ECLI:NL:RBAMS:2023:7822

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/701248 / HA ZA 21-421 Vonnis van 6 december 2023 in de zaak van de rechtspersoon naar het recht van Griekenland MACEDONIAN THRACE BREWERY S.A., gevestigd te Komotini, Griekenland, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen te ‘s-Gravenhage tegen 1. de naamloze vennootschap HEINEKEN N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de rechtspersoon naar het recht van Griekenland ATHENIAN BREWERY S.A., gevestigd te Athene, Griekenland, gedaagden, advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam. Eiseres zal hierna MTB en gedaagden zullen afzonderlijk Heineken en AB en tezamen Heineken c.s. worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de eerdere tussenvonnissen in deze zaak: 9 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3203,25 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:2866, 24 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:4890, 22 februari 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1577, 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:6557, het door het Internationaal juridisch instituut (hierna IJI) aan de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport van 22 augustus 2023, met het daarbij behorende memorandum van professor Elias Soufleros, de akte uitlating deskundigenbericht van MTB, de akte uitlating deskundigenbericht en voortzetting procedure van Heineken c.s.1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. Het onderzoek door het IJI 2.1. In het vonnis van 25 mei 2022 heeft de rechtbank het voornemen kenbaar gemaakt om het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) als deskundige te benoemen om schriftelijk rapport uit te brengen over de betekenis van het Grieks recht in deze zaak. Partijen hebben op dit voornemen gereageerd, waarna de vragen gesteld zijn in het vonnis van 24 augustus 2022. Het IJI heeft de rechtbank op 19 januari 2023 een korte notitie gezonden. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank het voornemen kenbaar gemaakt om de vragen te wijzigen (vonnis van 22 februari 2023). Partijen hebben op dit voornemen gereageerd. De vraagstelling is vervolgens aangepast bij vonnis van 21 juni 2023. Het IJI heeft de vragen beantwoord. Vervolgens hebben beide partijen gelijktijdig over het IJI-rapport een akte genomen. Daarin hebben zij zich ook uitgelaten over de wenselijke voortgang van de procedure. 2.2. In dit vonnis zal worden beslist tot welke conclusies het IJI-rapport leidt en hoe de procedure zal worden voortgezet. Het rapport van het IJI 2.3. Het rapport van het IJI begint met een samenvatting van de antwoorden op de gestelde vragen (nrs. 1-24). De rechtbank geeft hieronder de (aangepaste) vragen weer en vervolgens deze samenvatting, met betrekking tot de vragen 1-9 volledig en met betrekking tot vraag 10 gedeeltelijk. Waar nodig wordt bij de beoordeling de verdere inhoud van het rapport weergegeven. De voetnoten zijn weggelaten, tenzij anders vermeld. 2.4. Vraag 1 van de rechtbank (geherformuleerd in het vonnis van 21 juni 2023): “1. Is artikel 35 GCA de implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn? Zo nee, waar en hoe is artikel 9 van de Schaderichtlijn dan geïmplementeerd, welke keuzes zijn daarbij gemaakt en hoe verhoudt die bepaling zich tot artikel 35 GCA? Wilt u bij de beantwoording van de volgende vragen de Schaderichtlijn betrekken en bij de in de Griekse literatuur en rechtspraak gevonden uitleg van artikel 35 GCA en eventuele relevante andere Griekse bepaling betrekken of deze Richtlijnconform kan worden geacht?” Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting): “ Vraag 1 1. Artikel 9 van Richtlijn 2014/104/EU (hierna: de Schaderichtlijn) is niet geïmplementeerd in het reeds bestaande artikel 35 Griekse wet 3959/2011 (Greek Competition Act, hierna: GCA), maar in artikel 9 Griekse wet 4529/2018 (Antitrust Damages Act, hierna: ADA). 2. Artikel 35 GCA vestigt res judicata met betrekking tot een gerechtelijke beslissing. Een beslissing van de Griekse mededingingsautoriteit, de Hellenic Competition Commission (hierna: HCC), valt, omdat dit een administratieve instantie is, in principe niet onder res judicata. Res judicata wordt in het Griekse recht gezien als een zekere verbintenis tussen de rechter en de partijen (de zogenoemde procedurele theorie van res judicata). Feitelijk is res judicata geen bewijsvermoeden, maar is eerder sprake van een regel met betrekking tot de rechtskracht en erkenning van beslissingen. Daarbij is in Griekenland sprake van een verschillende invulling van res judicata in het administratieve- en civiele recht. 3. Artikel 9 Schaderichtlijn gaat niet over res judicata, zoals artikel 35 GCA, maar bepaalt dat een inbreuk op het mededingingsrecht die door een nationale mededingingsautoriteit of door een beroepsinstantie door middel van een definitieve inbreukbeslissing is vastgesteld, geacht wordt onweerlegbaar vast te staan voor de behandeling van een voor een nationale rechter aanhangig gemaakte schadevordering uit hoofde van artikel 101 of artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU) of uit hoofde van het nationale mededingingsrecht. Het artikel ziet, in tegenstelling tot artikel 35 GCA, op zowel beslissingen van een nationale mededingingsautoriteit, als de gerechtelijke instanies die fungeren als een beroepsinstantie. 