ECLI:NL:RBAMS:2023:6824

RECHTBANK AMSTERDAM Team insolventies – enkelvoudige kamer Niet-ontvankelijkverklaring verzet zaak-/rekestnummers: C/13/740306 FT RK 23.306 C/13/739872 FT RK 23.714 C/13/739873 FT RK 23.715 C/13/740290 FT RK 23.730 C/13/740307 FT RK 23.732 uitspraakdatum: 31 oktober 2023 beschikking op het ingekomen verzetschrift van: de vennootschap naar buitenlands recht REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., gevestigd te Colombia, hierna: Reficar, advocaten: mrs. I. Spinath, S.W. van den Berg, opposante. Het verzet strekt ertoe dat op grond van artikel 371 lid 14 van de Faillissementswet (Fw) wordt teruggekomen op de beschikking van 10 oktober 2023 inzake: het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Fw van: 1. de vennootschap naar buitenlands recht SPCP ACCESS HOLDINGS, LLC, gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika; 2. de vennootschap naar buitenlands recht SPCP GROUP, LLC, gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika, 3. de vennootschap naar buitenlands recht SPCP INSTITUTIONAL GROUP, LLC, gevestigd te Dover, Delaware, Verenigde Staten van Amerika, 4. de vennootschap naar buitenlands recht X CAYMAN LTD., gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden, 5. de vennootschap naar buitenlands recht Y CAYMAN LTD., gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden, 6. de vennootschap naar buitenlands recht Q CAYMAN LTD., gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden, 7. de vennootschap naar buitenlands recht XYQ CAYMAN LTD., gevestigd te Camana Bay, Grand Cayman, Kaaimaneilanden, hierna: gezamenlijk aan te duiden als LC Groep, advocaten: mrs. F.J.M. Hengst, R.G.A. Elkerbout - Kok, P. van der Veen en W.J.E. Nijnens, ten aanzien van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MCDERMOTT INTERNATIONAL HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Den Haag, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEALAND FINANCE COMPANY B.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Den Haag, hierna: afzonderlijk aan te duiden als MIH en Lealand, advocaten: mrs. T.H.D. Struycken, A.C. Rozeman en A.V.H. Boitelle, en op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Fw van: de vennootschap naar buitenlands recht REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., gevestigd te Colombia, hierna: Reficar, advocaten: mrs. I. Spinath, S.W. van den Berg en K.P. Hoogenboezem, ten aanzien van MIH, en op het verzoek van MIH en Lealand tot het ten aanzien van het aanstellen van een observator ex artikel 380 jo. artikel 379 Fw. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verzetschrift is ingediend op grond van artikel 371 lid 14 Fw strekkende tot vernietiging van/terugkomen op de beschikking van deze rechtbank van 10 oktober 2023 in de WHOA-procedure van MIH. Kort gezegd en voor zover van belang, heeft de rechtbank bij die beschikking rechtsmacht aangenomen op grond van artikel 369 lid 7 sub a Fw jo. artikel 3 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (EU) 2015/848 (hierna: IVO). 1.2. De rechtbank heeft kennisgenomen van het verzetschrift van 26 oktober 2023 en de bijlage. De beschikking waartegen het verzet is ingediend, is niet als bijlage meegezonden. 1.3. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien partijen te horen en komt enkelvoudig tot haar beslissing omdat zij het verzet op de hierna uiteen te zetten gronden kennelijk niet-ontvankelijk acht.

2.1. Artikel 371 lid 14 Fw geeft de schuldeiser die niet in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken de mogelijkheid om op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid in verzet te komen tegen een openingsbeslissing in het kader van een WHOA-procedure. Niet in geschil is dat de beschikking van 10 oktober 2023 kwalificeert als een dergelijke openingsbeslissing. Opposante heeft in de procedure die heeft geleid tot deze beschikking echter wel een zienswijze ingediend en is ten tijde van de behandeling van het verzoekschrift gehoord, onder meer over de rechtsmacht van de rechtbank. Op die grond komt verzet op grond van artikel 371 lid 14 Fw haar dus niet toe. 2.2. In het verzetschrift heeft opposante bepleit dat zij niettemin ontvangen moet worden in haar verzet omdat – kort gezegd – artikel 5 lid 1 IVO in combinatie met paragraaf (34) preambule een verdergaande mogelijkheid voorschrijft om rechtsmiddelen in te stellen dan is voorzien in artikel 371 lid 14 Fw. De in Nederland aanvaarde voorrang van Europees recht boven nationaal recht staat eraan in de weg dat artikel 371 lid 14 Fw een recht aan schuldeisers ontneemt dat artikel 5 lid 1 IVO uitdrukkelijk toekent. Dit leidt er in ieder geval toe dat de rechtbank bij twijfel over de ontvankelijkheid prejudiciële vragen moet stellen aan het Hof van Justitie, nu dit een vraag naar uitleg van het Unierecht betreft, aldus steeds opposante. 2.3. De rechtbank gaat aan dit standpunt voorbij. Het rechtsmiddel verzet heeft zowel in de Faillissementswet als in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering de strekking om een geding in dezelfde instantie op tegenspraak voort te zetten in die gevallen waarin een partij verstek is verleend of, zoals waarop artikel 371 lid 14 Fw ziet, niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen. Het rechtsmiddel voorziet erin dat in een procedure waarin geen sprake is geweest van hoor en wederhoor geen instantie verloren gaat. In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie geen sprake. Het honoreren van het verzet zou tot gevolg hebben dat de rechtbank in dezelfde instantie een hoger beroep tegen een eigen beschikking op tegenspraak zou moeten behandelen. Dit past niet binnen het systeem van het Nederlandse procesrecht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vraag of artikel 371 lid 14 Fw in strijd met Unierecht onvoldoende rechtsmiddelen biedt tegen een beslissing over rechtsmacht een vraag is die in hoger beroep aan het gerechtshof moet worden voorgelegd. Daar kan worden beoordeeld of de aangevoerde argumenten een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigen, dan wel of dit een vraag is die aan het Hof van Justitie moet worden voorgelegd. 2.4. Dit leidt tot de volgende beslissing.

De rechtbank: - verklaart opposante niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vernietiging van de beschikking van 10 oktober 2023. Deze beschikking is gewezen door mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.