ECLI:NL:RBAMS:2023:78

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/716990 / HA ZA 22-348 Vonnis van 11 januari 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , gemeente Moerdijk, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. P.J.M. Boomaars te Breda, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 21 april 2022, met producties, - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties, - de conclusie van antwoord in reconventie, met productie, - het tussenvonnis van 24 augustus 2022, waarin de mondelinge behandeling is bepaald, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 november 2022, met de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] heeft op 11 januari 2019 het paard [naam paard] (hierna: het paard) gekocht voor € 30.000,- van stal [naam stal] (hierna: [naam stal] ), met als doel het rijden van wedstrijden op amateurniveau. 2.2. In februari 2019 openbaarde zich een gebrek bij het paard. De klachten zagen met name op het voorbeen van het paard. In februari 2019 heeft [eiser] daarvoor de dierenartspraktijk ’t Eultje benaderd voor behandeling van het paard. 2.3. Op 2 september 2019 kwam de diagnose op basis van het rapport van een door [eiser] ingeschakelde deskundige, EquiSound. In het rapport van EquiSound stond, voor zover relevant: “(…) ANAMNESE paard 8 maanden geleden aangekocht en gekeurd met gunstig advies Intermitterende prestatieklacht sinds 6 maanden (…)

- [naam paard] lijdt aan een matig tot erge chronische ontsteking van de bovenste/proximale aanhechting en bovenste deel van de interosseus (tussenpees/suspenseur) LIV. - [naam paard] lijdt aan ontstekingen in zowel voet LIV en REV en kogel LIV, welke heden niet geassocieerd worden met ernstige letsels. Beide hoefgewrichten tonen wel een proliferatieve synovitis. (…) PROGNOSE Gereserveerde prognose als sportpaard. (…)” 2.4. Op 4 september 2019 is [eiser] samen met een vriendin naar [naam stal] gegaan om te praten over de situatie van het paard. Gevraagd was om het paard te ruilen voor een ander paard. De heer [naam 1] , de partner van [eiser] (hierna: [naam 1] ) heeft over dit gesprek op 2 juni 2020 aan [gedaagde] een e-mail gestuurd: “(…) Op woensdag 4 september 2019 heeft [eiser] ] samen met [naam 2] (collega / vriendin) een gesprek gevoerd met de familie [naam 3] / [naam 3] over de kwestie [naam paard] . Ze zijn met onverrichte zaken als een stelletje “kleine kinderen” weggestuurd. Er was nul empathie. (…)” [naam 1] heeft hierover ook een Whatsapp-bericht gestuurd aan [naam stal] op 6 september 2019, waarin staat, voor zover relevant: “(…) Zoals ik e.e.a. heb terug gehoord is het gedane voorstel niet bespreekbaar. Jullie hebben nul empathie. Op geen enkele manier dachten jullie mee in een oplossing. Het probleem werd simpelweg afgeschoven. (…) [naam 2] heeft jullie namens mij een voorstel gedaan, te weten; het paard [naam paard] terug naar jullie en de aankoopsom terug naar mij of [eiser] zoekt een paard uit in jullie stal, betaalt hier niks voor en jullie krijgen [naam paard] terug. (…)” 2.5. De heer Schelstraete, de advocaat van [naam stal] (hierna: Schelstraete), heeft op 6 september 2019 een brief gestuurd aan [eiser] met het aanbod om, als van blijvende ongeschiktheid van het paard geen sprake was, eventuele gebreken aan het paard binnen een redelijke termijn te herstellen. 2.6. [eiser] heeft vervolgens [gedaagde] als advocaat ingeschakeld. Op 9 september 2019 heeft [gedaagde] een opdrachtbevestiging toegezonden aan [eiser] . 2.7. Op 16 september 2019 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [naam 1] met [gedaagde] . In dit gesprek is het verdere verloop van de procedure besproken, waarbij (onder meer) de mogelijkheid tot ontbinding van de koopovereenkomst tussen [eiser] en [naam stal] aan bod is gekomen. [gedaagde] heeft een schriftelijke bevestiging gestuurd van wat zij hebben besproken. 