ECLI:NL:RBAMS:2023:7827

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9171098 CV EXPL 21-6195 vonnis van: 1 december 2023 vonnis van de kantonrechter I n z a k e 1 [eiser 1] , 2. [eiser 2] , beiden wonende te [woonplaats] , eisers, nader te noemen: [eiser 1] en [eiser 2] , gemachtigde: mr. T.S. Cnossen, t e g e n 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRASIL MUSIC BAR B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [gedaagde 2] , wonende te Amsterdam, 3. [gedaagde 3] , wonende te [woonplaats] , gedaagden, nader gezamenlijk te noemen: Brasil Music Bar c.s. en afzonderlijk Brasil Music Bar, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , gemachtigde: mr. H.M. Punt, 4 [gedaagde 4] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, nader te noemen: [gedaagde 4] , niet verschenen. VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij tussenvonnis van 4 april 2022 is de zaak verwezen naar de rol van 16 mei 2022 voor uitlating door partijen over het rapport van de makelaar dan wel doorhaling van de zaak. Na het instellen van een provisionele vordering door [eiser 1] en [eiser 2] op 20 juni 2022 is op 29 augustus 2022 mondeling uitspraak in het incident gedaan en is de hoofdzaak verwezen voor akte overlegging stukken aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] . Bij akte van 14 november 2022 hebben [eiser 1] en [eiser 2] opnieuw een provisionele vordering ingesteld, waarin op 21 februari 2023 een mondeling vonnis is gewezen, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 10 maart 2023 voor akte aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] . Op 20 februari 2023 heeft Brasil Music Bar c.s. per e-mail het definitieve rapport van makelaar [naam VOF] als productie ingediend. Daarna zijn nog de volgende stukken ingediend:- de akte uitlaten rapport makelaar, tevens verzoek vernietiging, met producties, van [eiser 1] en [eiser 2] ; - de akte uitlating bindend advies tevens antwoordakte vermeerdering van eis tevens houdende voorwaardelijk verzoek tot verwijzing ex artikel 71 Rv, met producties, van Brasil Music Bar; - de akte met producties 45 tot en met 50 van [eiser 1] en [eiser 2] . Op 29 maart 2023 is de mondelinge behandeling voortgezet. Voor [eiser 1] en [eiser 2] is [eiser 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voor Brasil Music Bar en namens zichzelf zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verschenen, vergezeld door hun gemachtigde en boekhouder [naam boekhouder] . Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht aan de hand van een pleitnotitie en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Daarna is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door partijen, waarna partijen een akte hebben genomen en [eiser 1] en [eiser 2] hun eis hebben vermeerderd. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald. VERDERE GRONDEN VAN DE BESLISSING (Aanvullende) feiten 1.1. Bij tussenvonnis van 4 april 2022 is geoordeeld dat Brasil Music Bar vanaf 15 maart 2020 een beroep op artikel 6 van de (aanvulling op de) huurovereenkomst toekomt. In dit artikel is bepaald: “Indien zich lopende de huurovereenkomst bijzondere omstandigheden voordoen (grootschalige sluiting pand in Wallengebied of terreuraanslag e.d.) zullen partijen met elkaar in overleg treden over herziening van de huurprijs. Indien partijen in een dergelijk geval in overleg geen overeenstemming kunnen bereiken dan zullen partijen elk een makelaar benoemen die uit het midden een derde onafhankelijke makelaar benoemen die vervolgens de aangepaste huurprijs vaststelt. De benoemde makelaar zal bij het vaststellen van de huurprijs als uitgangspunt nemen dat de huurprijs welke thans wordt gehanteerd een redelijke is met als uitgangspunt dat de omzet inclusief BTW thans € 2.400.000,-- op jaarbasis bedraagt. Partijen zullen slechts van deze mogelijkheid van huuraanpassing