ECLI:NL:RBAMS:2023:8026

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/741765 / KG ZA 23-972 MDvH/LO Vonnis in kort geding van 12 december 2023 in de zaak van 1. de stichting STICHTING NEDSOM FINANCIAL SERVICES, gevestigd te Amersfoort, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CALEEN FINANCIAL SERVICES B.V., gevestigd te Tilburg, eiseressen, advocaat mr. M.P. Vink te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.W. Achterberg te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna Nedsom en Caleen worden genoemd, en gezamenlijk (in meervoud) ook Nedsom c.s. Gedaagde zal ABN AMRO (of de bank) worden genoemd.

Ter zitting van 21 november 2023 hebben Nedsom c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. ABN AMRO heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties ingediend en Nedsom c.s. daarnaast een pleitnota. Ter zitting waren aanwezig: aan de kant van Nedsom c.s.: [naam 1] , COO en bestuurder van Nedsom, [naam 2] , adviseur van Nedsom, [naam 3] , DGA van Caleen, met mr. Vink en mr. E.F. van Hasselt; aan de kant van ABN AMRO: [naam 4] , sectormanager PSP Fintech, met mr. Achterberg. Vonnis is (nader) bepaald op heden.

2.1. Nedsom en Caleen zijn betaaldienstverleners die zich specifiek richten op geldtransferdiensten. Dit type betaaldienstverlener wordt ook wel MSB (money service business) genoemd. Hun doel is het faciliteren van klanten bij het overmaken van geld naar begunstigden in het buitenland, die vaak geen bankrekening hebben. Zo faciliteren zij kleine overmakingen naar landen zoals Somalië en realiseren op die manier family support in regio’s waar de bancaire infrastructuur voor een groot deel van de bevolking niet of slechts beperkt beschikbaar is. Nedsom en Caleen hebben beide een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB). 2.2. Nedsom en Caleen hebben bankrekeningen bij ABN AMRO. 2.3. Om kosten te besparen maken Nedsom c.s. gebruik van ‘bulkbetalingen’ en ‘bevoorschotting’. In geval van bulkbetalingen worden geldovermakingen van meerdere betalers, bedoeld voor meerdere begunstigden, samengebundeld overgemaakt naar de bank of agent in het buitenland. In geval van bevoorschotting maken Nedsom c.s. grotere bedragen over naar banken of agenten in derde landen, zonder dat op dat moment bekend is ten laste/behoeve van welke betalers (in Nederland) of begunstigden (in het buitenland) het bedrag wordt overgemaakt; Nedsom c.s. schieten met andere woorden dit bedrag voor. Uiteindelijk worden ten laste van dat bedrag kleinere bedragen op verzoek/ten laste van een klant van Nedsom c.s. in Nederland (de ‘betaler’) uitbetaald aan een begunstigde in het buitenland. Op het moment van de uitbetaling worden door Nedsom c.s. de op grond van de EU-verordening 2015/847 betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie (Wire Transfer Regulation 2 (Wtr2)) vereiste gegevens van de betaler en de begunstigde geadministreerd. 2.4. In 2021 heeft ABN AMRO de relatie met Nedsom en Caleen beëindigd. Over die beëindiging zijn tussen partijen meerdere gerechtelijke procedures gevoerd. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnissen van 7 december 2021 geoordeeld dat ABN AMRO de bankrelaties moet voortzetten totdat in een bodemprocedure over de rechtmatigheid van de opzegging is geoordeeld. In die procedures is geen oordeel gegeven over de in deze zaak aan de orde zijnde beëindigingsgrond (het niet voldoen aan de Wtr2). 