ECLI:NL:RBAMS:2023:7120

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10604564 EA VERZ 23-695 beschikking van: 10 november 2023 beschikking van de kantonrechter I n z a k e de besloten vennootschap FunFairGreen B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekster nader te noemen: FunFairGreen gemachtigde: mr. U. Hoogland t e g e n [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder nader te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. M.F.B. Hersman.

FunFairGreen heeft op 12 juli 2023 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 in verbinding met lid 3a BW. Daarnaast vordert FunFairGreen vergoeding van de door haar geleden schade. Op 5 oktober 2023 heeft FunFairGreen een akte vermeerdering verzoek met producties ingediend. [verweerder] heeft op 12 oktober 2023 een verweerschrift, ingediend, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, transitievergoeding en betaling van vakantiegeld en vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Het verzoek is mondeling behandeld op 13 oktober 2023. Voor FunFairGreen is dhr. [naam directeur] (directeur/eigenaar) verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, FunFairGreen mede aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] is op 1 augustus 2021 bij FunFairGreen in dienst getreden. 1.2. [verweerder] was werkzaam als magazijn chef en was onder andere verantwoordelijk voor het inhuren en inroosteren van ZZP-ers. [verweerder] registreerde de uren van de ZZP-ers in het roosterprogramma genaamd “L1nda”. 1.3. De ZZP-ers sturen maandelijks facturen naar FunFairGreen. [verweerder] diende deze facturen te controleren en te vergelijken met de uren die in L1nda zijn gezet zodat alleen uren werden uitbetaald die daadwerkelijk door de ZZP-ers gewerkt zijn. 1.4. Twee huisgenoten en tevens familieleden van [verweerder] werden door FunFairGreen ingehuurd als ZZP-er. Het gaat om een broer ( [naam broer] ) en zus ( [naam zus] ) van [verweerder] . 1.5. In april 2023 is door dhr. [naam directeur] , directeur/eigenaar van FunFairGreen aan [verweerder] medegedeeld dat alle uren van ZZP-ers teruggebracht dienden te worden wegens onvoldoende werk. 1.6. In mei 2023 heeft [naam directeur] geconstateerd dat de door [naam broer] en [naam zus] ingediende facturen van de maand april 2023 veel uren bevatten en dat er dagen gedeclareerd waren waarop zij niet aan het werk waren geweest. 1.7. Op 12 mei 2023 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. [verweerder] is na dit gesprek op non-actief gesteld. 1.8. FunFairGreen heeft [verweerder] bij brief van 12 mei 2023 op staande voet ontslagen. De daarin vermelde ontslagreden luidt als volgt: Wat we gezien hebben is dat je de uren van ZZP’ers vorige maand inderdaad terug heb gebracht, maar dat niet hebt gedaan voor twee familieleden uit je gezin, namelijk je huisgenoten [naam broer] en [naam zus] die als ZZP’ers kunnen werken. Dit viel op toen ik de facturen van hen zag waarin zij veel uren declareren. Daarbij stonden ook uren die niet gewerkt zijn en logischerwijze ben ik dat gaan onderzoeken. De uitkomst van dat onderzoek is dat jij achteraf veel dagen hebt toegevoegd voor de maand ervoor voor alleen je eigen gezinsleden. Vervolgens zijn deze uren door jouw gezin gedeclareerd, waarna jij ervoor zorgt dat deze facturen voor je gezin geaccordeerd en uitbetaald worden. Dit ben je gaan doen vanaf oktober 2022 na je verlenging van je contract. Als voorbeeld hebben we je laten zien dat je op 1 mei veel dagen en werktijden toegevoegd hebt over een rooster in het verleden. (…) De gronden voor ontslag op staande voet zijn samengevat - Het achteraf aanpassen van het rooster van de gewerkte uren door daar werkdagen en/of werktijden aan toe te voegen en andere onregelmatigheden in de invoer van het systeem, waaronder het doen van registraties op andermans naam; - Het invoeren van uren die niet gewerkt zijn; - Het achteraf en ten onrechte toekennen van werktijden ten gunste van familie- en gezinsleden van dezelfde huishouding die dat vervolgens declareren; - Het realiseren van een situatie waarin gezinsleden (familie/huisgenoten) in de gelegenheid worden gesteld om ten onrechte werktijd te factureren en betaald te krijgen, in het bijzonder doordat een wezenlijk deel van de uren die zij declareren niet is gewerkt en/of dat dit niet kan worden onderbouwd; - Het goedkeuren van onregelmatige facturen in de wetenschap dat deze ten behoeve van je gezinsleden uitbetaald worden; - Het oplichten van je werkgever; - Het frauderen bij de uitvoering van het werk; - Het misbruiken van systemen en vertrouwen; - Het voeren van een onjuiste administratie; - Het niet geven van openheid over de handelswijze en vertellen van onwaarheden. (…) 1.9. Bij brief van 15 mei 2023 heeft de gemachtigde van [verweerder] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Voorts heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst opgezegd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding en betaling van vakantiegeld en vakantiedagen. 1.10. FunFairGreen heeft aangifte gedaan tegen [verweerder] . Verzoek en verweer, in het verzoek en tegenverzoek 2. FunFairGreen verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar de gefixeerde schadevergoeding toe te kennen, evenals een schadevergoeding vanwege de aan [naam broer] en [naam zus] ten onrechte uitbetaalde facturen. Daaraan legt FunFairGreen ten grondslag dat zij [verweerder] terecht op staande voet heeft ontslagen omdat hij meerdere maanden stelselmatig extra werktijd heeft toegevoegd ten behoeve van zijn broer en zus. Het gaat om werktijd waarop er niet is gewerkt. Zijn broer er zus hebben in totaal € 14.642,21 ten onrechte gefactureerd, aldus FunFairGreen. 3. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe aan dat FunFairGreen geen enkel bewijs heeft aangedragen van de door haar gestelde malversaties. De enkele omstandigheid dat [naam zus] en [naam broer] niet op de betwiste dagen waren ingelogd was niet uitzonderlijk, er zijn allerhande werkzaamheden waarbij mensen handelingen verrichten zonder ingelogd te (hoeven) zijn. Alleen voor het uitprinten van een transportlabel was inloggen noodzakelijk en dat kan ook op naam van een collega, aldus [verweerder] . 4. [verweerder] stelde de roosters samen en riep ad hoc ZZP’ers op. Als een ZZP-er niet op kwam dagen, dan riep hij vaak zijn broer en zus op omdat zij beiden goed werkten en beschikbaar waren. Deze diensten waren dan niet op voorhand ingeroosterd en aan het eind van de maand werden ze toegevoegd. Iedereen kon in het L1nda systeem kijken en na afloop van de maand wezen [naam zus] en [naam broer] hem op de gewerkte en niet genoteerde uren. Zij zijn huisgenoten van [verweerder] dus dat ging mondeling. Tijdens het ontbijt bijvoorbeeld, of via de telefoon werd er door zijn familieleden aan hem gevraagd of hij die dag de extra uren van de afgelopen maand in het systeem wilde zetten zodat zij een factuur van de betreffende maand konden indienen, aldus [verweerder] . 5. De dringende reden is niet vast komen te staan, aldus [verweerder] . Dat betekent dat het ontslag niet rechtsgeldig is en de gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen. Ook de schadevergoeding is niet toewijsbaar nu uit het aangedragen bewijs niet volgt dat sprake is van fraude. [verweerder] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding, transitievergoeding en uitbetaling van vakantiegeld en vakantiedagen.

