ECLI:NL:RBAMS:2023:6760

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/729752 / HA ZA 23-150 Vonnis van 30 augustus 2023 in de zaak van ELHA HOLDING B.V., gevestigd in Amsterdam, eiseres, advocaat: mr. H. Loonstein in Amsterdam, tegen [gedaagde] , voormalig curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V., kantoorhoudende in Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg in Amsterdam. Eiseres wordt hierna aangeduid als Elha. Hoewel gedaagde voormalig curator is in het faillissement van [gefailleerde] B.V., wordt hij in dit vonnis omwille van de leesbaarheid aangeduid als de curator.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 februari 2023, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, - het tussenvonnis van 3 mei 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 juni 2023 en de daarin genoemde processtukken. 1.2. Daarna is bepaald dat op 30 augustus 2023 vonnis zal worden gewezen.

2.1. Elha had uit hoofde van geldlening een vordering op [gefailleerde] B.V. ( [gefailleerde] ). Nadat aan [gefailleerde] op 9 februari 2015 voorlopige surseance van betaling is verleend, is zij op 25 februari 2015 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [gedaagde] als curator. 2.2. Voordat [gefailleerde] failliet ging, hebben zich de volgende feiten voorgedaan. 2.3. Uit een notariële akte van 28 maart 2006 blijkt dat [gefailleerde] aan HSH Nordbank AG (de HSH Nordbank) het recht van eerste pand en het recht van eerste hypotheek heeft verleend op een aantal registergoederen aangeduid onder A tot en met W. Daaronder is een kantoorgebouw met parkeerterrein, erf, ondergrond en aanhorigheden, gelegen aan de [adres] (E), verder aangeduid als het Houthof-pand. De hypotheek en verpanding dienden tot zekerheid voor de nakoming van de tegenwoordige en toekomstige vorderingen van de HSH Nordbank op [gefailleerde] uit hoofde van een leningsovereenkomst van op dat moment 24,3 miljoen euro, met nevenvorderingen. 2.4. Op 29 mei 2009 heeft [gefailleerde] het Houthof-pand verkocht aan HBB Planontwikkeling B.V. (HBB). De koopovereenkomst bevat onder meer de bepaling dat levering van het pand zou plaatsvinden nadat minimaal 60% van de te ontwikkelen woningen zou zijn verkocht, dat de sloopkosten inclusief asbestsanering en eventuele sanering van de grond voor rekening van [gefailleerde] zouden zijn en dat HBB op kosten van [gefailleerde] tegen een kostprijs, geschat op € 1.963,312,00, bedrijfsruimte en archiefruimte met dertig parkeerplaatsen zou realiseren op een deel van het perceel dat van [gefailleerde] zou blijven. De koopprijs was afhankelijk van de verkoopopbrengst per vierkante meter. Op 2 februari 2015 heeft HBB de koopovereenkomst uit 2009 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. De notaris heeft de inschrijving op 9 februari 2015 gerectificeerd en toegevoegd dat de koopsom aan de hand van de op dat moment bekende omstandigheden door HBB werd geschat op 2,5 miljoen euro. 2.5. Op 19 april 2011 heeft [gefailleerde] aan Elha in een vaststellingsovereenkomst als zekerheid voor haar vorderingen een stil pandrecht gegeven op de vordering van [gefailleerde] op HBB terzake de verkoop van het Houthof-pand (de vaststellingsovereenkomst). De pandakte van diezelfde datum is op 25 mei 2012 geregistreerd. In de considerans van de vaststellingsovereenkomst is onder meer vermeld dat een herfinanciering van de onroerend goed portefeuille van [gefailleerde] zal plaatsvinden, waarbij de FGH Bank leningen zal verstrekken ter grootte van € 18.450.000 en daarvoor het eerste recht van hypotheek wil verkrijgen. 2.6. De HSH Nordbank heeft op 23 februari 2015 bij de curator per e-mail opgave gedaan van haar vordering van € 7.051.623,56. De HSH Nordbank heeft daarbij aangegeven dat zij haar hypotheekrecht wilde vrijgeven als het Houthof-pand zou worden verkocht tegen een acceptabele prijs. De HSH Nordbank heeft daarbij gemeld dat een genoemd bedrag van 1,8 miljoen euro voor haar niet aanvaardbaar was. 2.7. Op 11 december 2015 hebben de curator en HBB de koopovereenkomst uit 2009 voor de verkoop van het Houthof-pand met wederzijds goedvinden ontbonden en een nieuwe koopovereenkomst gesloten onder andere voorwaarden. De koopprijs was afhankelijk van het aantal verkochte vierkante meters, maar minimaal 2,8 miljoen euro. De koopprijs is uiteindelijk vastgesteld op € 3.308.151. 2.8. Bij e-mail 3 oktober 2016 heeft een kantoorgenoot van de curator aan Elha het volgende bericht: ‘(…) Voor zover er een rechtsgeldig pandrecht tot stand gekomen is op de vordering van [gefailleerde] op HBB uit hoofde van de koopovereenkomst uit 2009, geldt het volgende. De curator heeft eind 2015 een nieuwe koopovereenkomst gesloten met HBB in verband met de verkoop van het pand. Reden daarvoor was dat de leveringsvoorwaarden uit de oude koopovereenkomst niet langer marktconform waren. Door de nieuwe overeenkomst zijn er ook nieuwe vorderingen ontstaan, zoals de vordering van [gefailleerde] op HBB in verband met de koopprijs. Deze nieuwe vorderingen zijn in verband met het faillissement in ieder geval niet belast met een pandrecht ten gunste van Elha. Daarbij komt dat op het kantoorpand een eerste recht van hypotheek is gevestigd ten gunste van de HSH Nordbank. De koopprijs is niet voldoende om de gehele vordering van de HSH Nordbank te voldoen. Uiteraard werkt HSH Nordbank alleen mee aan een onbezwaarde verkoop indien de verkoopopbrengst ten goede van haar komt. De verkoop van het pand aan HBB leidt dan ook niet tot enige betaling aan Elha. (…)’ 2.9. Op 30 juni 2017 is het faillissement van [gefailleerde] opgeheven. Er heeft geen uitkering plaatsgevonden aan concurrente schuldeisers.