2.5. In de bodemprocedure van Nedsom heeft deze rechtbank bij vonnis van 8 februari 2023 geoordeeld dat de opzegging onrechtmatig was en is ABN AMRO veroordeeld de dienstverlening aan Nedsom voort te zetten. 2.6. In de bodemprocedure van Caleen zijn de vorderingen in eerste aanleg afgewezen. Caleen is in hoger beroep gegaan en het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 januari 2023 in een incident geoordeeld dat ABN AMRO de dienstverlening (onder bepaalde voorwaarden) moet voortzetten totdat in de procedure eindarrest is gewezen. Ook in de bodemprocedures is geen oordeel gegeven over de in deze zaak aan de orde zijnde beëindigingsgrond (het niet voldoen aan de Wtr2). 2.7. Bij brieven van 11 maart 2022 aan Nedsom c.s. (en aan andere MSB’s) heeft ABN AMRO laten weten dat het haar is opgevallen dat een aantal van hun uitgaande betalingen niet over de vereiste informatie beschikt, namelijk dat de NAW-gegevens van de betaler niet zijn ingevuld. Nedsom c.s. wordt verzocht de wijze waarop zij uitgaande betalingen aanbiedt te controleren en ervoor te zorgen dat die binnen drie weken wordt aangepast omdat ABN AMRO anders niet aan de Wtr2 kan voldoen. 2.8. Op 24 maart 2022 heeft Nedsom ( [naam 1] ) een gesprek gehad met ABN AMRO over dit onderwerp. 2.9. Op 4 april 2022 heeft ABN AMRO een steekproef gehouden en op 12 april 2022 heeft zij Nedsom c.s. (en andere MSB’s) opnieuw aangeschreven met het verzoek bij uitgaande betalingen de verplichte informatie te verstrekken en uiterlijk 26 april 2022 aan de in de brief gegeven instructies te voldoen. Die instructies komen er kort gezegd op neer dat Nedsom c.s. in de betaalopdracht de informatie van de betaler en de begunstigde moet verstrekken. 2.10. Tussen ABN AMRO enerzijds en Nedsom c.s. (en andere MSB’s) anderzijds heeft sinds het voorjaar van 2022 nog meer overleg plaatsgevonden (waarbij deels ook de brancheorganisatie, de Nederlandse Vereniging van Geldtransactiekantoren, NVGTK, betrokken is geweest), maar dit heeft niet tot een oplossing geleid.

3.1. Nedsom c.s. vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: ABN AMRO te gebieden haar dienstverlening ongewijzigd voort te zetten en haar te verbieden de beoogde aanpassingen in te voeren; subsidiair: ABN AMRO te gebieden de invoering van de beoogde aanpassingen op te schorten tot het moment waarop (cumulatief): de beoogde aanpassingen – aantoonbaar – eveneens voor alle andere klanten van ABN AMRO zijn ingevoerd; ABN AMRO haar lezing van de Wtr2 – op tegenspraak – heeft laten toetsen door DNB en DNB heeft geoordeeld dat: a. de Wtr2 van toepassing is op de transacties zoals deze tot op heden door Nedsom c.s. worden verricht; b. er geen andere mogelijkheid bestaat om aan de Wtr2 te voldoen dan door het opsplitsen van de bulktransacties in individuele transacties, zoals door ABN AMRO bepleit; meer subsidiair: ABN AMRO te verbieden de kosten die het gevolg zijn van het opsplitsen van de transacties aan Nedsom c.s. door te berekenen; een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten en de nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Nedsom c.s. hebben ter toelichting op hun vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. ABN AMRO voert een actief beleid om afscheid te nemen van MSB’s zoals zij. Nedsom heeft in de bodemprocedure gelijk gekregen, en ten aanzien van Caleen heeft het hof Amsterdam bepaald dat ABN AMRO de dienstverlening moet voortzetten totdat eindarrest is gewezen. Nu