2.8. Op 18 september 2019 heeft [eiser] bij deurwaardersexploot de brief van 16 september 2019 aan [naam stal] betekend, waarin (buitengerechtelijke) ontbinding van de koopovereenkomst van het paard is ingeroepen. [eiser] heeft ook gesommeerd om de aankoopsom van € 30.000 terug te betalen en medegedeeld dat zij het paard op 19 september 2019 bij [naam stal] zal afleveren. 2.9. Het paard is op 19 september 2019 teruggebracht naar [naam stal] . 2.10. Schelstraete heeft op 19 september 2019 (onder andere) het aanbod tot het bieden van herstel van het paard herhaald. 2.11. Op 3 oktober 2019 heeft er telefonisch overleg plaatsgevonden tussen Schelstraete en [gedaagde] waarbij onder andere over de mogelijkheid tot het bieden van herstel is gesproken. Daarna heeft [gedaagde] namens [eiser] op 10 oktober 2019 een dagvaarding aan [naam stal] uitgebracht. In de dagvaarding is (primair) een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, [naam stal] de koopsom van € 30.000 moet terugbetalen en een schadevergoeding moet betalen vanwege tekortkoming ter hoogte van € 18.963,61. 2.12. In de procedure bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is vervolgens, na conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van [naam stal] , schriftelijk voortgeprocedeerd. Waarna de kantonrechter op 18 augustus 2021 een tussenvonnis heeft gewezen. In dit tussenvonnis heeft [eiser] twee bewijsopdrachten gekregen; ten eerste dat het gebrek van het paard zich binnen zes maanden na de koop heeft geopenbaard en indien dit komt vast te staan, ten tweede om tegenbewijs te leveren dat bij de aankoop het gebrek bij het paard aanwezig was, op basis van artikel 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). In dit tussenvonnis is bepaald, voor zover relevant: “(…) 3.5.14 Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het onderzoek door EquiSound op 2 september 2019 sprake was van een ontsteking aan de pees van het linkerbeen. Hiermee staat echter niet vast dat het gebrek zich binnen zes maanden heeft geopenbaard. [naam stal] betwist dat dit het geval is en stelt dat het rapport van ‘t Eultje Dierenartspraktijk onvoldoende is om dit aan te nemen. In dit rapport is vermeld dat op 10 mei 2019 via echografie een duidelijke verdikking en oedeem ter hoogte van de proximale aanhechting te zien was. De kantonrechter overweegt dat [eiser] met het overleggen van voornoemd rapport voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het gebrek zich binnen zes maanden heeft geopenbaard. Nu [naam stal] deze stelling gemotiveerd heeft betwist en de bewijslast rust op [eiser] , zal de kantonrechter [eiser] in de gelegenheid stellen om dit te bewijzen. 3.5.15 Mocht komen vast te staan dat het gebrek zich binnen zes maanden heeft geopenbaard, dan dient te worden uitgegaan van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW. Een richtlijnconforme interpretatie van het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 BW brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat van de verkoper wordt gevergd dat hij in het kader van het tegen het in voornoemd artikellid bedoelde bewijsvermoeden te leveren bewijs, feiten bewijst die het vermoeden dat de zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst ontkrachten. (…) Het enkel ontzenuwen is onvoldoende. Er dient bewijs geleverd te worden van het tegendeel (…). 