gebruik mogen maken indien op basis van genoemde omstandigheden de omzet inclusief BTW op jaarbasis minder dan € 1.600.000,- bedraagt.”In het tussenvonnis is onder meer overwogen:“Conclusie is dan ook dat [eiser 1] en [eiser 2] zo spoedig mogelijk een makelaar dienen aan te wijzen en dat vervolgens partijen de wederzijdse makelaars dienen te verzoeken een derde onafhankelijke makelaar te benoemen die de aangepaste huurprijs vaststelt. Daarbij zij opgemerkt dat in artikel 6 is bepaald dat uitgangspunt is dat de overeengekomen huurprijs redelijk is bij een gemiddelde jaaromzet van € 2,4 miljoen per jaar, waaruit volgt dat deze dus omzet gerelateerd is. Het lijkt daarom op zijn plaats om bij de vaststelling van de aangepaste huurprijs uit te gaan van de gelet op de bestemming mogelijk te behalen omzet (gedurende de coronamaatregelen dus) en niet van de huurprijs van horecagelegenheden in de buurt zonder de bestemming seksinrichting. Bovendien lijkt het op voorhand aangewezen om daarbij de door Brasil Music Bar ontvangen corona gerelateerde uitkeringen, zoals de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) bij de omzet te betrekken.” 1.2. Beide partijen hebben conform het tussenvonnis en het hiervoor aangehaalde artikel 6 een makelaar benoemd, die tezamen [naam VOF] , vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger] , hebben aangewezen als onafhankelijke derde makelaar. 1.3. Bij mondeling vonnis in het incident van 29 augustus 2022 zijn Brasil Music Bar c.s. en [gedaagde 4] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de huur over de periode maart 2022 tot en met september 2022 van € 200.000,-, aangezien redelijk werd geacht dat zij over die periode 50% van de aanvankelijk overeengekomen huur betaalden. 1.4. Bij mondeling vonnis in het incident van 21 februari 2023 zijn Brasil Music Bar c.s. en [gedaagde 4] veroordeeld tot betaling van de aanvankelijk overeengekomen huur vanaf 1 oktober 2022, aangezien niet zonder meer kon worden aangenomen dat het teruglopen van de omzet onder het bedrag van € 1,6 miljoen vanaf die datum nog steeds (alleen) het gevolg was van de getroffen coronamaatregelen, terwijl dat de grond was (vanaf 15 maart 2020) voor het beroep op artikel 6. 1.5. [naam vertegenwoordiger] van [naam VOF] heeft het gehuurde op 19 juli 2022 geïnspecteerd, waarna op 23 december 2022 een conceptrapportage is opgesteld en op 20 februari 2023 het definitieve Taxatierapport is uitgebracht. Daarin stelt [naam VOF] de huurprijs vast op € 78.500,- per jaar.

2. Zoals overwogen in het tussenvonnis hebben [eiser 1] en [eiser 2] bij dagvaarding gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad; voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst door middel van opzegging per 30 september 2021 is geëindigd, subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden; Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, op straffe van een dwangsom; de huurprijs vast te stellen op € 59.573,71 per maand; Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen een gebruiksvergoeding gelijk aan de huurprijs te voldoen na het einde van de huurovereenkomst tot aan de ontruiming; Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de huurachterstand over de periode maart 2020 tot april 2021 van € 710.520,73; Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 32.140,-- aan onverschuldigde betaling; Brasil Music Bar, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 3. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun vordering bij akte van 10 maart 2023 vermeerderd en primair verzocht het advies van [naam VOF] te vernietigen en de hoogte van de huurprijs vast te stellen op basis van de door de Hoge Raad geformuleerde formule, dan wel op 44,68% van de door Brasil Music Bar c.s. behaalde omzet. Subsidiair vragen [eiser 1] en [eiser 2] het advies te vernietigen, een nieuwe deskundige te benoemen en hem een duidelijke opdracht te geven om de huurprijs gedurende de coronamaatregelen vast te stellen. 