4. De Griekse wetgever heeft, gelet op de verschillen tussen artikel 35 GCA en artikel 9 Schaderichtlijn, ervoor gekozen om artikel 9 Schaderichtlijn te implementeren in artikel 9 ADA. 5. Artikel 9 ADA luidt (door het IJI vertaald in het Nederlands): ‘1. In een schadevergoedingsprocedure op grond van deze wet is de vaststelling van een inbreuk op artikel 1 of 2 van Wet 3959/2011 en/of op artikel 101 of 102 VWEU door een beslissing van een nationale mededingingsautoriteit, waartegen geen beroep meer mogelijk is, alsmede de vaststelling van een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU door een beslissing van de Europese Commissie, waartegen geen beroep meer mogelijk is, bindend voor de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstige vaststellingen van een definitieve beslissing van een Griekse rechterlijke instantie of een rechterlijke instantie van de Unie in een beroep tegen beslissingen van de vorige alinea. 2. Een in een andere lidstaat gegeven definitieve beslissing over een inbreuk die wordt overgelegd aan de nationale rechter bij wie de schadevordering aanhangig is, levert volledig bewijs op van de schending van de artikelen 101 of 102 VWEU of van de bepalingen van het recht van die lidstaat die naast deze artikelen van toepassing zijn en in wezen hetzelfde doel beogen als de artikelen 101 en 102 VWEU, maar tegenbewijs is toegestaan. 3. Dit laat de rechten en verplichtingen in artikel 267 VWEU van de rechter bij wie de schadevordering is ingesteld, onverlet.’ 6. In Griekenland moet sprake zijn van een mededingingsrechtelijke inbreuk die definitief is vastgesteld door de Griekse mededingingsautoriteit HCC, het Hof van Beroep of de Council of State.” Vraag 2 van de rechtbank: “2. Wat is de betekenis van de ‘force of res judicata’ in art. 35 GCA naar (Richtlijnconform uitgelegd) Grieks recht? Is dit al dan niet een regel van formeel of materieel bewijsrecht?” Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting): “ Vraag 2 7. Artikel 9 lid 1 ADA vestigt een onweerlegbaar vermoeden van de geconstateerde mededingingsrechtelijke inbreuk bij een procedure met betrekking tot een schadevordering die ziet op die inbreuk. 8. Artikel 9 ADA is (temporeel) van toepassing op de casus. 9. De vraag of artikel 9 ADA een regel van formeel of materieel bewijsrecht is, is complex en valt niet eenduidig te beantwoorden. Hierbij speelt dat het verschil tussen een regel van formeel en materieel bewijsrecht onduidelijk is, terwijl bovendien sprake is van een discrepantie tussen de enerzijds opvattingen in het Nederlandse internationaal privaatecht (hierna: IPR) en anderzijds de Nederlandse omzettingswet bij de Schaderichtlijn. 10. Vanuit de Nederlandse IPR opvatting zou kunnen worden beargumenteerd dat een onweerlegbaar bewijsvermoeden een regel van materieel bewijsrecht is en dat genoemd bewijsvermoeden daarmee onder de vleugels van de lex causae, in casu het Griekse recht, rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde. 11. Hoewel de Schaderichtlijn slechts minimumnormen bevat en een dergelijke redenering (die meer rechtskracht verleent aan een buitenlandse beslissing dan het prima facie bewijs) daarmee in principe niet in strijd zou komen, verhoudt deze uitkomst zich minder goed met de aard van de Schaderichtlijn. Geredeneerd vanuit de Schaderichtlijn ligt het immers voor de hand om de situatie te bezien vanuit de lens van het formele bewijsrecht, hetgeen de Nederlandse wetgever ook lijkt te hebben gedaan bij de omzetting. De Nederlandse wetgever heeft er namelijk voor gekozen om artikel 9 lid 2 Schaderichtlijn niet expliciet te implementeren, omdat dit onnodig werd geacht, gelet op de reeds aanwezige vrije bewijsleer. Op grond daarvan kan de Nederlandse rechter het door partijen geleverde bewijs vrijelijk waarderen en daarbij ook een buitenlandse definitieve inbreukbeslissing als prima facie bewijs beschouwen. Het is niet duidelijk of de Nederlandse wetgever daarbij de invloed van het IPR en het gevolg van een kwalificatie als een regel van materieel of formeel bewijsrecht in het oog heeft gehouden.” 2.6. Vragen 3-8 van de rechtbank: “3. Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ in een civielrechtelijke zaak gebonden aan de feitenvaststelling door het HCC? 4. Zo ja, geldt dit ook voor de feitenvaststelling in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC? 5. Is de rechter op grond van de ‘force of res judicata’ gebonden aan de juridische kwalificatie door het HCC? 6. Zo ja, geldt dit ook voor de juridische kwalificatie in een door het Hof van Beroep en de Council of State in stand gelaten c.q. bekrachtigde beschikking van het HCC? 7. Wat is de bewijspositie van partijen in een civiele procedure als gevolg van art. 35 GCA? 8. In hoeverre is in een civiele procedure tegenbewijs mogelijk tegen een feitenvaststelling die op grond van art. 35 GCA ‘force of res judicata’ heeft?” Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting): “ Vragen 3-8 12. Het onweerlegbaar vermoeden van artikel 9 lid 1 ADA ziet op de aard, alsmede de materiële, persoonlijke, temporele en territoriale werkingssfeer van de inbreuk, zoals vastgesteld door de nationale mededingingsautoriteit of beroepsinstantie bij de uitoefening van haar bevoegdheden. 