3.5.16 Met betrekking tot dit bewijs aan de zijde van [naam stal] is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat vaststaat dat het paard voorafgaande aan de koop geen klachten had die erop wijzen dat sprake was van het later geconstateerde gebrek. Daarnaast heeft de keuringsarts, ondanks dat hij rechtsvoor, linksvoor en rechtsachter een lichte overvulling van de sesamschede van het kogelgewricht constateerde, een positief aankoopadvies gegeven. Dit terwijl beide deskundigen aan de zijde van [naam stal] verklaren dat het gebrek waarschijnlijk bij de keuring zou zijn opgevallen als het al aanwezig was. Ook verklaren deze deskundigen dat zij niet kunnen vaststellen dat het gebrek aanwezig was op de dag van aankoop. Dr. Swagemakers geeft daarbij aan dat het gebrek na de levering moet zijn ontstaan, terwijl prof. dr. Pille aangeeft dat hij geen aanwijzingen heeft voor het tegendeel. Dr. Swagemakers geeft daarnaast nog aan dat het paard in overconditie is. Prof. dr. Pille verklaart bovendien dat de afwijking op elk moment kan zijn ontstaan en inherent is aan het gebruik van een paard voor sportdoeleinden. Gelet op het voorgaande moet naar het oordeel van de kantonrechter voorshands worden aangenomen dat het gebrek ten tijde van de koop van het paard niet aanwezig was. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. 3.5.17 Tot slot wil de kantonrechter partijen erop wijzen dat, indien [eiser] slaagt in het te leveren bewijs en in het te leveren tegenbewijs, er een deskundige zal worden benoemd om na te gaan wat de huidige gezondheidssituatie is van het paard (in verband met de vraag of er gelegenheid tot herstel is geboden) en in hoeverre het paard nog kan herstellen.

in conventie 3.1. [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst van opdracht tot (juridische) dienstverlening, II. deze overeenkomst te ontbinden wegens deze toerekenbare tekortkoming, III. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming ter hoogte van € 74.856,61, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW hierover vanaf 21 april 2022, IV. [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot juridische dienstverlening. [eiser] stelt dat [gedaagde] beroepsfouten heeft gemaakt en daarom aansprakelijk is. De kern van het verwijt houdt in dat [gedaagde] heeft nagelaten om in de procedure tegen [naam stal] een ingebrekestelling te sturen aan [naam stal] , of [naam stal] gelegenheid heeft gegeven tot herstel, voordat [gedaagde] namens [eiser] ontbinding van de koopovereenkomst van het paard heeft ingeroepen. [gedaagde] heeft daarbij ook het herhaalde aanbod van [naam stal] tot herstel onbeantwoord gelaten. Verder kan [gedaagde] worden verweten dat zij [eiser] niet op het procesrisico heeft gewezen van het meteen ontbinden van de koopovereenkomst zonder [naam stal] eerst de mogelijkheid tot herstel te geven. [gedaagde] heeft [eiser] er nooit op gewezen dat een wederpartij recht heeft op tegenbewijs. [gedaagde] overzag ook de consequenties van de bewijsopdracht van het tussenvonnis niet. [gedaagde] heeft nagelaten om [eiser] te adviseren om het blijvende letsel van het paard te laten vaststellen. [gedaagde] heeft alleen vastgehouden aan het rapport van EquiSound. De schade van [eiser] bestaat uit de betaalde facturen van [gedaagde] , de kosten waartoe [eiser] is veroordeeld in reconventie in de procedure bij de kantonrechter, bestaande uit de stallingskosten die [naam stal] had gevorderd en de proceskosten, vervanging van het paard omdat [eiser] een nieuw paard heeft moeten kopen na de ontbinding, afschrijving van het paard vanwege de wedstrijdjaren die het paard heeft gemist, en tot slot immateriële schade. Deze schadeposten bedragen samen € 74.856,61. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat zij (een) beroepsfout(en) heeft gemaakt. [gedaagde] heeft daarvoor eerst toegelicht wat het standpunt was in de kantonprocedure; het paard was blijvend ongeschikt, omdat het de prognose had gekregen ‘gereserveerd als sportpaard’ en EquiSound een chronische peesontsteking had vastgesteld. Daardoor was er geen ingebrekestelling nodig om [naam stal] een mogelijkheid voor herstel te geven, want het stond vast dat het paard blijvend ongeschikt was. Bovendien was herstel, in de vorm van vervanging, door [naam stal] op 4 september 2019 al geweigerd. Verder had het gebrek bij het paard zich geopenbaard binnen zes maanden na koop. Op basis van artikel 7:18 lid 2 BW (oud) bestaat dan het bewijsvermoeden dat het gebrek ook al tijdens de koop aanwezig was. Dit tezamen maakt dat direct ontbinden dus gerechtvaardigd was. [gedaagde] voert vervolgens aan dat zij na uitvoerig beraad met [eiser] en haar partner heeft besloten om de koopovereenkomst met [naam stal] buitengerechtelijk te ontbinden. [gedaagde] betoogt dat zij het procesrisico van de ontbinding wel met [eiser] heeft besproken. Het kan [gedaagde] niet worden verweten dat [eiser] de procedure bij de kantonrechter heeft verloren. Het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en het verliezen van die procedure ontbreekt. [eiser] heeft er samen met haar nieuwe juridisch adviseur Van Oijen voor gekozen om niet aan de bewijsopdracht en het tegenbewijs te voldoen. Terwijl niet vast staat dat [eiser] niet had kunnen slagen in de bewijsopdracht om tegenbewijs te leveren tegen het feit dat het gebrek ten tijde van de koop van het paard niet aanwezig was. Bovendien had [eiser] de kantonrechter erop kunnen wijzen dat de regels van het bewijsrecht niet goed werden toegepast omdat de bewijslast van het tegendeelbewijs in het kader van artikel 7:18 lid 2 BW bij de verkoper rust. Daarnaast staat niet vast dat de kantonrechter [naam stal] zou hebben gevolgd in het standpunt dat er geen gelegenheid tot herstel was geboden, daar was de rechtbank immers nog niet aan toegekomen na het afzien van de bewijslevering door [eiser] . Er is dus geen causaal verband en [eiser] heeft haar schadebeperkingsplicht geschonden doordat zij er zelf voor heeft gekozen om geen bewijs te leveren. Tot slot betwist [gedaagde] de omvang van de schade. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [gedaagde] vordert – samengevat – veroordeling van [eiser] tot betaling van € 4.194,10, vermeerderd met proceskosten. 3.6. [gedaagde] stelt dat er geen sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot juridische dienstverlening. Daarom is die overeenkomst niet ontbonden. [gedaagde] maakt daarom aanspraak op nakoming van de overeenkomst tot juridische dienstverlening; [eiser] heeft nog een declaratie ter hoogte van € 4.194,10 onbetaald gelaten. 3.7. [eiser] voert verweer. [eiser] houdt vast aan haar stelling dat de overeenkomst met [gedaagde] wel is ontbonden en zij daarom de facturen van [gedaagde] niet hoeft te betalen. Subsidiair voert [eiser] aan dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast. [gedaagde] heeft namelijk niet de facturen met onderbouwing overgelegd. Bovendien is het tijdschrijven en de facturering van [gedaagde] excessief en kloppen de facturen niet met de overzichten. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie 4.1. De kern van dit geschil is de vraag of het feit dat de procedure bij de kantonrechter tussen [eiser] en [naam stal] voor [eiser] niet goed is afgelopen aan [gedaagde] , die [eiser] als advocaat bijstond in (het begin van) die procedure, kan worden toegerekend. 4.2. Hiervoor is nodig dat [gedaagde] een beroepsfout kan worden verweten. De maatstaf voor de aansprakelijkheid van een advocaat is als volgt. Een advocaat dient als beroepsbeoefenaar bij zijn of haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Deze norm is voor een advocaat zo ingevuld dat de advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. In het geval een advocaat zijn of haar opdrachtgever in juridische procedures bijstaat, geldt dat de advocaat de opdrachtgever niet onnodig mag blootstellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s, waarvan de cliënt zich niet bewust is. Of en in welke mate een advocaat zijn of haar cliënt bij advisering behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (ECLI:NL:HR:2015:1406 en ECLI:NL:HR:2020:61). 