heeft ABN AMRO een nieuw argument gevonden om Nedsom c.s. eruit te werken. Zij stelt opeens, onder verwijzing naar een reeds in 2017 ingevoerde verordening (de Wtr2), nieuwe voorwaarden en verlangt dat Nedsom c.s. daaraan binnen een paar weken voldoen. Nedsom c.s. zijn afhankelijk van ABN AMRO en de nieuwe eisen leiden ertoe dat Nedsom c.s. hun dienstverlening feitelijk zouden moeten staken. Als zij aan de Wtr2-verplichtingen zouden voldoen op de wijze zoals ABN AMRO eist, zouden zij alleen nog kunnen werken met separate individuele transacties. De kosten per transactie zouden dan exponentieel stijgen en Nedsom c.s. zouden hun bedrijven kunnen opdoeken. Ook heeft ABN AMRO deze eisen niet aan al haar klanten gesteld, maar alleen aan de MSB’s. Nedsom c.s. zijn in gesprek gegaan met ABN AMRO en met hun IT-dienstverleners om te bespreken hoe zij aan de verplichtingen uit de Wtr2 kunnen voldoen, maar zij ontvangen daarbij geen input van ABN AMRO wanneer daarom wordt gevraagd. ABN AMRO stelt zich star op en geeft Nedsom c.s. veel te weinig tijd voor de implementatie van haar nieuwe regels, door te verlangen dat Nedsom c.s. binnen enkele weken hun bedrijfsvoering aanpassen en de gevraagde informatie in de betalingsopdracht vermelden. 3.3. ABN AMRO voert verweer. Zij stelt – kort gezegd – dat Nedsom c.s. op dit moment niet (integraal) voldoen aan de verplichtingen van de Wtr2, dat de bank daardoor zelf niet aan de verplichtingen va de Wtr2 kan voldoen. Dat levert voor de bank een onacceptabel risico op, zowel ten aanzien van haar eigen integriteitsbeleid als ten aanzien van haar inspanningen om witwassen en/of terrorismefinanciering tegen te gaan. Dit alles is gebleken tijdens een interne audit in 2021. Als Nedsom c.s. in gebreke blijven in de naleving van de Wtr2, is de bank verplicht om alle transacties waarbij onvoldoende informatie is meegestuurd, niet uit te voeren. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Wettelijk kader - definities 4.1. Op 26 juni 2017 is de EU-Verordening (2015/847) betreffende bij geldovermaking te voegen informatie in werking getreden, die ook wel bekend staat als de Wire Transfer Regulation 2 (Wtr2). Dit is de opvolger van de Wtr1 uit 2006. De Wtr2 heeft als doel de traceerbaarheid van informatie bij geldovermakingen te verbeteren, ter ondersteuning van de voorkoming van, de opsporing van en het onderzoek naar witwassen van geld en terrorismefinanciering. De Wtr2 is van toepassing op ‘geldovermakingen’ verzonden of ontvangen door ‘betalingsdienstaanbieders’ of ‘intermediaire betalingsdienstaanbieders’ in de Europese Unie. 4.2. In artikel 3 van de Wtr2 worden de volgende definities gegeven: In de Engelse tekst van de Wtr2 wordt een ‘betalingsdienstaanbieder’ een ‘payment service provider’ genoemd. Onder c bij de definitie van geldovermaking wordt verwezen naar Richtlijn 2007/64/EG (ook wel de PSD2 genoemd). De definitie van geldtransfer in de PSD2 luidt als volgt: 4.3. De Nederlandse wetgever gebruikt in de Wet op het financieel toezicht (Wft) iets andere begrippen dan de Wtr2. De Wft hanteert de definitie ‘betaaldienstverlener’ voor de ‘betalingsdienstaanbieder’ in de Wtr2: “betaaldienstverlener: degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten” (artikel 1:1 Wft). Zowel banken (ABN AMRO) als ‘betaalinstellingen’ (een betaaldienstverlener met een vergunning, zoals Nedsom en Caleen) zijn ‘betaaldienstverleners’ in de zin van de Wft (en dus ‘betalingsdienstaanbieders’ in de zin van de Wtr2). Een voorbeeld van een betaaldienstverlener waarop de Wtr2 van toepassing is, is de ‘Money Service Business (MSB)’, zoals Nedsom c.s. Hierna zullen steeds de begrippen uit de Wtr2 worden gebruikt. 