13. Uit de EU wetgevingsgeschiedenis van de Schaderichtlijn valt niet af te leiden wat er precies onder het onweerlegbare vermoeden valt. Wel valt uit een document van de Europese Commissie bij het Witboek van 2 april 2008 betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels af te leiden dat de vastgestelde inbreuk, de daaraan ten grondslag liggende feiten en de juridische kwalificaties daarvan onder het onweerlegbaar vermoeden vallen. Het Hof van Justitie heeft zich echter nog niet uitgelaten over de vraag wat er precies onder het onweerlegbaar vermoeden valt en een en ander is derhalve nog niet uitgekristalliseerd 14. Voor zover een aspect valt onder artikel 9 lid 1 ADA, is sprake van onweerlegbaar bewijs, zodat partijen daaraan zijn gebonden. Er is dus ook geen tegenbewijs of bewijs van het tegendeel mogelijk.” 2.7. Vraag 9 van de rechtbank: “9. Bestaat er een mogelijkheid of verplichting voor het Hof van Beroep en de Council of State om de gevolgde procedure bij het vaststellen van een inbreuk van mededingingsrecht te toetsen en zo ja, waarvan hangt dat af en welk gevolg heeft dat voor de ‘force of res judicata’? U wordt verzocht in het antwoord rekening te houden met de rechtspraak van het Gerecht van de EU (Qualcomm v Commission; ECLI:EU:T:2022:358).” Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting) “15. Als een partij na een beslissing van de Griekse mededingingsautoriteit in beroep gaat bij het Hof van Beroep, zal het Hof van Beroep binnen de klachten van partijen de beslissing toetsen. Betrokken partijen kunnen daarbij aanvullend bewijsmateriaal indienen. Op het moment dat wordt geklaagd over de door de HCC gevolgde procedures en/of schending van de fundamentele rechten van de beklaagde partij, zal het Hof van Beroep daarover ook een oordeel vormen. Daarbij kan het Hof van Beroep, als wordt geoordeeld dat fundamentele rechten zijn geschonden, de beschikking van de HCC vernietigen en de zaak terugverwijzen naar de HCC. 16. Als de partij daarna in cassatie gaat bij de Council of State, zal aan de hand van de klachten worden beoordeeld of sprake is van juridische fouten in de bestreden uitspraak. Daarbij is van belang dat de klachten moeten zien op strijdigheid met eerdere jurisprudentie van de Council of State of op een onderwerp waarover nog geen jurisprudentie van de Council of State bestaat.” 2.8. Vraag 10 van de rechtbank “10. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?” Antwoord van het IJI (zoals opgenomen in de samenvatting, gedeeltelijk weergegeven) “17. Als eerst verdient het vermelding dat de Council of State op 31 mei 2023 een beslissing heeft genomen op het beroep van AB. 18. Ten tweede wordt, gelet op de originele vragen, volledigheidshalve, een beknopte uitwerking gegeven van de omvang en betekenis van res judicata in artikel 35 GCA. (…) 23. Concluderend dringt bij de toepassing van artikel 35 GCA de vraag op wat er precies onder res judicata valt en of de civiele rechter gebonden is aan oordelen van de bestuursrechter. De kans dat deze vragen zullen uitkristalliseren is niet groot, nu artikel 9 ADA een oplossing geeft voor deze vragen. 24. Res judicata is een regel die samenhangt met de erkenning van vonnissen. In Nederland is er geen wettelijke bepaling met betrekking tot erkenning van administratieve vonnissen. In principe moet worden aangenomen dat hiervoor de vrije bewijsleer van artikel 152 Rv geldt. Dit maakt overigens de vraag over de precieze omvang van res judicata naar Grieks recht minder relevant.” 3. Standpunten van partijen naar aanleiding van het IJI-advies 3.1. MTB wijst op het arrest HvJ EU 20 april 2023, zaak C-25/21, ECLI:EU:C:2023:298 (Repsol), dat hierna uitgebreider zal worden besproken. Kort gezegd leidt zij daaruit af dat artikel 9 lid 1 van de Schaderichtlijn een onweerlegbaar vermoeden met betrekking tot het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht vestigt, dat dit een materiële en geen procedurele bepaling is en dat die van toepassing is op inbreukbeslissingen die definitief zijn geworden na 27 december 2016. Dat laatste is volgens MTB hier het geval, omdat de Griekse Council of State op 31 mei 2023 uitspraak heeft gedaan. Artikel 9 lid 1 Schaderichtlijn is volgens MTB geïmplementeerd in artikel 9 lid 1 van de ADA, dat bepaalt dat definitieve inbreukbeslissingen van de Griekse mededingingsautoriteit bindend zijn voor de civiele rechter bij wie de zaak aanhangig is. MTB beroept zich hier nu op; artikel 35 van de Griekse mededingingswet (GCA) is niet langer relevant. Wettelijke vermoedens behoren naar Nederlands IPR tot het materiële bewijsrecht. Ingevolge artikel 10:13 Burgerlijk Wetboek (BW) — en overigens ook ingevolge artikel 22 lid 1 Rome II — worden dergelijke vermoedens beheerst door de lex causae, het recht dat op de ingestelde vordering van toepassing is, te weten Grieks recht, aldus MTB. 3.2. Heineken c.s. wijst op het standpunt dat zij al voordat de deskundige werd benoemd heeft ingenomen, namelijk dat artikel 10:13 BW alleen voor enkele bijzondere regels van materieel bewijsrecht verwijst naar de lex causae (in dit geval het Griekse recht) en dat dergelijke bijzondere regels hier niet aan de orde zijn. Volgens Heineken c.s. is artikel 35 GCA geen regel van bewijsrecht, maar een regel is die beoogt een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter tot stand te brengen. Verder wijst Heineken op het wetgevingsproces dat voorafging aan de implementatie van de Schaderichtlijn 2014/104/EU. De Nederlandse wetgever heeft er expliciet voor gekozen om aan buitenlandse administratiefrechtelijke beschikkingen — zoals de beschikking van de HCC — geen bindende werking toe te kennen in civiele procedures. 