4.3. Bovengenoemde maatstaf voor de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat is redelijk strikt. Niet iedere processuele keuze die door een advocaat wordt gemaakt, kan leiden tot aansprakelijkheid. Anders gezegd, het moet gaan om een evidente omissie. Dat achteraf bezien was verwacht dat de procedure anders zou lopen, maakt nog niet dat dit de advocaat kan worden verweten. Oftewel, het enkele feit dat een procedure niet is gewonnen, maakt nog niet dat een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt. 4.4. Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van de gestelde beroepsfout van [gedaagde] geldt dat [eiser] zich in beginsel op het rechtsgevolg beroept dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] . [eiser] zal dus moeten stellen en bewijzen dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. Daarbij kan er voor [gedaagde] in dit geval wel een ‘verzwaarde stelplicht’ gelden. Dit betreft de verplichting van [gedaagde] als gedaagde om, in het kader van haar voldoende gemotiveerde betwisting, aan [eiser] nadere feitelijke gegevens of aanknopingspunten te verschaffen ten behoeve van haar bewijslevering. Dit kan vooral relevant zijn ten aanzien van het feit of [gedaagde] [eiser] heeft gewezen op enig procesrisico, nu [gedaagde] over de feitelijke gegevens hiervan beschikt. 4.5. Verder is nodig dat sprake is van causaal verband tussen de gedragingen van [gedaagde] en de daaruit voortvloeiende, door [eiser] gestelde schade. Oftewel, heeft [gedaagde] in de kantonzaak zodanig gehandeld dat daaruit een beroepsfout voortkomt en de gestelde schade daar direct uit kon worden afgeleid. 4.6. In het eindvonnis van de kantonrechter (zie 2.19) zijn de vorderingen van [eiser] afgewezen omdat [eiser] geen bewijs heeft geleverd voor de twee bewijsopdrachten die zij had gekregen. De kantonrechter had in deze kantonprocedure de bewijslast zo uitgelegd dat [eiser] eerst moest bewijzen dat het gebrek bij het paard binnen zes maanden na aankoop was ontstaan en vervolgens dat het gebrek bij het paard al aanwezig was bij de aankoop. Door geen bewijs te leveren is niet komen vast te staan dat het paard al gebrekkig was bij de koop, waardoor er geen sprake was van non-conformiteit en de rechtsgevolgen die hieraan in de conventie in de kantonprocedure waren verbonden. Hierdoor zijn de vorderingen van [eiser] in conventie afgewezen. 4.7. In het kantonvonnis valt niet te lezen dat de vorderingen zijn afgewezen omdat er geen ingebrekestelling is gestuurd door [gedaagde] en ook niet dat niet is komen vast te staan het paard blijvend non-conform was. Dit zijn wel de twee verwijten die [eiser] [gedaagde] nu maakt; dat [gedaagde] een ingebrekestelling had moeten sturen, dan wel mogelijkheid tot herstel had moeten bieden aan [naam stal] , en dat [gedaagde] een verkeerd uitgangspunt hanteerde, namelijk dat het paard blijvend non-conform was. Het standpunt van [eiser] is dus dat, ook al was bewijs geleverd – hetgeen [eiser] niet mogelijk achtte – dan nog was de procedure bij de kantonrechter verloren omdat er geen ingebrekestelling was verstuurd en dat moest wel omdat het paard niet blijvend ongeschikt was. Deze stelling slaagt echter niet. De kantonrechter had namelijk anders kunnen oordelen, waardoor de procedure anders had kunnen aflopen, en waardoor causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door [eiser] geleden schade ontbreekt. Dit zal worden toegelicht op grond van de volgende redenen. - kantonrechter nog niet toegekomen aan vraag over ingebrekestelling 4.8. In het tussenvonnis heeft de kantonrechter [eiser] twee bewijsopdrachten gegeven. De tweede bewijsopdracht hield in dat [eiser] in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het voorshands oordeel dat het paard geen gebrek had bij de aankoop. De kantonrechter is vervolgens