4.4. In artikel 2, lid 4 Wtr2 wordt een aantal geldovermakingen genoemd waarop de Wtr2 niet van toepassing is. Daarin staat onder meer: Verplichtingen op grond van Wtr2 4.5. In artikel 4 en verder van de Wtr2 worden de verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder van de betaler opgesomd. Die komen er – kort gezegd – op neer dat de betalingsdienstaanbieder de naam en het betaalrekeningnummer van de betaler en de begunstigde bij de geldovermaking moet voegen. In het artikel staat dit als volgt: 4.6. Artikel 6 Wtr2 luidt als volgt: 4.7. In artikel 7 van de Wtr2 worden de verplichtingen van de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde opgesomd: (…) 4.8. In artikel 8 Wtr2 wordt beschreven wat de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde moet doen bij ontbrekende of onvolledige informatie over een betaler of begunstigde: 4.9. In de artikelen 10 en verder van de Wtr2 worden de verplichtingen voor de intermediaire betalingsdienstaanbieder, zoals ABN AMRO in dit geval, opgesomd. Die verplichtingen komen erop neer dat de intermediaire betalingsdienstaanbieder ervoor zorgt dat de informatie over de betaler en de begunstigde bewaard blijft, en dat de intermediaire betalingsdienstaanbieder doeltreffende procedures instelt om op te sporen of informatie ontbreekt “waar passend in monitoring achteraf of in realtime” (artikel 11 lid 2 Wtr2). 4.10. In artikel 12 Wtr2 wordt beschreven wat een intermediaire betaaldienstaanbieder moet doen bij ontbrekende of onvolledige informatie over een betaler of begunstigde:

4.11. Niet in geschil is dat zowel Nedsom c.s. als ABN AMRO als betalingsdienstaanbieder aan de verplichtingen van de Wtr2 moeten voldoen. Bevoorschotting en bulkbetalingen 4.12. De eerste vraag die aan de orde is, is of de bevoorschotting van en bulkbetalingen aan banken/agenten in het buitenland (zie onder 2.3) binnen het bereik van de Wtr2 vallen, zoals ABN AMRO stelt, of niet, zoals Nedsom c.s. stellen. 4.13. De Wtr2 kent de begrippen ‘bevoorschotting’ en ‘bulkbetaling’ niet. De Wtr2 kent alleen ‘blokovermakingen’, waarbij overmakingen van één betaler (aan meerdere begunstigden) worden gebundeld. Artikel 6 lid 1 van de Wtr2 geeft voorschriften welke informatie in dat geval moet worden geverifieerd. Bij ‘bulkbetalingen’ worden, als gezegd, verschillende betaalopdrachten van verschillende individuen (‘betalers’) gebundeld overgemaakt naar een bank/agent in het buitenland, ten behoeve van meerdere begunstigden. Bij bevoorschotting wordt door de MSB een bedrag overgemaakt zonder dat de uiteindelijke ‘betaler’ al bekend is. 4.14. Doel van de Wtr2 is het voorkomen van illegale geldstromen, witwassen en terrorismefinanciering en in dat kader volledige traceerbaarheid van geldovermakingen. Nedsom c.s. zijn betalingsdienstaanbieders in de zin van de Wtr2, en dienen dus bij ‘geldovermakingen’ of ‘blokovermakingen’ in de zin van artikel 3 Wtr2 te voldoen aan de daarvoor gestelde regels. 