3.3. Heineken wijst op enige passages uit het rapport van het IJI die voorkomen in de hieronder volledig aangehaalde paragrafen. “59. Zoals hiervoor al overwogen, vestigt artikel 9 ADA een onweerlegbaar vermoeden van de eerder geconstateerde en vastgestelde mededingingsrechtelijke inbreuk bij een procedure met betrekking tot een schadevordering die ziet op die inbreuk. Hiermee heeft het artikel invloed op de materiële uitkomst van de procedure/de inhoud van de rechterlijke beslissing en kan worden beargumenteerd dat sprake is van een regel van materieel bewijsrecht. Deze kwalificatie past ook bij de eerder aangehaalde parlementaire geschiedenis bij de invoering van de WCOD en het overgangsrecht voor de temporele werking van artikel 9 Schaderichtlijn en artikel 9 ADA. 60. Het kwalificeren van de regel van artikel 9 lid 1 ADA als materieel bewijsrecht zou ertoe leiden dat deze bepaling als deel van de Griekse lex causae van toepassing is in de procedure in Nederland. Dit heeft dan tot gevolg dat de bewijswaardering van de definitieve inbreukbeslissing uit Griekenland moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 9 ADA en de Nederlandse rechter de beslissing moet waarderen als onweerlegbaar bewijs van de inbreuk. Dat leidt ertoe dat de Nederlandse civiele rechter, die moet oordelen over een schadevordering met betrekking tot een in Griekenland gepleegde inbreuk, dezelfde bewijswaarde hecht aan de definitieve Griekse inbreukbeslissing als het geval zou zijn geweest als de vorderingen in de voorliggende procedure aan de Griekse civiele rechter zouden zijn voorgelegd. Dat past ook bij het toepassen van het buitenlands recht op dezelfde wijze als in het desbetreffende land zelf geschiedt, zoals de wetgever voor ogen had bij de invoering van boek 10 BW. (…) 63. Vanuit de Nederlandse IPR opvatting zou kunnen worden beargumenteerd dat een onweerlegbaar bewijsvermoeden een regel van materieel bewijsrecht is en dat genoemd bewijsvermoeden daarmee onder de vleugels van de lex causae, in casu het Griekse recht, rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde. 64. Hoewel de Schaderichtlijn slechts minimumnormen bevat en een dergelijke redenering (die meer rechtskracht verleent aan een buitenlandse beslissing dan het prima facie bewijs) daarmee in principe niet in strijd zou komen, verhoudt deze uitkomst zich minder goed met de aard van de Schaderichtlijn. Geredeneerd vanuit de Schaderichtlijn ligt het immers voor de hand om de situatie te bezien vanuit de lens van het formele bewijsrecht, hetgeen de Nederlandse wetgever ook lijkt te hebben gedaan bij de omzetting. De Nederlandse wetgever heeft er namelijk voor gekozen om artikel 9 lid 2 Schaderichtlijn niet expliciet te implementeren, omdat dit onnodig werd geacht, gelet op de reeds aanwezige vrije bewijsleer. Op grond daarvan kan de Nederlandse rechter het door partijen geleverde bewijs vrijelijk waarderen en daarbij ook een buitenlandse definitieve inbreukbeslissing als prima facie bewijs beschouwen. Het is niet duidelijk of de Nederlandse wetgever daarbij de invloed van het IPR en het gevolg van een kwalificatie als een regel van materieel of formeel bewijsrecht in het oog heeft gehouden. Het is daarom, mede gelet op de wetsgeschiedenis van de WCOD, aan de rechtbank om de desbetreffende bewijsregel te kwalificeren met inachtneming van de omstandigheden van het geval.” 3.4. Heineken c.s. concludeert uit de door haar aangehaalde passages (die deel uitmaken van de in het vorige nummer geciteerde delen van het IJI-rapport) dat als de rechtbank de beschikking van de HCC zou beschouwen als onweerlegbaar bewijs van de inbreuk, zij daarmee in feite de expliciete keuze van de Nederlandse wetgever (waartoe zij op basis van het Europese recht gerechtigd was) om slechts vrije bewijskracht toe te kennen aan beschikkingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten, zou ondermijnen. Zij wijst daarbij op de zaak booking.com; in die zaak heeft de Amsterdamse rechtbank aan de beslissing van de Duitse mededingingsautoriteit slechts vrije bewijskracht toegekend. 4.1. Eerder in de procedure is gedebatteerd over de betekenis van artikel 35 GCA, maar partijen zijn inmiddels beide van mening dat deze bepaling niet relevant is. Dat blijkt ook uit het IJI-rapport. De rechtbank deelt die visie en zal dan ook op deze bepaling niet ingaan. De benadering vanuit het IPR 4.2. In het tussenvonnis van 25 mei 2022 (rechtsoverweging 4.2) is beslist dat de vorderingen van MTB op grond van art. 3 lid 1 WCOD worden beheerst door Grieks recht. 4.3. Artikel 9 ADA (aangehaald onder 2.4) levert een onweerlegbaar wettelijk vermoeden op. Voor de vraag wat dit inhoudt verwijst het IJI naar het “Commission staff working paper” van de Europese Commissie bij het Witboek van 2 april 2008 betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels.Dit Commission staff working paper bevat de volgende passage: “146. If defendants were allowed to call into question the findings of the NCA (and review court) decisions, civil courts seised with a claim for damages would be required to re-examine all the facts already investigated and assessed by a specialised public authority and possibly review court. Such duplication of factual and legal assessment would not only generate considerable extra costs and extend the duration of the court proceedings on the claim for damages, it is also not warranted by objective considerations. In all Member States, the findings of the NCA are open to substantive and procedural scrutiny by review courts. It is these courts which are best placed to ensure the legal and factual accuracy of NCA decisions. Once this appeal process has been exhausted, there is no justification why the same issues should be litigated again.” De rechtbank zal er op grond van deze toelichting vanuit gaan dat de vastgestelde inbreuk, de daaraan ten grondslag liggende feiten en de juridische kwalificaties daarvan onder het onweerlegbaar vermoeden van art. 9 ADA vallen.