4. [eiser 1] en [eiser 2] stellen hiertoe, kort samengevat, dat het bindend advies ernstige gebreken bevat en dat in de gegeven omstandigheden de gebondenheid van [eiser 1] en [eiser 2] aan het advies in verband met de inhoud en de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [naam VOF] betrekt bij het vaststellen van de huurprijs ten eerste kwesties die niet relevant zijn, zoals de oorlog in Oekraïne, de huidige inflatie en de stijging van de energieprijzen. Verder is de zaak niet bekeken vanuit het oogpunt van [eiser 1] en [eiser 2] en hanteert [naam VOF] een onjuist uitgangspunt bij het vaststellen van de huurprijs. Zij gaat simpelweg uit van 10% van de volgens Brasil Music Bar c.s. behaalde omzet, welk percentage [naam VOF] baseert op cijfers van de reguliere horeca, zonder daarbij de door Brasil Music Bar c.s. opgegeven cijfers te controleren en zonder [eiser 1] en [eiser 2] hierover te horen. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] deugt het rapport alleen al niet omdat een onjuist totaalbedrag aan TVL is gehanteerd en de door [naam VOF] vastgestelde huurprijs niet in verhouding staat tot de door Brasil Music Bar c.s. daadwerkelijk ontvangen TVL-vergoeding. 5. Brasil Music Bar c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en verder inhoudelijk verweer gevoerd. 6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

7. Vaststaat dat Brasil Music Bar c.s. de in het rapport van [naam VOF] bepaalde huurprijs van € 78.500,-- per jaar vanaf 15 maart 2020 tot maart 2022 aan [eiser 1] en [eiser 2] heeft betaald. Volgens Brasil Music Bar c.s. heeft zij daarmee voldaan aan haar verplichting uit hoofde van de huurovereenkomst, zoals ook volgt uit het rapport. 8. Niet in geschil is dat het rapport van [naam VOF] een bindend advies betreft. Ingevolge artikel 7:904 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een bindend advies vernietigbaar indien gebondenheid aan het advies in verband met inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het advies is dan ook alleen aan te tasten indien [naam VOF] , alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen. Dat betekent dat het advies slechts marginaal wordt getoetst. 9. [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun eis tot vernietiging van het bindend advies van [naam VOF] pas kunnen instellen op het moment dat het advies op 20 februari 2023 door Brasil Music Bar c.s. in het geding is gebracht. Brasil Music Bar c.s. heeft vervolgens bij akte van 24 maart 2023, op de zitting van 29 maart 2023 en bij akte van 12 mei 2023 kunnen reageren op deze vermeerdering van eis en heeft daarmee voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich te verweren. Brasil Music Bar c.s. is derhalve niet in haar belangen geschaad, zodat het bezwaar tegen de vermeerdering van eis niet slaagt. 10. [naam VOF] adviseert de huurprijs vast te stellen op 10% van de vanaf 15 maart 2020 behaalde omzet (totale opbrengsten). Zij baseert zich daarbij op de draagkrachtmethode. Zoals [eiser 1] en [eiser 2] terecht aanvoeren wordt deze methode vaak gebruikt bij het vaststellen van de aanvangshuurprijs van een bedrijfsruimte, maar is deze methode hier, zonder begrijpelijk toelichting, die ontbreekt, niet gepast, nu het gaat om het bijstellen van een reeds overeengekomen aanvangshuurprijs vanwege bijzondere omstandigheden. Vaststaat dat de huurprijs in de huurovereenkomst aan de omzet is gerelateerd op een veel hoger percentage dan het percentage van 10%, dat [naam VOF] adviseert in haar rapport. Zij baseert dat aanzienlijk lagere percentage op de cijfers van een niet nader gedefinieerd cafébedrijf, terwijl Brasil Music Bar een seksinrichting (met horecabestemming) betreft. Zonder nadere toelichting valt dan ook in redelijkheid niet