4.15. In de aan de orde zijnde vorm van geldovermakingen zijn Nedsom c.s. de betalingsdienstaanbieder van de betaler, en moeten zij dus aan de verplichtingen in artikel 4 Wtr2 voldoen. ABN AMRO is in dit geval een intermediaire betalingsdienstaanbieder en haar verplichtingen staan in artikel 10 en verder Wtr2. Nedsom c.s. hebben betwist dat ABN AMRO een intermediaire betalingsdienstaanbieder is, maar dat standpunt wordt niet gevolgd. ABN AMRO is immers niet de betalingsdienstaanbieder van de betaler, dat zijn Nedsom c.s. ABN AMRO is ook niet de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde, dat is niet in geschil. ABN AMRO ontvangt in dit geval een geldovermaking namens de betalingsdienstaanbieder van de betaler (Nedsom c.s.) en maakt die over. Daarmee voldoet ABN AMRO voorshands aan de definitie van intermediaire betalingsdienstaanbieder. 4.16. Hoewel bij de geldovermakingen die Nedsom c.s. doen de (uiteindelijke) betaler en de (uiteindelijke) begunstigde niet altijd vooraf bekend zijn, gaat het uiteindelijk wel om gelden die door een individuele persoon in Nederland beschikbaar worden gesteld aan een individuele begunstigde in een derde(wereld) land. De geldovermaking geschiedt in etappes, en via (ten minste) twee tussenpersonen, namelijk Nedsom c.s. aan de kant van de betaler, en de agent aan de kant van de begunstigde. Dat in dit proces Nedsom c.s. als de betaler in de zin van de Wtr2 moeten worden gezien, zoals Nedsom c.s. stellen en de agent als begunstigde is voorshands niet een aannemelijke uitleg. Bij bulkbetalingen zijn de betalers wel bekend, zo begrijpt de voorzieningenrechter, bij bevoorschotting niet. In het laatste geval schieten Nedsom c.s. de betalingen voor door een groter bedrag over te maken, maar de betaling komt uiteindelijk voor rekening van een individuele betaler, ten gunste van een individuele begunstigde in bijvoorbeeld Somalië. In haar stelling dat de overmaking bij wijze van bevoorschotting niet kwalificeert als geldovermaking worden Nedsom c.s. dan ook niet gevolgd. Dat Nedsom c.s. in geval van bevoorschotting voor eigen rekening handelen, zoals zij stellen, waarmee de geldovermakingen op grond van artikel 2 lid 4 onder c Wtr2 zouden zijn uitgezonderd van de informatieplicht, is ook geen aannemelijke uitleg van de Wtr2. Ook in geval van bulkbetalingen en bevoorschotting gaat het (uiteindelijk) immers om een transactie namens een betaler (een persoon) aan een begunstigde (eveneens een persoon). Dat is de essentie van de dienstverlening van Nedsom c.s. Dat bij die transactie twee of meer betalingsdienstaanbieders zijn betrokken, die als tussenpersoon fungeren, maakt niet dat die betalingsdienstaanbieders zelf opeens als betaler of begunstigde moeten worden beschouwd. Op die manier zou het gehele systeem van de Wtr2 (en de Wft en de Wwft), dat gericht is op transparantie en traceerbaarheid, kunnen worden omzeild door het doen van een bulk- of voorschotbetaling. Nedsom c.s. hebben bovendien gesteld dat zij de informatie die ABN AMRO vereist ook beschikbaar hebben. Op het moment dat de uiteindelijk begunstigde het bedrag uitbetaald krijgt door de bank/agent in het buitenland, moet die begunstigde zich identificeren, en de buitenlandse bank/agent geeft deze informatie door aan Nedsom c.s. Op die manier is de vereiste informatie over zowel betaler als begunstigde beschikbaar. Kennelijk zien Nedsom c.s. dus ook in dat zij die informatie wel moeten vergaren. 4.17. Uitgangspunt is dus dat zowel Nedsom c.s. als ABN AMRO (als intermediaire betaaldienstverlener) ook in geval van bulkbetalingen of bevoorschotting aan de verplichtingen van de Wtr2 moeten voldoen. De vraag is vervolgens of Nedsom c.s. de op grond van de Wtr2 vereiste informatie moeten aanleveren bij de geldovermaking op de wijze zoals ABN AMRO stelt, namelijk in de internationale financiële berichtenstandaard ISO 20022. Nedsom c.s. stellen dat ABN AMRO dat niet van hen kan verlangen. 