vooruitgelopen op het verdere verloop van de procedure door in r.o. 3.5.17 te overwegen dat als [eiser] zou slagen in het bewijs en tegenbewijs, er een deskundige zou worden benoemd om de huidige gezondheidstoestand van het paard te bepalen, in verband met de vraag of er gelegenheid tot herstel is geboden en in hoeverre het paard nog kan herstellen. Oftewel, de vraag of een ingebrekestelling nodig was geweest, namelijk om te bepalen of het paard blijvend ongeschikt was, daar zou een deskundige voor worden benoemd. Het was, met andere woorden, nog geen gedane zaak dat de procedure, ook na bewijslevering, zou zijn verloren omdat er geen ingebrekestelling was verstuurd door [gedaagde] . Deze vraag stond nog open en moest nog worden beoordeeld. - herstel/vervanging geweigerd door [naam stal] 4.9. Ten tweede had het standpunt over het wel of niet bieden van een mogelijkheid tot herstel aan [naam stal] ook anders uitgelegd kunnen worden en dit had in de procedure bij de kantonrechter nog aan de orde kunnen komen na bewijslevering. De stelling van [gedaagde] was in de kantonprocedure ten eerste dat er geen ingebrekestelling nodig was omdat het paard blijvend ongeschikt was (waarover meer hierna in r.o.4.15), maar ten tweede dat ook geen ingebrekestelling nodig was omdat er wel een herstelmogelijkheid, in de vorm van vervanging, aan [naam stal] was aangeboden maar dit door [naam stal] was geweigerd. [gedaagde] verwijst hiervoor naar de e-mail en het Whatsappbericht van [naam 1] (zie 2.4) waarin hij heeft aangegeven dat [eiser] samen met een vriendin [naam stal] op 4 september 2019 had benaderd met het voorstel om het paard in te ruilen of om te kijken naar een andere oplossing. [naam stal] heeft dit herstel geweigerd; [eiser] en de vriendin ‘zijn als kleine kinderen weggestuurd’. Het is niet uit te sluiten, dat dit moment van 4 september 2019 ook al kan worden gezien als een mogelijkheid tot het bieden van herstel aan [naam stal] , omdat in artikel 7:22 lid 2 BW is bepaald dat ontbinding pas mogelijk is wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn. In dit geval heeft [eiser] gevraagd om vervanging maar is dit door [naam stal] geweigerd. Dat [naam stal] daarna nog herstel heeft aangeboden kan dan als te laat worden gezien als eerder gevraagd herstel (door middel van vervanging) al was geweigerd.

4.17. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een beroepsfout van [gedaagde] als advocaat. De vorderingen in conventie zullen daarom allemaal worden afgewezen. 4.18. [eiser] is de partij die ongelijk krijgt in conventie en zij zal daarom in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld: - griffierecht € 1.301,00 - salaris advocaat € 2.228,00 (2,00 punten × € 1.114,00) Totaal € 3.529,00 4.19. De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. in reconventie 4.20. In reconventie vordert [gedaagde] nakoming van facturen die [eiser] nog niet heeft betaald. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat er geen sprake was van een tekortkoming aan de kant van [gedaagde] , waardoor de koopovereenkomst niet is ontbonden. In conventie is nu inderdaad gebleken dat dit klopt en de koopovereenkomst niet is ontbonden. [gedaagde] kan daarom nakoming vorderen van deze facturen. 4.21. [eiser] heeft de facturen gemotiveerd betwist. [eiser] had aangegeven dat [gedaagde] de facturen, tijdsregistratie en achterliggende correspondentie moest overleggen. Dit heeft [gedaagde] bij nadere akte gedaan. 4.22. Daarnaast heeft [eiser] ook bepaalde facturen gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld omdat er te veel tijd zou zijn geschreven voor simpele handelingen of omdat twee keer tijd is genoteerd voor dezelfde handelingen. [gedaagde] heeft nader toegelicht dat de tijdseenheid op de facturen zo moet worden gelezen dat op de factuur een eenheid staat van bijvoorbeeld 42, maar dat dit omgerekend 25 minuten is (42:100 x 60 minuten). 