6. Gezien de nauwe samenhang zullen de verzoeken en tegenverzoeken in het navolgende gezamenlijk worden besproken. 7. De kantonrechter dient te beoordelen of de reden die FunFairGreen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van de werknemer spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft.

9. [verweerder] heeft aangevoerd dat FunFairGreen geen enkel bewijs heeft aangedragen van de door haar gestelde fraude. De kantonrechter volgt [verweerder] hierin niet. In het verzoekschrift en de akte met de vermeerdering van het verzoek en de daarbij overgelegde producties staat uitgebreid omschreven welk onderzoek FunFairGreen heeft gedaan en op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat [verweerder] fraude heeft gepleegd. Uit overzichten blijkt wanneer [verweerder] extra diensten ten behoeve zijn broer en zus in het systeem heeft geboekt. Als voorbeeld heeft FunFairGreen verwezen naar de maand april 2023. Op 1 mei 2023 zijn met betrekking tot de maand april 2023 door [verweerder] achteraf 13 diensten toegevoegd, terwijl uit het inloggegevens van haar computersysteem volgt dat de broer en zus op die dagen niet hebben gewerkt, aldus FunFairGreen. 10. [verweerder] heeft als verklaring gegeven voor deze extra toegevoegde diensten/uren dat er vaak een ZZP-er niet op kwam dagen zodat hij zijn broer en/of zus moest inschakelen. Deze diensten waren dus niet op voorhand ingeroosterd en deze diensten heeft hij aan het eind van de maand toegevoegd op verzoek van zijn broer en zus. 11. Ter zitting heeft FunFairGreen door [verweerder] opgestelde “Morning Meeting”-rapporten overlegd. Onweersproken is gebleven dat uit deze rapporten niet volgt dat op de desbetreffende dagen ZZP-ers niet zijn komen opdagen zodat niet is komen vast te staan dat het voor [verweerder] noodzakelijk was om zijn broer of zus toen op te roepen. Ook heeft [verweerder] geen valide verklaring gegeven voor de omstandigheid dat de broer en zus niet waren ingelogd op het werk op de dagen die hij veel later heeft toegevoegd in het rooster, maar dat zij wel waren ingelogd op de dagen dat zij vooraf waren ingepland in het rooster. 12. De kantonrechter heeft ter zitting gevraagd hoe [verweerder] de extra diensten van zijn broer en zus heeft bijgehouden. Hield hij bijvoorbeeld een schaduwboekhouding bij? Daarop heeft [verweerder] geantwoord dat hij zelf geen administratie bij hield, maar zijn broer en zus wel. Aan het eind van de maand gaven zij (mondeling aan het ontbijt bijvoorbeeld, of telefonisch) aan hem door welke extra uren zij hadden gewerkt in de voorafgaande maand. Hij heeft de extra diensten niet meteen ingevoerd op het werk maar pas aan het eind van de maand of het begin van de volgende maand omdat het heel erg druk was op de werkvloer. De administratie van zijn broer en zus is helaas niet meer beschikbaar omdat zij hun administratie hebben weggegooid, aldus [verweerder] . Op de vraag van de kantonrechter of er niet iets is vastgelegd over extra diensten in whatapp-correspondentie met zijn broer en zus heeft [verweerder] geantwoord dat hij zijn whatsapp geschiedenis van de maand mei 2023 helaas heeft verwijderd. Dit staat in schril contrast met hetgeen hij verklaard heeft op 12 mei 2023 tijdens het gesprek met zijn werkgever, toen hij heeft aangegeven alles via zijn telefoon bij te houden. 13. [verweerder] heeft hiermee geen geloofwaardige uitleg gegeven over hoe en op basis van welke gegevens hij op 1 mei 2023 tot de invoer van dertien extra diensten is overgegaan en waarom hij dat tijdens het gesprek op 12 mei 2023 niet heeft uitgelegd of kunnen uitleggen aan zijn werkgever. De door [verweerder] gegeven verklaring op grond waarvan hij extra diensten heeft toegevoegd is onnavolgbaar. Immers, dit zou betekenen dat [verweerder] zonder eigen administratie en uit het hoofd na mondelinge opgave van zijn broer en zus (bijvoorbeeld) bij het ontbijt een paar uur later op zijn werk de verschillende diensten, met wisselende uren, over de maand april (13 in totaal) heeft toegevoegd op 1 mei 2023. 