||4.4. Artikel 10:13 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt: “Het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, is tevens van toepassing voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat.” 4.5. Artikel 10:13 BW is in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht: “Dit artikel bevat geen algemene regeling met betrekking tot het bewijsrecht, maar heeft overeenkomstig het voorstel van de Staatscommissie (zie artikel 15 van haar rapport) slechts betrekking op twee onderwerpen van bewijsrecht, te weten de wettelijke vermoedens en de verdeling van de bewijslast. Het gaat hier om bepalingen van materieel bewijsrecht, dat pleegt te worden onderscheiden van het formele bewijsrecht, waartoe onderwerpen worden gerekend zoals het horen van getuigen, het verschoningsrecht en formaliteiten zoals het afleggen van een eed of belofte. Het internationaal privaatrecht verbindt aan dit onderscheid een verschil in behandeling: op vragen van materieel bewijsrecht is de lex causae, op vragen van formeel bewijsrecht de lex fori van toepassing.” 4.6. Het IJI-rapport bevat over het onderscheid tussen formeel bewijsrecht en materieel bewijsrecht de volgende beschouwing: “54. Tot het formeel bewijsrecht worden onder meer gerekend regels betreffende de wijze waarop de getuige wordt gehoord, het afleggen van de eed of de belofte, het verschoningsrecht van getuigen, het gerechtelijk onderzoek en het horen van partijen. Als bewijsrechtelijke vragen van materiële aard worden onder meer gekwalificeerd regels betreffende de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling. Zo is ook bij de invoering van de WCOD in de nota naar aanleiding van het verslag geschreven: ‘Het internationale bewijsrecht «balanceert» als het ware tussen het formele en het materiële recht. Aan de ene kant is het bewijsrecht een onderdeel van het procesrecht, hetgeen toepassing van de lex fori veronderstelt. Aan de andere kant stellen bewijsregels een begrenzing aan de subjectieve rechten van partijen en hebben aldus (ook) een materieel karakter, hetgeen pleit voor toepassing van de lex causae. Naar de heersende opvattingen in literatuur en rechtspraak wordt voor vragen van bewijsrechtelijke aard een onderscheid gemaakt tussen enerzijds formeel bewijsrecht, de procedure van bewijslevering, en anderzijds materieel recht, de bewijsregels die de inhoud van de rechterlijke beslissing bepalen . Kwesties van formeel bewijsrecht (zoals de wijze waarop de getuige wordt verhoord, het afleggen van de eed of de belofte, het gerechtelijk onderzoek) worden beheerst door de lex fori . Kwesties van materieel recht (zoals de bewijslastverdeling, de toelaatbaarheid van bepaalde bewijsmiddelen, de wettelijke vermoedens) zijn aan de lex causae onderworpen. Hierbij speelt de kwalificatie een belangrijke rol. De rechter heeft nu de vrijheid bij de kwalificatie van vragen inzake het bewijs rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Nu de opsomming van artikel 7 niet limitatief is, staat het hem bovendien vrij ook een niet in artikel 7 opgesomde kwestie, als de bewijslastverdeling, te beoordelen volgens het op de verbintenis uit onrechtmatige daad toepasselijke recht .’ (onderstreping en vetmaking door het IJI) 55. De scheidslijn tussen het formele en materiële bewijsrecht wordt in de literatuur overigens onduidelijk genoemd en wordt niet door iedereen hetzelfde gedefinieerd.” 4.7. De conclusie van het IJI is op dit punt voorzichtig geformuleerd (zie nr. 63, aangehaald onder 3.3: “zou kunnen worden beargumenteerd … “), waarschijnlijk omdat er geen eenstemmigheid bestaat over de grens tussen materieel en formeel bewijsrecht.Dat die grens in het algemeen onduidelijk is betekent echter niet dat ook onduidelijk is of een wettelijk vermoeden tot het materiële bewijsrecht behoort. De rechtbank is van oordeel dat uit de aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting en het feit dat het wettelijk vermoeden in artikel 10:13 BW expliciet genoemd wordt, kan worden afgeleid dat een wettelijke vermoeden in ieder geval tot het materiële bewijsrecht behoort. Dat betekent dat daarop het recht dat de rechtsverhouding beheerst van toepassing is, in dit geval Grieks recht. 4.8. Dit blijkt ook uit het Repsol arrest, waarin het HvJ EU in punt 39 het volgende heeft overwogen: “39. Aangezien, zoals uit de rechtspraak van het Hof naar voren komt, het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht, het bestaan van daardoor veroorzaakte schade en een causaal verband tussen die schade en deze inbreuk, alsmede de identiteit van de pleger van die inbreuk, deel uitmaken van de noodzakelijke gegevens waarover de benadeelde moet beschikken om een schadevordering te kunnen instellen (zie in die zin arrest van 22 juni 2022, Volvo en DAF Trucks, C‑267/20, EU:C:2022:494, punt 60), moet worden vastgesteld dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 2014/104 betrekking heeft op het bestaan van een van de bestanddelen van de wettelijke aansprakelijkheid voor de inbreuken op de mededingingsregels en derhalve, zoals de advocaat-generaal in punt 64 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, moet worden aangemerkt als een materiële regel.” 