4.23. Het verweer van [eiser] dat er excessief veel tijd is gefactureerd slaagt ook niet doordat [gedaagde] heeft toegelicht dat (onder meer) de kosten zijn gestegen doordat [gedaagde] met de door [eiser] (extra) ingeschakelde jurist Van Oijen moest overleggen. Dit heeft [gedaagde] ook bij [eiser] onder de aandacht gebracht, waarop [eiser] heeft geantwoord op 30 augustus 2021 om 14:02 uur “dat het contact met [voornaam] van Ooijen en u is okay. Ik ben mij bewust van de kosten en de verantwoordelijkheid.”. 4.24. Andere specifieke facturen zijn ook door [eiser] betwist. Waarbij zij heeft aangegeven dat bepaalde e-mails niet zijn verstuurd, er geen overleg heeft plaatsgevonden of dat niet duidelijk is welke correspondentie überhaupt heeft plaatsgevonden op bepaalde data op de facturen. [gedaagde] heeft dit al weerlegd door alle onderliggende correspondentie bij akte te overleggen, maar ook door haar uitgebreide toelichting op zitting. Op de zitting heeft zij bij elke e-mail of datum dat een bepaalde handeling was verricht, die werd betwist door [eiser] , nauwkeurig aangegeven waar elke handeling waarvoor tijd was geschreven op zag en hierbij ook verwezen naar desbetreffende productie. In het kader van de gemotiveerde betwisting van [eiser] heeft [gedaagde] daarna voldoende nader toegelicht waarom zij wel betaling van de facturen kan vorderen. 4.25. Dit betekent dat de rechtbank het gevorderde bedrag van € 4.194,10 zal toewijzen. 4.26. [eiser] is de partij die ongelijk krijgt in reconventie en zij zal daarom in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld: € 956,00 (2,00 punten × € 478,00) aan salaris advocaat. 4.27. De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen van [eiser] af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 3.529,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.4. veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 4.194,10, 5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 956,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.6. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad, in conventie en reconventie 5.7. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 255,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023.

De wet schrijft ook niet voor dat aan een verkoper meermaals de gelegenheid tot vervanging of herstel moet worden geboden. Dit punt is echter in de procedure bij de kantonrechter niet meer aan de orde gekomen omdat er geen bewijs is geleverd. - kantonrechter kunnen wijzen op toepassing bewijsrecht 4.10. Een andere reden waarom de procedure mogelijk anders had kunnen lopen is het punt dat de kantonrechter er op gewezen had kunnen worden dat de regels van het bewijsrecht mogelijk verkeerd waren toegepast. 4.11. De kern van het standpunt van [gedaagde] is dat zij in de kantonprocedure op basis de toepassing van artikel 7:18 lid 2 BW (oud) niet had hoeven bewijzen dat het paard een gebrek had bij aankoop omdat het gebrek zich binnen zes maanden na aankoop had geopenbaard. In artikel 7:18 lid 2 BW (oud) stond (deze bepaling is nu gewijzigd): “Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.” [gedaagde] betoogt dat het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, en dan wordt vermoed dat het gebrek ook al aanwezig was ten tijde van de koop. Dus het bewijsvermoeden was in het voordeel van [eiser] destijds in die procedure, en het is opmerkelijk dat de kantonrechter dit (ten aanzien van de tweede bewijsopdracht) heeft omgedraaid, door te oordelen dat [naam stal] al voldoende bewijs had overgelegd dat er geen gebrek was bij aankoop, waardoor het voorshands oordeel was dat het gebrek bij de aankoop van het paard niet aanwezig was. 4.12. [gedaagde] heeft er op gewezen dat kort na het tussenvonnis van de kantonrechter van 18 augustus 2021 de Hoge Raad op 5 november 2021 een arrest heeft gewezen die de kantonzaak mogelijk anders maakt (ECLI:NL:HR:2021:1666). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld over de toepassing van de bewijsregels in het kader van artikel 7:18 lid 2 BW (oud) waar het in deze procedure ook over gaat. De Hoge Raad oordeelde in r.o. 3.2: “Art. 7:18 lid 2 BW vormt de implementatie van art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop en moet dan ook richtlijnconform worden uitgelegd. Art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop bepaalt dat het daar bedoelde vermoeden geldt “tot bewijs van het tegendeel”. Voor de toepassing van art. 7:18 lid 2 BW betekent dit dat van de kant van de verkoper tegendeelbewijs vereist is. (…). Uit het voorgaande volgt dat de verkoper niet kan volstaan met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. (…)” [gedaagde] heeft daardoor terecht opgemerkt dat [eiser] de kantonrechter op dit arrest van de Hoge Raad van ná de datum van het tussenvonnis had kunnen wijzen. De kantonrechter had mogelijk desgevraagd op zijn beslissing terug kunnen komen, waardoor de verdeling van de bewijslast anders had kunnen uitvallen. Op basis van dit arrest is het niet ondenkbaar dat in de kantonprocedure het bewijsvermoeden gold dat het gebrek al bij aankoop aanwezig was en dat verkoper, [naam stal] , dus tegendeelbewijs hiervan had moeten leveren. - hoger beroep 4.13. Tot slot geldt ook dat de procedure bij de kantonrechter nog geen gedane zaak was omdat [eiser] er ook voor had kunnen kiezen om in hoger beroep te gaan tegen het vonnis van de kantonrechter. Waarbij bijvoorbeeld ook het hiervoor genoemde punt van de bewijslastverdeling aan bod had kunnen komen. 4.14. De conclusie is op basis van het voorgaande dat [eiser] te vroeg met de kantonprocedure is gestopt om tot het oordeel te komen dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. Door er voor te kiezen om geen bewijs meer te leveren kan niet worden uitgesloten dat de procedure een andere uitkomst had gehad. Daardoor ontbreekt het causaal verband. Ten overvloede: beroepsfout? 4.15. Bovendien staat ook niet vast dat het niet sturen van een ingebrekestelling geen goede keuze of zelfs een beroepsfout was. [gedaagde] heeft begin september 2019 de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden zonder voorafgaand een ingebrekestelling te hebben gestuurd. Op dat moment in de procedure was dat niet vreemd. Iedereen aan de zijde van [eiser] ging er op dat moment vanuit dat het paard blijvend ongeschikt was. In het rapport van EquiSound stond ook dat de peesontsteking chronisch (langdurig, voortdurend, aanhoudend) was en had het paard de prognose ‘gereserveerde prognose als sportpaard’ gekregen. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat een dergelijke prognose betekent dat het paard niet meer kan terugkeren in de (amateur)sport. [eiser] ging er op dat moment ook zelf van uit. Zij had immers nog nauwelijks op het paard kunnen rijden in de periode van meer dan een half jaar tijd dat zij het bezat. Op de zitting heeft [eiser] ook verklaard dat zij tijdens de kantonprocedure vond dat het paard een miskoop was. De tijd heeft uiteindelijk uitgewezen dat het paard wel heeft kunnen herstellen, maar dat doet niet ter zake omdat het gaat over hoe partijen er op dat moment – bij het ontbinden van de koopovereenkomst – in stonden, zonder de wijsheid achteraf. Op dat moment was voor iedereen duidelijk dat het paard blijvend ongeschikt was en dan is het versturen van een ingebrekestelling niet nodig (7:22 lid 2 BW). 4.16. Nu niet vaststaat dat het niet sturen van een ingebrekestelling een beroepsfout is, doet ook niet ter zake of [gedaagde] [eiser] heeft gewezen op het procesrisico van het direct ontbinden van de koopovereenkomst zonder een voorafgaande ingebrekestelling.