedaagde] te sommeren om datzelfde gebrek weer te laten herstellen. Wat de onderzoeksplicht betreft, is van belang dat de aanwezigheid van een katalysator niet (direct) zichtbaar is, zodat van schending van de onderzoeksplicht ten aanzien van dit onderdeel niet snel sprake zal zijn. Wat hier verder ook van zij, [gedaagde] heeft ter zitting laten weten dat zij wil aannemen, en dat volgt naar het oordeel van de kantonrechter ook genoegzaam uit de door [eiser] in het geding gebrachte stukken van de verschillende garages die de auto hebben onderzocht, dat dit specifieke gebrek ten aanzien van de katalysator zich bij deze auto heeft gemanifesteerd. Nu [eiser] hiervoor binnen een jaar na de koop van de auto een ingebrekestelling heeft verstuurd, geldt het wettelijke vermoeden van non-conformiteit. Het is dan aan de verkoper om te stellen en te bewijzen (ontzenuwen is niet voldoende) dat de auto bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] hierin niet is geslaagd. Dat betekent dat het wettelijke vermoeden van non-conformiteit overeind blijft. 13. Vervolgens ligt de vraag voor of [eiser] tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst mocht overgaan. [eiser] mag de overeenkomst immers pas ontbinden nadat [gedaagde] voldoende kans heeft gekregen om te herstellen en [gedaagde] op verzoeken daartoe niet heeft gereageerd, dan wel niet tot herstel is overgegaan. Geoordeeld wordt dat [eiser] de overeenkomst buitengerechtelijk mocht ontbinden. [eiser] heeft [gedaagde] veelvuldig in de gelegenheid gesteld om de auto te (laten) herstellen en daarvoor zijn ook redelijke termijnen gesteld. Uit de reacties van [gedaagde] valt af te leiden dat zij uitsluitend bereid was om tegen betaling tot herstel over te gaan. Bovendien verlangde [gedaagde] dat [eiser] de auto langs moest komen brengen voor een diagnose, terwijl het niet aan [eiser] is om de auto langs te brengen, maar aan [gedaagde] om de auto, op haar eigen kosten, terug te nemen. Dat volgt uit artikel 7:21 lid 7 BW. Dit lag des te meer op de weg van [gedaagde] na de mededeling van [eiser] dat langsbrengen niet mogelijk was, omdat met de auto niet veilig aan het verkeer kan worden deelgenomen. 14. De ontbinding wordt dan ook gerechtvaardigd geacht. Een ontbrekende, althans niet werkende katalysator is geen gering gebrek. Met de auto kan niet veilig aan het verkeer worden deelgenomen als deze niet of slechts met een zeer beperkt vermogen optrekt. Dat is levensgevaarlijk. Vervanging van een katalysator kost volgens de door partijen aangewezen derde om de auto te laten onderzoeken, [naam bedrijf] , € 1.917,36 exclusief arbeidsloon. Vervanging is dus een prijzige aangelegenheid, ook ten opzichte van de aankoopprijs van € 7.500,00. Gelet hierop betreft het dan ook geen afwijking van het overeengekomene van geringe betekenis. Nu de kwestie ten aanzien van de katalysator op zichzelf al voldoende grond voor ontbinding oplevert, behoeven de kwesties over de teruggedraaide kilometerstand en de banden geen bespreking. 15. [eiser] mocht de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden. Het gevolg hiervan is ingevolge artikel 7:22 lid 7 BW dat [gedaagde] de betaalde prijs aan [eiser] moet terugbetalen en de auto terug moet naar [gedaagde] . Het is in dat verband aan [gedaagde] om de auto te komen ophalen, dan wel ervoor kiezen dat [eiser] de auto op kosten van [gedaagde] bezorgt of laat bezorgen. 16. Het voorgaande leidt tot toewijzing van de primair gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde hoofdsom ter hoogte van het aankoopbedrag van de auto. Voor zover [eiser] meer heeft willen vorderen dan in het petitum van de dagvaarding is vermeld, wordt geoordeeld dat niet (voldoende duidelijk) uit zijn stukken naar voren komt dat hij zijn eis heeft willen vermeerderen, zodat met een eventuele eisvermeerdering geen rekening wordt gehouden. 17. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar. 18. Gelet op de uitkomst in conventie, wordt de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering in reconventie is ingesteld vervuld, zodat deze moet worden beoordeeld. 19. De door [gedaagde] in voorwaardelijke reconventie gevorderde gebruiksvergoeding van € 0,19 per gereden kilometer is niet toewijsbaar, omdat [eiser] op goede gronden het recht op ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen. In dat geval blijft (eventuele achteruitgang van) de zaak, dus de auto, voor risico van de verkoper. Dat staat in artikel 7:10 lid 3 BW. De vordering in voorwaardelijke reconventie wordt daarom afgewezen. 20. [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie en in voorwaardelijke reconventie. Nu [eiser] zonder zijn gemachtigde ter zitting is verschenen, zal in conventie één salarispunt voor de dagvaarding worden toegekend.

De kantonrechter: in conventie verklaart voor recht dat de auto non-conform is en de koopovereenkomst tussen partijen op 2 maart 2023 rechtsgeldig is ontbonden, veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van: - € 7.500,00 aan hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 2 maart 2023 tot de dag van de voldoening, - € 766,00 aan buitengerechtelijke kosten, veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:exploot dagvaarding € 131,85salaris gemachtigde € 330,00griffierecht € 244,00 -----------------totaal € 705,85voor zover van toepassing, inclusief btw, veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw, verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af, in voorwaardelijke reconventie wijst de vordering af, veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie, die vanwege de samenhang met de vordering in conventie worden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.