4.9. 4.10. Een benadering vanuit het IPR leidt dus tot de conclusie dat de toepasselijkheid van het Griekse recht meebrengt dat artikel 9 ADA in deze zaak van toepassing is. Dit is een regel van materieel bewijsrecht, en wel een die in artikel 10:13 BW uitdrukkelijk wordt genoemd, namelijk een wettelijk bewijsvermoeden. Dit heeft tot gevolg dat de Nederlandse rechter die regel dient toe te passen. Artikel 9 ADA regelt dat de onherroepelijke beslissing van een nationale mededingingsautoriteit bindend is. Tegenbewijs staat niet open en daarin is dus een onweerlegbaar wettelijk vermoeden vastgelegd. Dat betekent dat de civiele rechter gebonden is aan het oordeel van de HCC, namelijk dat AB misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. De civiele rechter is zowel gebonden aan de door de HCC vastgestelde feiten als aan de daaraan door de HCC gegeven juridische waardering. De opvatting van MTB is gebaseerd op deze benadering. De benadering vanuit de Schaderichtlijn 4.11. Een benadering vanuit de Schaderichtlijn heeft als startpunt van de redenering de Nederlandse implementatie van artikel 9 van de Schaderichtlijn. Voor een onherroepelijk besluit houdende een inbreukbeslissing van de Autoriteit Consument en Markt geldt volgens artikel 161a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) dat deze onweerlegbaar bewijs oplevert van de vastgestelde inbreuk in een procedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht als bedoeld in artikel 193k, onderdeel a, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regel komt overeen met artikel 9 ADA.Op grond van de parlementaire geschiedenis moet er van worden uitgegaan dat aan beschikkingen van buitenlandse mededingingsautoriteiten slechts vrije bewijskracht toekomt. Dat kan betekenen dat de rechter die beschikking beschouwt als prima facie bewijs, maar tegenbewijs toelaat. De opvatting van Heineken c.s. is op deze benadering gebaseerd, zie uitgebreid 3.2-3.4. De benadering vanuit het IPR 4.12. Zoals uit het bovenstaande blijkt en ook door het IJI word geconstateerd is er een discrepantie tussen enerzijds opvattingen in het Nederlandse IPR en anderzijds de Nederlandse implementatie van de Schaderichtlijn.Vooropgesteld moet worden dat deze twee benaderingen tot een verschillend resultaat leiden, maar dat deze resultaten niet zonder meer met elkaar onverenigbaar zijn.Als de rechtbank kiest voor de toepassing van artikel 9 ADA is dat niet onverenigbaar met de Schaderichtlijn, omdat vrije bewijskracht betekent dat het de rechter vrij staat te bepalen welke bewijskracht hij aan een bepaalde bewijsmiddel toekent. Dat kan ook de bewijskracht zijn van een onweerlegbaar vermoeden (zoals volgt uit artikel 9 ADA) of van onweerlegbaar bewijs (zoals artikel 161 a Rv dat noemt). Als de rechter op grond van de vrije bewijskracht die voortvloeit uit de Schaderichtlijn tegenbewijs tegen de door de HCC vastgestelde feiten toelaat of de gelegenheid geeft tot debat over de vraag of de HCC aan die feiten de juiste gevolgen heeft verbonden, is dat echter niet verenigbaar met de benadering vanuit het IPR. 4.13. Heineken c.s. stelt dat de expliciete keuze van de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Schaderichtlijn wordt ondermijnd als de rechtbank uitgaat van de beschikking van de HCC als onweerlegbaar bewijs. De Nederlandse wetgever heeft immers gekozen voor vrije bewijskracht van uitspraken van buitenlandse mededingingsautoriteiten en artikel 9 lid 2 van de Schaderichtlijn niet apart geïmplementeerd omdat die vrije bewijskracht past in het Nederlandse stelsel van bewijsrecht. Deze opvatting komt er op neer dat vrije bewijskracht altijd zou inhouden dat de rechter tegenbewijs moet toelaten. Dat is niet juist. Volgens artikel 152 lid 2 Rv. is de waardering van bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. Vrije bewijskracht bestaat in de gevallen dat de wet niet iets anders bepaalt dan wat er in artikel 152 lid 2 staat. MTB wijst er terecht op dat artikel 9 lid 2 van de Schaderichtlijn een minimumstandaard voor de rechtskracht van definitieve inbreukbeslissingen uit een andere lidstaat bevat: de lidstaten moeten bepalen dat zo’n beslissing “tenminste kan worden gebruikt als een prima facie bewijs”.Artikel 9 Schaderichtlijn heeft echter niet de strekking dat definitieve inbreukbeslissingen slechts als een prima facie bewijs zouden mogen gelden. In zoverre als artikel 152 Rv als een formele bewijsregel gelding moet hebben voor een Nederlandse rechter in een internationale zaak, brengt de vrije bewijsleer mee dat de rechter vrij is te oordelen dat het bewijs geldt als een onweerlegbaar vermoeden, in ieder geval in de gevallen waarin dat op grond van het IPR aangewezen is. Redenen om de benadering vanuit het IPR in dit geval zwaarder te laten wegen 4.14. De rechtbank acht voor de keuze tussen de twee genoemde benaderingen van belang dat de gestelde inbreuk op het mededingingsrecht die onderwerp is van deze procedure en die is beoordeeld door de HCC heeft plaatsgevonden in Griekenland en dat reeds is beslist dat op de onderhavige schadevergoedingsvordering Grieks recht van toepassing is. 4.15. Als de bevoegde Griekse civiele rechter zou hebben moeten oordelen over de gevorderde schadevergoeding op grond van de gestelde inbreuk op het mededingingsrecht, zou de Griekse rechter zonder meer gebonden zijn aan het oordeel van de HCC, op grond van artikel 9 ADA. 4.16. De vraag is nu of het feit dat de zaak bij de Nederlandse rechter is aangebracht ertoe moet leiden dat de Nederlandse rechter de voorrang moet geven aan de benadering vanuit de Schaderichtlijn en daarbij moet afwijken van artikel 10:13 BW of moet kiezen voor een resultaat dat voortvloeit uit artikel 10:13 BW, terwijl dat resultaat ook verenigbaar is met de Schaderichtlijn. 