3.1. Elha vordert samengevat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld en de curator te veroordelen tot schadevergoeding aan Elha op te maken bij staat, met wettelijke rente vanaf 20 oktober 2020 of vanaf de datum van de dagvaarding en met veroordeling van de curator in de proceskosten. 3.2. Elha legt daaraan het volgende ten grondslag. De curator heeft onrechtmatig gehandeld door het pandrecht van Elha niet te erkennen en/of vervolgens een nieuwe overeenkomst met HBB te sluiten met betrekking tot het Houthof-pand, waardoor het pandrecht van Elha teniet is gegaan. De curator heeft daarmee inbreuk gemaakt op de rechten van Elha, waardoor Elha schade heeft geleden. Als er geen nieuwe overeenkomst zou zijn gesloten, had Elha haar vordering op [gefailleerde] (deels) kunnen innen op basis van het door haar gevestigde pandrecht. In ieder geval had het pandrecht enige waarde en is deze waarde door de curator geheel teniet gedaan. Een deskundige kan de schade concreet vaststellen. De curator is persoonlijk aansprakelijk voor de schade van Elha. 3.3. De curator is het hier niet mee eens en vindt dat de vordering van Elha moet worden afgewezen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Partijen zijn het erover eens dat Elha een pandrecht had op de vordering van [gefailleerde] uit hoofde van de koopovereenkomst uit 2009 met HBB en dat dit pandrecht door de ontbinding van die overeenkomst teniet is gegaan. 4.2. Deze zaak gaat over de vraag of die ontbinding onrechtmatig handelen van de curator oplevert en of de curator persoonlijk aansprakelijk is voor schade die Elha daardoor stelt te hebben geleden. Omdat Elha zich op het onrechtmatige handelen van de curator en daardoor ontstane schade beroept, draagt zij hiervan de stelplicht en zo nodig de bewijslast. 4.3. Uitgangspunt is dat als de curator een onrechtmatige daad pleegt de curator in beginsel slechts in zijn hoedanigheid van curator aansprakelijk is. Met andere woorden, het is dan de faillissementsboedel die door de curator veroorzaakte schade draagt. De curator heeft bij de uitoefening van zijn taak in beginsel veel vrijheid. Bij het gebruikmaken van die vrijheid geldt dat een curator hoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel en het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op hoe dat belang het beste kan worden gediend. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator ligt de lat hoger. Daarvoor is vereist dat de curator persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geldt verder dat er schade moet zijn en causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade. 4.4. De curator heeft betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. De curator kon de oorspronkelijke overeenkomst met HBB niet nakomen vanwege de daarin opgenomen voorwaarden, zoals de verplichting om saneringskosten te betalen en de grond te ontwikkelen. Het ontbinden van de oorspronkelijke overeenkomst en het sluiten van de nieuwe koopovereenkomst met HBB was noodzakelijk. Bovendien is Elha door de ontbinding feitelijk niet benadeeld. De HSH Nordbank had een eerste recht van hypotheek. De vordering van de HSH Nordbank van ruim 7 miljoen euro was veel hoger dan de geschatte en gerealiseerde opbrengst van de koopovereenkomst, zodat er ook geen opbrengst uit het pandrecht zou zijn geweest als het pandrecht van Elha niet teniet was gegaan. Het was dus niet relevant of Elha al dan niet een geldig pandrecht had. Er was voor Elha sowieso geen opbrengst te verwachten en Elha heeft ook geen schade geleden. 4.5. De curator wordt gevolgd in zijn betoog over de onmogelijkheid van Elha om het pandrecht onder de oorspronkelijke overeenkomst (deels) uit te winnen. Vaststaat dat de HSH Nordbank in 2006 uit hoofde van geldlening een vordering had tot 24,3 miljoen euro en dat het hypotheekrecht onder meer tot zekerheid daarvan strekte (zie 2.2). In februari 2015 heeft de HSH Nordbank opgave gedaan van haar vordering voor een bedrag van ruim 7 miljoen euro. Die vordering overstijgt de verwachte opbrengst van de het Houthof-pand ruimschoots. De rechtbank ziet in de kale betwisting door Elha geen aanleiding om te twijfelen aan de opgave van de HSH Nordbank van ruim 7 miljoen euro, welk bedrag ook is opgenomen in het tussentijds financieel verslag dat bij de stukken zit. De rechtbank komt daarom niet toe aan het bewijsaanbod van Elha terzake van de hoogte van de vordering van de HSH Nordbank op het moment van uitwinning. Bovendien is dat bewijsaanbod onvoldoende onderbouwd. Elha heeft niet uitgelegd wat de bank, die zelf de opgave van de vordering heeft gedaan, daarover verder toe te lichten zou hebben. 