14. Het is aan [verweerder] om met een gemotiveerde betwisting van de door FunFairGreen gestelde feiten te komen. [verweerder] heeft echter geen geloofwaardige verklaring kunnen geven over de vraag hoe hij deze extra diensten heeft kunnen toevoegen. Zonder redelijke andersluidende verklaring van de zijde van [verweerder] voor de wijze van administreren van de extra uren voor zijn broer en zus, welke ontbreekt, kan uit het voorgaande slechts wordt geconcludeerd dat [verweerder] zijn broer en zus extra uren heeft toebedeeld met het kennelijke doel zijn zus en broer onrechtmatig te bevoordelen. De handelwijze van [verweerder] is naar het oordeel van de kantonrechter dermate ernstig van aard dat dit kwalificeert als een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. 15. [verweerder] heeft verder geen concrete en onderbouwde (persoonlijke) omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meewegen bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag. De arbeidsovereenkomst is van korte duur geweest. 16. Nu niet ter discussie staat dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, onder onverwijlde mededeling van de reden, staat daarmee vast dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Dat betekent dat [verweerder] op grond van artikel 7:677 lid 2 BW een gefixeerde schadevergoeding aan FunFairGreen verschuldigd is, gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Nu FunFairGreen onweersproken heeft gesteld dat het loon bij regelmatig opzegging over de periode van 12 mei 2023 tot 1 juli 2023 € 5.042,52 bruto bedraagt, zal dat bedrag als gefixeerde schadevergoeding worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente wordt, nu deze op de wet is gegrond en door [verweerder] niet is weersproken, toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld. 17. Voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding geldt het volgende. Nu uit het voorgaande volgt dat [verweerder] opzettelijk achteraf uren heeft ingevoerd die niet zijn gewerkt, waarna hij de facturen heeft goedgekeurd en liet uitbetalen heeft hij aan FunFairGreen schade toegebracht. Uit de overgelegde stukken volgt voldoende duidelijk dat de broer en zus ten onrechte in totaal het bedrag € 14.642,21 (inclusief BTW) hebben gedeclareerd. Het schadebedrag is niet betwist, anders dan dat volgens [verweerder] ten aanzien van zijn zus een verkeerd uurloon is gehanteerd. Onweersproken is echter gebleven dat de facturen van de zus volledig zijn uitbetaald. De gevorderde schadevergoeding is dan ook toewijsbaar. 18. [verweerder] heeft verzocht om FunFairGreen te veroordelen tot betaling van een billijke en een transitievergoeding. Uit het voorgaande volgt dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen zijn ernstig verwijtbaar. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding zal worden afgewezen. Ook het verzoek tot het uitbetalen van vakantiegeld en vakantiedagen wordt afgewezen. [verweerder] heeft dat deel van zijn verzoek niet toegelicht of onderbouwd. 19. De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij.

De kantonrechter: In het verzoek van FunFairGreen: veroordeelt [verweerder] tot betaling aan FunFairGreen van:a. € 5.042,52 bruto aan vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 mei 2023 tot aan de voldoening;b. € 14.642,21 netto aan door FunFairGreen geleden schade; In het verzoek van [verweerder] : wijst de verzoeken af; In beide verzoeken: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van FunFairGreen begroot op:salaris € 1.058,00griffierecht € 514,00 -----------------totaal € 1.572,00voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt [verweerder] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 132,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en op 10 november 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.