4.17. Deze situatie verschilt van de situatie waarin de Nederlandse rechter zou hebben te oordelen over een in Nederland gepleegde inbreuk op het mededingingsrecht en voor de beoordeling het oordeel van een mededingingsautoriteit in een andere lidstaat van de EU relevant zou zijn. Dat in die laatste situatie het oordeel van de buitenlandse mededingingsautoriteit slechts vrije bewijskracht heeft is begrijpelijk omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van de Nederlandse rechter om de feiten die zich in Nederland hebben voorgedaan vast te stellen en te waarderen. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Een voorbeeld kan dit verduidelijken: Als de HCC verboden prijsafspraken zou hebben vastgesteld tussen twee marktpartijen die in heel Europa actief zijn, zouden die marktpartijen bij procedures tot vergoeding van schade geleden op de Griekse markt op grond van artikel 9 ADA bij de Griekse civiele rechter geen tegenbewijs kunnen leveren tegen de vaststelling van de verboden prijsafspraken door de HCC. Als echter schadelijders diezelfde marktpartijen in Nederland zouden aanspreken wegens in Nederland geleden schade door de verboden prijsafspraken, zou de Nederlandse rechter aan de beslissing van de HCC als prima facie bewijs kunnen beschouwen en tegenbewijs kunnen toelaten, zodat bijvoorbeeld het verweer gevoerd kan worden dat de prijsafspraken geen betrekking hadden op de Nederlandse markt. In een dergelijke situatie ligt de vrije bewijskracht van de beslissing van de buitenlandse mededingingsautoriteit zeer voor de hand. In het onderhavige geval is dat niet zo, omdat het hier uitsluitend gaat om een verstoring van de mededinging op dezelfde markt waarover de buitenlandse mededingingsautoriteit heeft geoordeeld. 4.18. De rechtbank komt tot de conclusie dat de toepassing van artikel 10:13 BW niet in tegenspraak is met de Schaderichtlijn en ook in de gegeven omstandigheden tot het meest juiste resultaat leidt. De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 17 januari 2024 voor akte aan de zijde van MTB over de vraag of Heineken N.V. in mededingingsrechtelijke zin deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB, vervolgens zal Heineken c.s. een termijn van zes weken krijgen voor een akte over dit onderwerp, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. C.M.E. de Koning en mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023. Commission staff working paper accompanying the White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules, Brussels 2.4.2008, SEC (2008) 404, aangehaald in het IJI-rapport nr. 66. COM (2008) 165 def. Rb. Amsterdam 26 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6812. Zie IJI-rapport nr. 39, met verwijzing naar HvJ EU 20 april 2023, C‑25/21, ECLI:EU:C:2023:298 (Repsol), nr. 37-38. Zie IJI-Rapport nr. 13, aangehaald onder 2.6. MvT Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 137, nr. 3, p. 23. (noot 31 in het IJI-rapport) Kamerstukken II 2000/01, 26608, nr. 5, p. 12 en 13. Noot 32 bevat de tekst van art. 7 WCOD. HvJ EU 20 april 2023, C‑25/21, ECLI:EU:C:2023:298 (Repsol), punt 39. IJI-rapport, nr. 41-51 en het daarbij gevoegde Memorandum prof. dr. Elias Soufleros, p. 15-17. Zie IJI-rapport nr. 5, aangehaald onder 2.5. Zie IJI-rapport nr. 60, met verwijzing naar Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3, p. 9. Hof Amsterdam 18 mei 2021, r.o. 2.1 en 2.2. De specifieke omstandigheden van dit geval zijn dat het gaat om de toepassing van Grieks recht op een door de Griekse mededingingsautoriteit vastgestelde schending van het mededingingsrecht op de Griekse markt. Het juiste resultaat is hier dan ook het toepassen van het buitenlands recht (in dit geval artikel 9 ADA) op dezelfde wijze als in het desbetreffende land zelf geschiedt, zoals de wetgever voor ogen had bij de invoering van boek 10 BW. De dissenting opinions in de uitspraak van de Council of State 4.19. Heineken c.s. beroept zich op twee passages in de uitspraak van de Council of State waarin de dissenting opinion van de voorzitter en twee leden van de Council of State zijn neergelegd. Deze minderheid is van mening dat de uitspraak van het Court of Appeal vernietigd zou moeten worden op de volgende twee gronden (samengevat):- in de door de HCC aan AB gegeven inspectiebevelen was onvoldoende duidelijk waarom AB onderwerp was van onderzoek, zodat zij onvoldoende in staat was om haar rechten van verdediging uit te oefenen.- de HCC heeft ten onrechte de door Athenian Brewery ingebrachte economische analyse - waarin de ‘as efficient competitor test’ is toegepast en uitgewerkt niet bij haar beoordeling betrokken. 