4.18. Voorshands wordt geoordeeld dat de strikte uitleg die ABN AMRO aan de Wtr2 geeft niet zonder meer juist is. ‘Bij de geldovermaking’ zoals artikel 4 Wtr2 voorschrijft, hoeft niet te betekenen ‘in iedere betaalopdracht’, zoals ABN AMRO kennelijk meent. Een dergelijke strikte interpretatie strookt ook niet met andere bepalingen in de Wtr2. Artikel 11 lid 2 spreekt immers over de mogelijkheid van monitoring achteraf, en artikel 12 lid 1 (laatste zin) biedt de mogelijkheid voor de intermediaire betalingsdienstaanbieder (hier ABN AMRO) om na de doorzending van de geldovermaking de vereiste informatie op te vragen. Verder blijkt uit de considerans van de Wtr2 (overweging 6) dat het niet de bedoeling van de verordening is om onnodige lasten of kosten op te leggen aan betalingsdienstaanbieders of personen die gebruikmaken van hun diensten, en dat de preventieve aanpak gericht en proportioneel moet zijn. Het is aannemelijk dat de uitleg van ABN AMRO voor Nedsom c.s. exponentieel hogere kosten zou meebrengen. 4.19. Nu minst genomen onduidelijk is of ABN AMRO terecht van Nedsom c.s. eist dat zij de door haar gewenste informatie, op de door haar gewenste wijze op het door haar gewenste moment aanleveren, moet in ieder geval een belangenafweging ertoe leiden dat ABN AMRO de dienstverlening aan Nedsom c.s. op de gebruikelijke wijze moet voortzetten, totdat de toezichthouder (DNB) mogelijk in de vorm van een aanwijzing/’guidance’ nadere eisen stelt aan de informatievergaring door (intermediaire) betalingsdienstverleners of de bodemrechter heeft geoordeeld dat ABN AMRO haar eisen terecht stelt. Daarbij komt dat de Wtr2 de opvolger is van de Wtr, die in 2007 in werking is getreden. Ook in de eerdere verordening was reeds de verplichting opgenomen om informatie over in ieder geval de betaler te verstrekken (in de Wtr2 is de verplichting ook informatie te vertrekken over de begunstigde erbij gekomen). De verplichtingen die ABN AMRO nu aan Nedsom c.s. wil opleggen, zien (ook) op informatie over de betaler. ABN AMRO heeft niet eerder dan 2022 bezwaar gemaakt tegen de wijze van geld overmaken van Nedsom c.s. Naar eigen zeggen omdat eerst toen uit een interne audit kwam dat al jaren (sinds 2007?) niet aan de Wtr werd voldaan. Al die tijd heeft er echter geen haan naar gekraaid (in het bijzonder DNB niet). Dat maakt dat aan het belang van ABN AMRO om nu binnen enkele weken van Nedsom c.s. te verwachten dat zij voldoen aan de door ABN AMRO gestelde eisen minder waarde moet worden gehecht. Nedsom c.s.

De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt ABN AMRO haar dienstverlening aan Nedsom en Caleen (ook ten aanzien van bevoorschotting en bulkbetalingen) ongewijzigd voort te zetten en verbiedt ABN AMRO de door haar beoogde aanpassingen in te voeren, een en ander totdat in een bodemprocedure anders is geoordeeld, 5.2. veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten, aan de zijde van Nedsom c.s. tot op heden begroot op € 2.401,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt ABN AMRO in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023. ECLI:NL:RBAMS:2021:7274 en ECLI:NL:RBAMS:2021:7272 Kamerbrief 9 december 2022, kenmerk 2022-0000292331 type: LO coll: MAH