te begrijpen waarom [naam VOF] voor de vaststelling van de huurprijs uitgaat van een regulier cafébedrijf en van de gehanteerde waarderingsmethode. Daarnaast is onbetwist gebleven dat [naam VOF] is uitgegaan van de cijfers zoals Brasil Music Bar c.s. deze heeft aangeleverd, zonder deze te verifiëren terwijl [eiser 1] en [eiser 2] deze betwisten. Het had op de weg van [naam VOF] gelegen om de (jaar)cijfers na het bezwaar van [eiser 1] en [eiser 2] nader te (doen laten) onderzoeken en verifiëren door bijvoorbeeld een registeraccountant. Daarbij is in aanmerking genomen dat [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat Brasil Music Bar c.s. in de coronaperiode in totaal € 933.474,- aan overheidssteun heeft ontvangen. Welk deel daarvan precies aan compensatie voor de huur moet worden toegerekend is niet uiteengezet, maar dat Brasil Music Bar c.s. aan tegemoetkoming voor de huur in de jaren 2020 en 2021 bedragen heeft ontvangen die tezamen (veel) hoger zijn dan de door [naam VOF] over deze jaren vastgestelde huurprijs van € 78.500,- is voldoende komen vast te staan. Uit de overgelegde cijfers van Brasil Music Bar c.s. blijkt immers dat de ontvangen TVL in ieder geval € 511.534,73 bedraagt en dat de huur ongeveer 80% van de vaste lasten betreft (zie blz. 60 van het rapport). Dat betekent dat in ieder geval meer dan € 409.227,78 van de ontvangen TVL voor de huur is bedoeld. Dat maakt het advies onbegrijpelijk. [naam VOF] motiveert voorts dat de management fee voor de bestuurders door de onderneming onvermijdbare kosten zijn, maar dat is in het algemeen in coronatijd niet onderkend. Op basis van deze overwegingen heeft [naam VOF] , alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, dan ook niet in redelijkheid tot haar advies kunnen komen. Daarbij speelt nog dat het 85 pagina’s tellende rapport van [naam VOF] verschillende externe factoren bespreekt, zoals de oorlog in Oekraïne, de stijgende energieprijzen en de inflatie, die (overigens ook volgens het advies zelf) bij het bepalen van de huurprijs geen rol spelen en dat [naam VOF] aanvankelijk de huurprijskorting voor een periode tot ver nadat de coronamaatregelen door de overheid werden opgelegd, in haar advies heeft meegenomen. Slotsom is dan ook dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [eiser 1] en [eiser 2] aan het advies gebonden te achten. 10. Het voorgaande leidt ertoe dat het advies van [naam VOF] wordt vernietigd en dat twee nieuwe makelaars, te benoemen door [eiser 1] en [eiser 2] respectievelijk Brasil Music Bar c.s., een andere derde onafhankelijke makelaar aanwijzen, die de opdracht tot het vaststellen van de huurprijs als omschreven in het tussenvonnis opnieuw moet uitvoeren. Het primaire verzoek van [eiser 1] en [eiser 2] om de huurprijs vast te stellen, wordt dan ook afgewezen. 10. De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol om partijen wederom in de gelegenheid te stellen hun verplichtingen uit hoofde van artikel 6 van de aanvulling op de huurovereenkomst na te komen. Partijen wordt verzocht zo snel mogelijk een derde makelaar opdracht te geven om uiterlijk over twee maanden na heden een rapport uit te brengen, waarop partijen uiterlijk vier weken later in deze procedure kunnen reageren. Uiteraard kunnen partijen, zoals ook is afgesproken in artikel 6, nog steeds met elkaar in overleg treden over herziening van de huurprijs. 10. Iedere verdere beslissing, waaronder die over de beëindiging van de huurovereenkomst, wordt aangehouden.

De kantonrechter: I. vernietigt het advies van [naam VOF] van 20 februari 2023; II. verwijst de zaak naar de rol van vrijdag 2 februari 2024 voor overlegging van het rapport van de nieuw aan te wijzen makelaar als bedoeld in rov. 12; III. houdt alle overige beslissingen aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2023 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.