4.20. De vraag is of deze dissenting opinion tot een ander oordeel moet leiden. Dat is niet het geval. Een dissenting opinion kan zijn nut hebben voor de rechtsontwikkeling in toekomstige gevallen naar Grieks recht, maar doet niet af aan de uitspraak van de Council of State en dus ook niet aan de rechtsgevolgen die die uitspraak heeft naar Grieks recht en de doorwerking daarvan in deze procedure zoals hierboven besproken. Voortgang van de procedure 4.21. MTB wenst voortzetting van de procedure. Zij acht het niet zinvol eerst alleen verder te debatteren over de vraag of Heineken N.V. deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB, en dus met AB hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van MTB. MTB vindt dat het voor de hand ligt het partijdebat in de tweede ronde ook betrekking te laten hebben op de omvang van de door MTB geleden schade en alle (andere) resterende geschilpunten. MTB en haar economische expert Oxera zullen dan ook kunnen reageren op de conclusie van antwoord van 22 december 2021 en de daarbij gevoegde producties waaronder het rapport van CRA, de expert van Heineken c.s. 4.22. MTB verzet zich verder tegen aanhouding van de zaak in verband met het volgende. Heineken c.s. heeft bij haar verzoek tussentijdse cassatie open te stellen tegen het arrest van het hof inzake de bevoegdheid van de Nederlandse rechter jegens MTB toegezegd dat zij haar medewerking zal verlenen aan de voortzetting van de procedure bij de rechtbank. 4.23. Het hof heeft in het arrest waarin tussentijdse cassatie is opengesteld het volgende overwogen. “Het hof gaat er daarbij wel vanuit dat Heineken c.s. inderdaad zal meewerken aan voortzetting van het geding in eerste aanleg.” 4.24. Heineken c.s. wijst erop dat in cassatie de vraag voorligt of de rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van de vordering jegens AB. De Hoge Raad heeft twee prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 8 Brussel I bis. Daarom acht Heineken c.s. het op dit moment prematuur om op de verdere voortgang van de procedure vooruit te lopen. In plaats daarvan stelt Heineken c.s. voor een regiezitting in te plannen over (i) de verdere voortzetting van de procedure en (ii) welke vragen (indien de procedure wordt voortgezet) in de volgende fase van de procedure aan de orde dienen te komen. 4.25. De rechtbank acht een regiezitting niet nodig. Heineken heeft toegezegd de procedure in eerste aanleg voort te zetten. Dat de Hoge Raad nu vragen aan het Hof van Justitie heeft gesteld is daarop niet van invloed. Dat de procedure bij de rechtbank wordt voortgezet is dus het uitgangspunt. 4.26. Over de vraag wat de volgende stap moet zijn heeft alleen MTB zich uitgelaten, hoewel dat ook aan Heineken c.s. was verzocht. Met haar eventuele voorkeuren kan dan ook geen rekening worden gehouden. De vorderingen tegen Heineken en AB hebben betrekking op hetzelfde feitencomplex. Er is nog geen definitieve beslissing genomen over de vraag of de rechtbank jegens AB bevoegd is. MTB heeft Heineken en AB voor dezelfde schade aansprakelijk gesteld. Vast staat dat de rechtbank in ieder geval bevoegd is voor de vorderingen tegen Heineken.De rechtbank acht het aangewezen nu eerst te beslissen over de vraag of Heineken N.V. deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB in de zin van het mededingingsrecht. In dat geval zou Heineken met AB hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door MTB gestelde schadelijke gevolgen van de door het HCC vastgestelde inbreuk op het Griekse mededingingsrecht. Indien dat het geval is, zal in ieder geval in dit geding moeten worden geoordeeld over de omvang van de schade waarvoor Heineken aansprakelijk is. Dan kan het geding worden voortgezet, ook als nog niet definitief is vastgesteld of de rechtbank ook bevoegd is voor de vorderingen tegen AB, die op dezelfde schade betrekking hebben. Als Heineken niet hoofdelijk aansprakelijk is jegens MTB, heeft de voortzetting van het geding tussen MTB en AB pas zin nadat definitief is komen vast te staan dat deze rechtbank bevoegd is van dat geschil kennis te nemen.Partijen hebben zich in de dagvaarding en conclusie van antwoord (toen nog de zaak met rolnummer C/13/626096 / HA ZA 17/321) en tevens in de eerdere incidenten reeds uitgelaten over de aansprakelijkheid van Heineken, maar het laatste stuk daarover, de conclusie van antwoord van Heineken c.s., is van 18 juni 2018. Het is niet ondenkbaar dat zich in de tussentijd ontwikkelingen hebben voorgedaan die partijen wensen toe te lichten. Daarom zal nu eerst gelegenheid worden gegeven voor een akte alleen over dit onderwerp, waarna een mondelinge behandeling zal worden gehouden over de vraag of Heineken N.V. in mededingingsrechtelijke zin deel uitmaakt van dezelfde onderneming als AB, waarna daarover bij tussenvonnis zal worden beslist. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte over dit onderwerp aan de zijde van MTB en daarna zal Heineken c.s. gelegenheid krijgen voor het nemen van een akte alleen over dit onderwerp. Rechterswissel 4.27. Na dit vonnis zal de zaak niet verder worden behandeld door mr. S.M. de Bruijn; de naam van de nieuwe rechter zal tijdig voor de mondelinge behandeling worden medegedeeld. Geen tussentijds hoger beroep 4.28. De rechtbank heeft overwogen of tussentijds hoger beroep tegen deze uitspraak wenselijk is. Daarbij geldt als hoofdregel dat tegen een tussenbeslissing geen hoger beroep open staat en dat met het openstellen van tussentijds hoger beroep terughoudendheid moet worden betracht omdat dit tot vertraging van de procedure leidt. Bij uitzondering kan tussentijds hoger beroep zinvol zijn als daarmee wordt voorkomen dat de voortgezette procedure achteraf gezien zinloos was door een andersluidende beslissing in hoger beroep. Deze situatie doet zich hier niet voor.