4.6. Ter zitting heeft Elha gesteld dat de bank zich eerst had kunnen verhalen op andere registergoederen van [gefailleerde] zoals genoemd in die hypotheekakte. De curator heeft dit weersproken en toegelicht dat er een herfinanciering is geweest, waarbij de hypotheekrechten op andere panden dan het Houthof-pand zoals genoemd in de hypotheekakte uit 2006 zijn geroyeerd en de FGH Bank het eerste recht van hypotheek op panden uit de vastgoedportefeuille van [gefailleerde] had. Elha heeft deze stellingen van de curator niet weerlegd en deze worden bovendien bevestigd door de vaststellingsovereenkomst uit 2011 waarin het voornemen tot de herfinanciering en tot het vestigen eerste hypotheekrechten van de FGH Bank is vermeld (zie 2.5). 4.7. De conclusie is dat de HSH Nordbank zich alleen kon verhalen op het Houthof-pand. De verwachte opbrengst van dit pand was oorspronkelijk 2,5 miljoen euro. Uiteindelijk is, onder de nieuwe koopovereenkomst, een opbrengst van ongeveer 3,3 miljoen euro gerealiseerd. Met die bedragen heeft de curator voldoende onderbouwd dat de verwachte opbrengst van het Houthof-pand bij lange na niet voldoende was om de vordering van de bank, die het eerste recht van hypotheek op de koopsom had, te voldoen. Daaruit volgt dat op geen enkele manier te verwachten was dat Elha zich met haar pandrecht nog had kunnen verhalen op die opbrengst. 4.8. De curator heeft voldoende onderbouwd waarom het nakomen van de oorspronkelijke overeenkomst niet mogelijk was. Het ontbinden van de oorspronkelijke overeenkomst diende dus de boedel. Zoals weergegeven in 4.3 komt de curator bij de uitoefening van zijn taak veel vrijheid toe. Elha heeft aangevoerd dat er ook andere opties waren, zoals aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst of veiling van het pand. De curator heeft betwist dat een andere oplossing gunstigere gevolgen voor Elha zou hebben. De stellingen van Elha in dit verband zijn onvoldoende om te concluderen dat de curator niet in redelijkheid tot de ontbinding heeft kunnen overgaan. Ook als de overeenkomst werd aangepast zou gezien de te verwachten opbrengst en het hogere hypotheekrecht van de HSH Nordbank voor Elha niets resteren. Bij veiling van het pand is in het algemeen geen hogere opbrengst te verwachten, zodat ook die optie niet duidelijk gunstiger zou uitpakken voor Elha. 4.9. Elha heeft gezien de door de curator onderbouwde onmogelijkheid de oorspronkelijke overeenkomst tussen [gefailleerde] en HBB na te komen en de omstandigheid dat het pandrecht van Elha onder die overeenkomst geen verhaal zou bieden, onvoldoende onderbouwd betwist dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld, laat staan dat de hogere lat van de persoonlijke aansprakelijkheid zou zijn gehaald. De curator heeft in redelijkheid tot de ontbinding van de overeenkomst kunnen beslissen en die ontbinding past binnen een redelijke uitvoering van zijn werkzaamheden. Omdat geen onrechtmatig handelen kan worden vastgesteld, is er ook geen ruimte voor een vergoeding van schade die door dat onrechtmatige handelen is veroorzaakt. De vorderingen van Elha worden dus afgewezen. De overige verweren van de curator, waaronder het beroep op verjaring, hoeven daarom niet meer besproken te worden. 4.10. Elha is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van Elha af, 5.2. veroordeelt Elha in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot dit vonnis vastgesteld op € 1.510,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Elha in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 173,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Elha niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Huber, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2023. Zie HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips) en HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou).