ECLI:NL:RBAMS:2023:569

Rechtbank AMSTERDAM

Team Insolventies – meervoudige kamer

Beschikking op het verzoek ex artikel 378 Fw

rekestnummers: 22.843 t/m 22.852 FT RK

uitspraakdatum: 1 februari 2023

beschikking op het op 19 december 2022 ter griffie ingekomen verzoekschrift ex artikel 378 van de Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedures van:

1de besloten vennootschap [verzoeker 1] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 1] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 1] ,

hierna te noemen: [verzoeker 1] ,

2de besloten vennootschap [verzoeker 2] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 2] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 1] ,

hierna te noemen: [verzoeker 2] ,

3de besloten vennootschap [verzoeker 3] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 3] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 2] ,

hierna te noemen: [verzoeker 3] ,

4de besloten vennootschap [verzoeker 4] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 4] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 3] ,

hierna te noemen: [verzoeker 4] ,

5de besloten vennootschap [verzoeker 5] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 5] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 1] ,

hierna te noemen: [verzoeker 5] ,

6de besloten vennootschap [verzoeker 6] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 6] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 4] ,

hierna te noemen: [verzoeker 6] ,

7de besloten vennootschap [verzoeker 7] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 7] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 5] ,

hierna te noemen: [verzoeker 7] ,

8de besloten vennootschap [verzoeker 8] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 8] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 6] ,

hierna te noemen: [verzoeker 8] ,

9de besloten vennootschap [verzoeker 9] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 9] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 7] ,

hierna te noemen: [verzoeker 9] ,

10de besloten vennootschap [verzoeker 10] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvknr. 10] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

vestigingsadres: [adres 8] ,

hierna te noemen: [verzoeker 10] ,

gezamenlijk te noemen: verzoekers,

advocaten: mr. K.C. Mensink, kantoorhoudende te Den Haag, en mr. J. van den Dolder, kantoorhoudende te Oud-Beijerland,

strekkende tot het doen van een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord.

1.1. Verzoekers hebben op 13 september 2022 verklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd (startverklaringen).

1.2. Bij verzoekschrift van 15 december 2022 hebben verzoekers verzocht om een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Uit het verzoekschrift en de gedeponeerde startverklaringen blijkt dat verzoekers hebben gekozen voor besloten akkoordprocedures buiten faillissement.

1.3. Bij e-mailbericht van 21 december 2022 heeft de rechtbank verzoekers van de datum en tijdstip van de behandeling van hun verzoek in kennis gesteld en daarbij verzocht om de belanghebbenden in kennis te stellen dat zij tot uiterlijk 11 januari 2023 de gelegenheid hebben schriftelijk hun zienswijze op het verzoek in te dienen. Voorts hebben verzoekers de belanghebbenden op de hoogte gesteld van de zitting en te kennen gegeven dat zij desgewenst de zitting kunnen bijwonen. De informatievoorziening aan de schuldeisers / belanghebbenden verloopt via een online platform en via de e-mail.

1.4. De Belastingdienst, het UWV, ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN), Deka Immobilien Investment GmbH (hierna: Deka) en [geldschieter 4] (hierna: [geldschieter 4] ) hebben tijdig een zienswijze, al dan niet met bijlage(n), uitgebracht. Namens [naam bedrijf 5] heeft de heer A. [naam 9] een korte reactie op het verzoek gegeven en daarbij te kennen gegeven niet ter zitting te zullen verschijnen.

1.5. Verzoekers hebben bij brief met bijlage van 17 januari 2023 op de zienswijzen van voornoemde belanghebbenden gereageerd.

1.6. Het verzoek is behandeld ter zitting in raadkamer van 18 januari 2023. Daarbij zijn verschenen:

- de heer [naam 1] , middellijk bestuurder, en de heer [naam 2] , controller, namens verzoekers, bijgestaan door mrs. K.C. Mensink en J. van den Dolder, advocaten, alsmede door een financieel expert van Hermes Advisory de heer [naam 3] ,

- de heren [naam 4] en [naam 5] , namens de Belastingdienst,

- de heer [naam 6] en mevrouw [naam 7] , namens het UWV,

- mrs. R. Bisschop en C. Alkan, advocaten, namens Deka;

- de heer [naam 8] en mr. A.M. Mennens, advocaat, namens ABN,

- mrs. F. van de Wakker en O.M. Weeshoff, advocaten, namens [geldschieter 4] .

Partijen hebben hun standpunten toegelicht al dan niet aan de hand van – aan de rechtbank overgelegde – pleitaantekeningen, ingediende zienswijzen en onder overlegging van op voorhand aan de rechtbank gezonden nadere producties. Verder hebben partijen vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.1. Verzoekers vormen samen met [naam bedrijf 1] B.V., [naam bedrijf 2] BV en [naam bedrijf 3] B.V. een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Aan het hoofd van de [naam groep] staat [verzoeker 1] , met daaronder de tussenholding [verzoeker 2] . [verzoeker 2] bezit alle aandelen in de werkmaatschappijen. Vanuit elke werkmaatschappij, met uitzondering van [naam bedrijf 4] B.V., wordt een restaurant van de [franchiseformule] -formule geëxploiteerd. De namen van de vennootschappen corresponderen met de vestigingsplaats van het betreffende [franchiseformule] -restaurant. De overhead (bedrijfs)kosten van het concern, waaronder het franchisecontract, zijn ondergebracht in [verzoeker 1] . De vennootschappen [naam bedrijf 1] B.V., [naam bedrijf 3] B.V., [naam bedrijf 2] B.V. en [naam bedrijf 4] B.V. blijven buiten de voorgenomen akkoorden.

2.2. [franchiseformule] is een franchiseformule gebaseerd op [soortengerechten] . De franchisegever is [franchiseformule] Ltd., een vennootschap naar Engels recht. Er zijn wereldwijd ongeveer 200 [franchiseformule] -restaurants. In het jaar 2000 opende het eerste Nederlandse [franchiseformule] restaurant aan het [locatie] . Sindsdien heeft [franchiseformule] onder leiding van haar bestuurder de heer [naam 1] een sterke groei doorgemaakt. Het vestigingsbeleid van [franchiseformule] is gericht op A1-locaties met veel traffic, liefst een combinatie van winkelend publiek, uitgaanspubliek en toerisme.

2.3. Het concern heeft op basis van financiersdocumentatie geldleningen ontvangen van: [geldschieter 1] B.V. (hierna: [geldschieter 1] ), [geldschieter 2] S.A. (hierna: [geldschieter 2] ), [geldschieter 3] B.V., die wordt vertegenwoordigd door [de stichting] , [geldschieter 4] , [geldschieter 5] N.V. (hierna: [geldschieter 5] ) en [geldschieter 6] B.V. (hierna: [geldschieter 6] ).

3 Het verzoek

3.1. Verzoekers zijn de afgelopen jaren, mede vanwege de COVID-pandemie, in financiële moeilijkheden gekomen. De coronacrisis heeft hun hard getroffen. Vanwege de gedwongen sluiting in 2020 en 2021 zijn de omzetten sterk gedaald, en dat kon ondanks alle ontvangen steun van de overheid, ook gezien het subsidieplafond voor verbonden bedrijven en de introductie van maaltijdbezorging, niet worden opgevangen. Daarnaast zijn de kosten in de horecasector (onder meer voor personeel, inkoop en energie) sinds 2021 sterk gestegen. Hoewel de bedrijfsvoering nu niet langer verlieslatend is, is er een grote schuldenlast ontstaan die verzoekers niet het hoofd kunnen bieden. Uit het bij het verzoek overgelegde rapport van Hermes Advisory volgt dat verzoekers in de kern levensvatbaar zijn, maar dat zij niet in staat zijn de huidige schuldenlast en de bijbehorende rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen.

3.2. Verzoekers hebben dan ook geconstateerd dat zij verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan. Om die reden hebben zij op 13 september 2022 startverklaringen bij de rechtbank gedeponeerd en zijn zij begonnen met het voorbereiden van een WHOA-akkoord dat zij aan (een deel van) hun schuldeisers en aandeelhouders wensen aan te bieden. Hiertoe hebben zij door Hermes Advisory onder meer de reorganisatie- en vereffeningswaarde laten berekenen. Ook zijn de activa (bodemzaken) getaxeerd door NTAB.

3.3. Verzoekers zijn voornemens om ieder een eigen akkoord aan te bieden. Als fixatiedatum is de datum van het deponeren van de startverklaringen gehanteerd (13 september 2022). Van een groot aantal schuldeisers zullen de vorderingen die betrekking hebben op de periode op en voor 13 september 2022 worden meegenomen in het akkoord. Nieuwe verplichtingen na die fixatiedatum, zowel uit de op 13 september 2022 reeds bestaande overeenkomsten als nieuwe overeenkomsten na 13 september 2022, kunnen wettelijk niet in het akkoord worden betrokken. Deze verplichtingen zijn of worden integraal door verzoekers voldaan. Daarnaast zal bij het opstellen van de akkoorden rekening worden gehouden met de (zekerheids)rechten van de schuldeisers, alsook onderlinge achterstellingen, en zullen zij in verschillende klassen worden ingedeeld als hun rechten bij vereffening in faillissement of onder het akkoord zodanig verschillen dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Dit heeft geleid tot de volgende voorgenomen klassenindeling:

Preferente schuldeiser: [geldschieter 1] ;

Preferente schuldeiser: Belastingdienst;

MKB schuldeisers;

Concurrente schuldeisers;

Financiers voorgesteld t.o.v. [geldschieter 3] : [geldschieter 1] , [geldschieter 2] , [geldschieter 4] , [geldschieter 5] , [geldschieter 6] ;

Financier achtergesteld t.o.v. andere financiers: [geldschieter 3] ;

Intercompany-vorderingen;

Aandeelhouder met achtergestelde vordering;

Aandeelhouders.

3.4. Bij verzoekers zijn een aantal vragen gerezen over aspecten die van belang zijn bij het tot stand brengen van de akkoorden. In het verzoekschrift hebben verzoekers hiertoe de een aantal vragen opgenomen en de rechtbank verzocht te bepalen dat:

( i) Stemmen: Het UWV tot de stemming toegelaten dient te worden voor een bedrag van

€ 493.691,- zijnde de netto (geschatte) schuld per fixatiedatum (13 september 2022) en

te oordelen dat het beleid van het UWV een wettelijke basis ontbreekt.

(ii) Inhoud akkoord: De door verzoekers gekozen uitgangspunten met betrekking tot

verhuurders juist zijn en ABN de bedragen die zij uit hoofde van de verstrekte bankgaranties eventueel uitkeert vallen onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw.

(iii) Klassenindeling: De klassenindeling van het voorgenomen akkoord aan de vereisten

van artikel 374 Fw voldoet, in het bijzonder de klasse waarin [geldschieter 3] is ingedeeld voor

haar achtergestelde lening ( [geldschieter 3] Lening).

(iv) Absolute priority rule: Het verzoekers vrij staat het deel van de reorganisatiewaarde

her te verdelen conform de tussen de financiers overeengekomen achterstelling.

( v) Absolute priority rule: Het verzoekers vrij staat de vordering op RVO per fixatiedatum

niet onder het pandrecht van [geldschieter 1] te brengen.

(vi) Absolute priority rule: Het verzoekers vrij staat (bovenop reorganisatiewaarde)

een (extra) minimale uitkering te doen aan de handelscrediteuren

(vii) Absolute priority rule / inhoud akkoord: Het verzoekers vrij staat uitkeringen aan

buiten akkoord gehouden schuldeisers ten laste van reorganisatiewaarde te brengen.

(viii) Waarderingen en uitgangspunten: De door verzoekers gekozen uitgangspunten ten

aanzien van de waardering in groepsverband zijn juist.

(ix) Waarderingen en uitgangspunten: Het verzoekers vrij staat om 5% van de reorganisatiewaardes van de werkmaatschappijen toekennen aan [verzoeker 1] en [verzoeker 2] (elk 2,5%).

( x) Absolute priority rule: De absolute priority rule (ex artikel 384 lid 4 onder b Fw) niet wordt geschonden bij de voorgestelde verdeling van de reorganisatiewaarde, in het bijzonder met betrekking tot de aandeelhouders en dwangcrediteuren.

(xi) Stemmen: Het verzoekers vrij staat om [de stichting] te laten stemmen

voor de [geldschieter 3] Lening.

3.5. Verzoekers hebben ter zitting toegelicht dat met betrekking tot de vraag onder (iii) op het moment van indienen van het aspectenverzoek tussen verzoekers en [de stichting] , die namens [geldschieter 3] en haar obligatiehouders de belangen behartigt, een verschil van inzicht bestond of de achterstelling geldt in een WHOA-akkoord en of de achterstelling ook geldt ten opzichte van [geldschieter 4] . Nader overleg tussen partijen, zo hebben verzoekers ter zitting toegelicht, heeft ertoe geleid dat de [de stichting] instemt met de door verzoekers gehanteerde uitgangspunten, zowel de geldigheid van de achterstelling in dit WHOA-traject als de positie van [geldschieter 3] (de achterstelling) ten opzichte van [geldschieter 4] . De [de stichting] heeft om die reden er voor gekozen geen zienswijze in te dienen. Het voorgaande geeft verzoekers aanleiding om vraag (iii) in te trekken.

3.6. Verzoekers hebben voorts ter zitting toegelicht dat met betrekking tot de vragen onder (iv), (vi), (vii), (viii), (ix), (x) en (xi) (ook) niet langer een verschil van inzicht met (een van de) belanghebbenden bestaat. Met name de Belastingdienst heeft in zijn zienswijze bezwaren geuit tegen een aantal voornemens van verzoekers met betrekking tot de wijze van inrichting van de akkoorden. In een nader overleg – voortgezet gedurende een schorsing van de zitting – zijn verzoekers en de Belastingdienst tot elkaar gekomen. Vanwege het voorgaande hebben verzoekers geen behoefte meer aan beantwoording van voornoemde vragen en zij trekken deze dan ook in. Zij verzoeken de rechtbank nu om met betrekking tot de resterende vragen onder (i), (ii), en (v) een uitspraak te doen en daartoe hebben zij het volgende toegelicht.

(vraag i)

3.7. Tussen verzoekers en het UWV is een geschil ontstaan over het bedrag waarvoor het UWV dient te worden toegelaten tot de stemming over het akkoord. Verzoekers, althans een aantal van hun, hebben voor de fixatiedatum aanspraak gemaakt op een tegemoetkoming in het kader van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). De NOW bestaat uit meerdere fases. Het UWV heeft aan verzoekers diverse voorschotten uitgekeerd op basis van het geschatte omzetverlies en de loonsom. Vervolgens dient er binnen de daartoe door het UWV gestelde termijn een definitieve berekening c.q. vaststelling per periode te worden aangevraagd. Ten aanzien van de periodes NOW 1 en 2 hebben verzoekers een aanvraag tot vaststelling ingediend en het UWV heeft voor deze periodes reeds een besluit genomen op de aanvraag tot subsidievaststelling. Voor deze periodes staan de terugvorderingen vast. Dit geldt echter niet voor de periodes NOW 3 tot en met 8. Verzoekers hebben voor de perioden NOW 3 tot en met 6 inmiddels aanvragen tot vaststelling bij het UWV ingediend, maar op die aanvragen dient het UWV nog op te beslissen. Voor de perioden NOW 7 en 8 zullen verzoekers de aanvragen uiterlijk eind januari 2023 indienen. Dit betekent dat de hoogte van het recht op subsidie voor de periode 3 tot en met 8 nog niet vaststaat. Daarom dient een schatting te worden gemaakt voor welk bedrag het UWV onder de akkoorden mag stemmen. Verzoekers zijn voornemens om het UWV toe te laten voor de netto (geschatte) schuld per fixatiedatum van in totaal € 493.691,=. Zij hanteert daarbij de volgende uitgangspunten. De door het UWV vastgestelde hoogte van de terugvorderingen NOW 1 en 2 komen nagenoeg overeen met de door verzoekers gemaakte schattingen. Door verzoekers was ingeschat dat zij recht hadden op een subsidie van

€ 1.164.062,- voor de periodes NOW 1 en NOW 2. De uiteindelijke vaststelling door het UWV bedroeg € 1.165.793,- voor die periodes. Voor NOW 3 tot en met 8, waarvoor nog geen vaststellingsbesluit is genomen, zijn de terugvorderingen en nabetalingen aan de hand van rekenhulp van het UWV en met behulp van de accountant van verzoekers begroot. De begroting komt schematisch op het volgende neer:

Verzoekers willen de vordering van het UWV voor deze bedragen in het akkoord opnemen voor zover het de stemming betreft. Het UWV is echter van mening dat aan haar een stemrecht dient te worden toegekend voor het bedrag dat is vastgesteld (NOW 1 en 2) en het volledig verstrekte bedrag aan subsidies dat nog niet is vastgesteld (NOW 3 tot en met 8), omdat het mogelijk is dat voor de periodes waarin de NOW nog niet definitief is vastgesteld het gehele subsidiebedrag kan worden teruggevorderd. Voorts heeft het UWV beleid kenbaar gemaakt, inhoudende dat indien verzoekers ervoor kiezen om een vordering uit een of meerdere NOW-tranches op te nemen in het WHOA-traject, met het akkoord er een definitief einde komt aan de subsidierelatie.

3.8. Verzoekers delen de standpunten van het UWV niet. Zij menen dat hun schattingen voldoende accuraat en betrouwbaar zijn en dat het UWV op grond daarvan niet voor het volledige bedrag aan verstrekte en nog niet vastgestelde subsidies stemrecht moet worden toegekend. De werkelijke hoogte van de vordering kan vervolgens achteraf worden vastgesteld door het UWV op basis van de ingediende vaststellingsverzoeken. Nadat het UWV daarover heeft beslist, betalen verzoekers aan het UWV het akkoordpercentage over het vastgestelde bedrag. Verder is het UWV gehouden de werkelijke hoogte van de subsidie vast te stellen. Zij kan niet zelfstandig het subsidietraject staken indien verzoekers een WHOA-procedure starten. Het UWV heeft hierin naar de mening van verzoekers geen beleidsvrijheid. Het betreft een materiële regeling, waarop verzoekers een beroep kunnen doen. Verder benadrukken verzoekers dat de beslissing van de rechtbank in het onderhavige verzoek slechts een procedureel effect heef. De rechtbank beslist niet over de (materiële) hoogte van de vordering van het UWV. Bij deze vraag gaat het verzoekers er dan ook om het UWV voor een reëel bedrag tot de stemming over het akkoord toe te laten. Als achteraf blijkt dat het UWV voor een te hoog of te laag bedrag tot de stemming is toegelaten, zou dat tot weigering van homologatie kunnen leiden. Met name omdat door de omvang van de vordering van het UWV tot een andere uitslag van de stemming in de klasse “concurrente crediteuren” zou kunnen leiden. Verzoekers verzoeken de rechtbank dan ook te bepalen dat het UWV tot de stemming dient te worden toegelaten voor een bedrag van € 493.691,-, zijnde de netto (geschatte) schuld per fixatiedatum (13 september 2022) en te oordelen dat het beleid van het UWV een wettelijke basis ontbreekt.

(vraag ii)

3.9. De vennootschappen, waarin de [franchiseformule] -restaurants worden geëxploiteerd, hebben ieder een eigen huurcontract, waarbij sprake is van verschillende verhuurders en verschillende contracten en/of voorwaarden. Sommige vennootschappen hebben een waarborgsom gestort, andere een bankgarantie verstrekt, en weer andere geen van beide. De sinds

13 september 2022 vervallen huurpenningen zijn en worden steeds tijdig betaald. In beginsel zal van elke verhuurder de hele huurachterstand per 13 september 2022 worden meegenomen in het akkoord, waarop een percentage wordt uitgekeerd tegenover kwijting voor het restant, gelijk aan het door de betreffende vennootschap aan de andere concurrente crediteuren aangeboden percentage. De huurovereenkomsten zelf blijven in stand. Verhuurders bij wie vennootschappen een waarborgsom hebben gestort, kunnen deze verrekenen met hun vordering per 13 september 2022. Als dit er in resulteert dat de gehele huurschuld is voldaan (en mogelijk een restant van de waarborgsom overblijft), zal er voor deze verhuurder geen vordering meegenomen worden in het akkoord. Na uitvoering van het akkoord, zullen sommige vennootschappen de waarborgsom moeten aanvullen tot aan het in de huurovereenkomst overeengekomen en genoemde bedrag.

Verzoekers achten het daarom praktischer om deze huurschulden buiten het akkoord te laten, en de huurachterstand te voldoen, aangezien het resultaat op het hetzelfde neerkomt.

3.10. Verder heeft ABN voor [verzoeker 5] , [verzoeker 6] en [verzoeker 7] zich als derde jegens de verhuurders verplicht een geldbedrag te betalen conform de in de bankgarantie vermelde voorwaarden. ABN enerzijds en de vennootschappen anderzijds hebben contractueel vastgelegd dat ABN regres kan nemen voor het gehele uitbetaalde bedrag (de zogeheten contragarantie). Voor die contragarantie hebben deze vennootschappen creditgelden in zekerheid (middels een openbaar pandrecht) gegeven aan ABN. ABN zal zich, als de verhuurders de bankgarantie claimen, willen verhalen op deze creditsaldi. Over de vraag of ABN daartoe na homologatie van het akkoord gerechtigd is, daarover bestaat tussen partijen een verschil van inzicht.

3.11. Verzoekers zijn van mening dat de bepaling van artikel 370 lid 2 Fw (tweede volzin) verhaal van ABN uit hoofde van de contragarantie in de weg staat, indien de bankgarantie wordt ingeroepen na homologatie van het akkoord. Wanneer artikel 370 lid 2 Fw onverkort van toepassing is op verhaal op basis van de contragaranties, leidt dat ertoe dat een bank enerzijds gebonden is aan uitbetaling aan de begunstigde, in casu de verhuurder, maar zich niet kan verhalen op (het geblokkeerde creditsaldo van) de vennootschappen. Dit resultaat doet sterk denken aan de uitkomst van de arresten van de Hoge Raad omtrent verhaal van leegstandschade op de failliet door middel van huurgaranties. De slotsom van deze jurisprudentie was dat leegstandschade (ook) niet via een contragarantie ten laste van de boedel van de failliete huurder kan worden gebracht, terwijl de bank wel door de verhuurder voor die schade kon worden aangesproken op grond van de huurgarantie.

Indien verhaal op grond van contragaranties niet onder het regresverbod valt, dan zullen verzoekers extra gelden moeten vrijmaken om nieuwe garanties te stellen. Is het regresverbod wel van toepassing, dan kunnen verzoekers de huidige contragaranties gebruiken om nieuwe bankgaranties te doen stellen.

Zij verzoeken de rechtbank te bepalen dat de gekozen uitgangspunten met betrekking tot verhuurders juist zijn en dat bedragen die ABN uit hoofde van de verstrekte bankgaranties (eventueel) uitkeert vallen onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw.

(vraag v)

3.12. Verzoekers hebben aangevoerd dat [verzoeker 4] en [verzoeker 9] per 13 september 2022 een vordering op RVO hadden tot betaling van een subsidie op grond van Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) van respectievelijk € 85.465,= en

€ 9.808,=. Zij hebben deze bedragen intussen ontvangen. [geldschieter 1] heeft een pandrecht op alle (debiteuren-)vorderingen. Voorshands lijkt de vordering op RVO onder dat pandrecht te vallen, maar verzoekers menen, onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 30 maart 2022, dat dit in deze niet het geval is. In die uitspraak is geoordeeld dat vorderingen van ondernemers op het UWV tot betaling van NOW-subsidies niet verpandbaar zijn wegens de aard van het vorderingsrecht. In de beoordeling zijn daartoe de volgende redenen aangevoerd:

de NOW-regeling in aller haast door de overheid in het leven is geroepen. De overheid heeft daardoor niet alle consequenties van de regeling kunnen doordenken;

de NOW-subsidie strekt ertoe om de werkgelegenheid te behouden. Het doel van de regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten;

het overdragen door de werkgever van zijn vorderingsrecht op deze subsidie aan een bank verdraagt zich niet met de hiervoor weergeven doelstelling van de NOW. Immers, in dat geval komt de subsidie niet toe aan de werknemers van de werkgever, voor wie die subsidie in feite is bedoeld.

Het voorgaande gaat volgens verzoekers ook op voor TVL-subsidie, omdat:

de TVL-regeling in aller haast door de overheid in het leven is geroepen. De overheid heeft daardoor niet alle consequenties van de regeling kunnen doordenken;

De TVL-maatregel voorziet in een subsidie voor de vaste kosten van ondernemingen in de hardst geraakte sectoren;

Het doel is dat bedrijven hiermee over voldoende liquide middelen beschikken om de vaste lasten te kunnen blijven betalen en hun onderneming draaiende te houden, ook als zij minder omzet behalen.

3.13. Gelet hierop zijn verzoekers van mening dat de gelden ontvangen uit de vordering tot betaling van TVL-subsidie niet verpand is aan [geldschieter 1] , maar onderdeel uit kan maken van de onder alle schuldeisers van [verzoeker 4] en [verzoeker 9] te verdelen faillissements- en reorganisatiewaarde. Zij verzoeken de rechtbank dan ook te bepalen dat het hun vrij staat de gelden ontvangen uit de vordering op RVO per fixatiedatum niet onder het pandrecht van [geldschieter 1] te brengen.

4 De zienswijze van de Belastingdienst

4.1. De Belastingdienst heeft in zijn zienswijze bezwaren geuit tegen een aantal voornemens van verzoekers over de inrichting van de akkoorden. De heer [naam 4] heeft tijdens de zitting toegelicht dat in een nader overleg met verzoekers het verschil van inzicht tussen partijen is beslecht en dat de Belastingdienst om die reden zijn bezwaren intrekt.

5 De zienswijze van het UWV

5.1. Het UWV heeft in haar zienswijze en tijdens de zitting – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

5.2. Zij bevestigt dat de hoogte van NOW 1 en 2 voor verzoekers reeds is vastgesteld. Over de omvang van de vordering over deze tranches bestaat geen geschil. Voor NOW 3, 4, 5 en 6 geldt dat de vaststellingsaanvraag inmiddels door verzoekers is ingediend. Het UWV verwacht binnen een termijn van twee weken op al deze aanvragen te hebben beslist. Het UWV merkt daarbij op dat dit vooralsnog een schatting betreft, die over het algemeen zeer accuraat is. De definitieve besluitvorming volgt over het algemeen enkele maanden later. Met betrekking tot NOW 7 en 8 is door verzoekers nog geen aanvraag tot vaststelling ingediend. Voor nog niet vastgestelde tranches biedt zij de mogelijk om de vaststellingsaanvraag alsnog te doen om zo duidelijkheid te krijgen over de werkelijke hoogte van de vordering. Voor tranches waarvoor niet alsnog een aanvraag wordt ingediend, dient het totaal aan verleende voorschotten opgenomen te worden als vordering. Op dit moment is dat de meest accurate weergave van het vorderingsbedrag, omdat in de situatie waarin een onderneming niet op tijd een aanvraag indient het UWV de NOW ambtshalve op nihil vaststelt. Dit betekent dat het totaal aan ontvangen voorschotten moet worden terugbetaald. Het UWV stelt op basis van de huidige stand van zaken vorderingen te hebben op verzoekers van in totaal

€ 3.336.625,=.

Het UWV heeft aangevoerd dat de praktijk laat zien dat ondernemingen in veel gevallen niet tot een juiste inschatting komen op basis van de door het UWV verstrekte tool. De tool zelf biedt geen zekerheid aangezien het van belang is welke gegevens en cijfers er worden ingevuld. Dat een accountant het omzetverliespercentage heeft berekend en/of gevalideerd ondersteunt de betrouwbaarheid van de schatting door de onderneming, maar wanneer het gaat om de loonsommen en de toets aan de voorwaarden en/of verplichtingen is de toets niet alles omvattend en lopen de uitkomsten in de praktijk nogal uiteen. Het UWV deelt het standpunt van verzoekers dat zij een accurate en betrouwbare schatting hebben kunnen maken dan ook niet.

Het UWV benadrukt dat zij zich zal inspannen om de gedane vaststellingsaanvragen zo snel als mogelijk af te handelen, zodat er duidelijkheid komt over de hoogte van haar vordering en deze kan worden opgenomen in de akkoorden. Wanneer verzoekers ervoor kiezen om een vordering uit één of meerdere NOW-tranches op te nemen in het WHOA-traject is het standpunt van het UWV dat met het akkoord er een definitief einde komt aan onze subsidierelatie. Het is daarna niet meer mogelijk om nog een aanvraag tot vaststelling in te dienen over de betreffende NOW-tranche.

6 De zienswijze van ABN

6.1. ABN heeft in haar zienswijze en tijdens de zitting – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

6.2. ABN heeft bankgaranties afgegeven voor de nakoming van de huurverplichtingen van [verzoeker 2] , [verzoeker 5] en [verzoeker 7] jegens respectievelijk Deka, Maatschap World Trade Center Amsterdam en NS Stations B.V. Op basis van bankgaranties heeft ABN zich garant gesteld voor de nakoming van de huurverplichtingen van de huurders jegens de verhuurders. Op basis van de gestelde garantie dient de bank op eerste schriftelijk verzoek en op basis van de enkele schriftelijke mededeling van de verhuurder dat de huurder zijn verplichtingen niet is nagekomen, onmiddellijk en zonder nadere ingebrekestelling als eigen schuld te voldoen al hetgeen een verhuurder volgens haar eigen opgave te vorderen heeft van huurders, tot het in de bankgarantie opgenomen maximumbedrag. De enige voorwaarde voor uitbetaling van deze abstracte bankgarantie is strikte conformiteit, hetgeen betekent dat het betalingsverzoek exact moet voldoen aan hetgeen in de bankgarantietekst is bepaald. Banken zoals ABN zijn slechts bereid dergelijke bankgaranties te stellen indien zij in het geval dat de bankgarantie wordt getrokken, verhaal kunnen nemen op de huurder. Gelet daarop zijn tussen ABN en de huurders aktes van vrijwaring overeengekomen. In de vrijwaringsaktes is bepaald dat de bankgaranties in opdracht en voor rekening en risico van de huurders zijn gesteld en zij aansprakelijk zijn voor – kort gezegd – alle nadelige gevolgen die voor ABN uit die bankgarantie zullen voortvloeien. De huurders verbinden zich om de door de bank krachtens de bankgarantie betaalde bedragen terug te betalen (regresvorderingen). De bankgaranties zijn door ABN gesteld in opdracht en voor rekening en risico van de betreffende huurders vóór de inwerkingstredingsdatum van de WHOA op 1 januari 2021.De regresvorderingen zijn in dit geval versterkt met zekerheidsrechten. In de eerste plaats geeft de huurder de bank de bevoegdheid om een bedrag dat correspondeert met het garantiebedrag op een bankrekening van de huurder geblokkeerd te houden. Het geblokkeerde bedrag is daarnaast bezwaard met een openbaar pandrecht ten gunste van ABN.

6.3. ABN meent dat bij de beantwoording van de vraag of zij op grond van artikel 370 lid 2 FW al dan niet regres kan nemen op de geblokkeerde en verpande saldi, allereerst moet worden stilgestaan bij de vraag of bankgaranties überhaupt onder het toepassingsbereik van artikel 370 lid 2 Fw vallen. Artikel 370 lid 2 Fw bepaalt onder meer dat een schuldeiser zich voor zijn volledige vordering kan verhalen op een aansprakelijke derde alsof zijn vordering niet gewijzigd is in een WHOA-akkoord, maar dat de derde na homologatie geen regres meer kan nemen op de schuldenaar. Artikel 370 lid 2 Fw is ruim geformuleerd. De bepaling heeft betrekking op derden die aansprakelijk zijn voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser of op enigerlei wijze zekerheid hebben gesteld voor de betaling van die schuld. Op basis van een letterlijke lezing van de wettekst zouden bankgaranties ook onder deze ruime formulering vallen. Als dat het geval zou zijn, dan zijn banken enerzijds gehouden zijn tot uitbetaling onder de bankgarantie, maar kunnen zij anderzijds geen verhaal nemen op de hoofdschuldenaar. In dat geval komt het erop neer dat banken betalingen aan andere crediteuren doen, zonder daar ook maar enige compensatie van hun opdrachtgever voor te ontvangen indien betaling plaatsvindt na de homologatie van een akkoord. Voor een dergelijke uitkomst bestaat volgens ABN geen enkele rechtvaardiging. De wetgever heeft niet gemotiveerd dat het belang van de schuldenaar bij de continuïteit van zijn onderneming (of enig ander belang) zou rechtvaardigen dat een specifieke groep schuldeisers haar rechten eenvoudigweg zou verliezen, zonder enige vorm van compensatie, zo een dergelijke rechtvaardiging al te geven zou zijn. Een dergelijke vorm van onteigening voldoet volgens de bank niet aan het fair balance-vereiste van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. De WHOA biedt in artikel 372 Fw de mogelijkheid om met een zogenaamd ‘breed akkoord’ groepsvennootschappen die garanties hebben afgegeven uit de hoofdelijkheid te ontslaan. Daarvoor is onder meer vereist dat de gelieerde vennootschap zelf dreigt te failleren, indien onder de garantie zou worden getrokken. De verstrekkers van concerngaranties kunnen dus via een breed akkoord voorkomen dat zij in de weinig benijdenswaardige positie komen te verkeren dat zij wel hebben uitgekeerd onder de garantie, maar geen regres mogen nemen op de hoofdschuldenaren. ABN stelt dat voor banken die bankgaranties verstrekken niet in een oplossing is voorzien.

6.4. ABN stelt voorts dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad om bankgaranties onder de werking van artikel 370 lid 2 Fw te laten vallen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling en de toelichting daarbij kan worden afgeleid dat de wetgever de regeling een beperkter toepassingsbereik wilde geven dan de letterlijke bewoordingen van de wet suggereren. In de eerste plaats lijkt vooral te zijn gedacht aan garanties die zijn verstrekt door groepsmaatschappijen, en niet aan bankgaranties. In de memorie van toelichting wordt niets vermeld over bankgaranties. De ratio en de beoogde risicoverdeling van bankgaranties verschilt aanzienlijk van die van groepsgaranties. Ten tweede sluit de door de wetgever verwoorde ratio van het toepasselijk verklaren van artikel 160 Fw niet aan bij de bankgarantiepraktijk. Artikel 160 Fw heeft in de eerste plaats slechts betrekking op borgen en andere medeschuldenaren en op verstrekkers van derdenpand- of hypotheekrechten. De bank die een bankgarantie heeft verstrekt, kwalificeert niet als zodanig. Daarnaast suggereert de wetgever in de toelichting dat artikel 160 Fw van overeenkomstige toepassing moet worden verklaard, om te voorkomen dat de wijziging van het primaire vorderingsrecht door de homologatie van het akkoord tot gevolg zal hebben dat ook het recht van de schuldeiser op de derde wordt gewijzigd. Door homologatie van het akkoord zouden de afgegeven garanties waardeloos worden. Dat automatisme doet zich bij abstracte bankgaranties echter niet voor, nu de bank gehouden is om het in de bankgarantie genoemde bedrag op eerste verzoek uit te keren, zonder dat daarbij de rechtsverhouding tussen schuldeiser en hoofdschuldenaar relevant is.

6.5. Voor zover bankgaranties wel onder het toepassingsbereik van artikel 370 lid 2 Fw zouden vallen dan geldt, aldus ABN, dat het regresverbod niet van toepassing is voor zover de regresvorderingen zijn gedekt door zekerheid. Indien schuldeisers met door zekerheid gedekte regresvorderingen na homologatie van het WHOA-akkoord geen verhaal meer zouden kunnen nemen, terwijl zij dat in het faillissement wel zouden mogen, zouden zij in een WHOA-situatie wezenlijk slechter af zijn. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Uitgangspunt van de WHOA is immers dat de betrokken vermogensverschaffers met het akkoord juist beter af zijn dan met een faillissement. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 136 lid 2 sub c Fw volgt dat verhaal van gesecureerde regresvorderingen steeds mogelijk moet zijn. Sub c van die bepaling is in de wet opgenomen naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 15 februari 1929.

In dit arrest overwoog de Hoge Raad “dat het wetsvoorschrift slechts strekt om in het faillissement de gelijkheid van gelijkgerechtigde vorderingen te handhaven en niet mag dienen om een recht van voorrang, dat aan een vordering verbonden is, weerloos te maken”. Hoewel uit de toenmalige tekst van artikel 136 lid 2 Fw volgde dat toelating van regresvorderingen niet mogelijk was, kwam de Hoge Raad tot een andere conclusie. De Hoge Raad oordeelde dat de regresvordering van de bank die garant stond voor de verplichtingen van de schuldenaar en die haar regresvordering had gesecureerd met een recht van hypotheek en pand, in het faillissement van de schuldenaar kan worden geverifieerd, voor zover die vordering kan worden voldaan uit de opbrengst van de daarvoor door pand en hypotheek verbonden goederen, te verminderen met de uitkering die de schuldeiser (de begunstigde van de garantie) over dat deel van de vordering in het faillissement al heeft ontvangen. In zodanig geval worden de concurrente schuldeisers niet benadeeld, ook al wordt voor éénzelfde vordering tweemaal in het faillissement opgekomen. Deze twee schuldeisers kunnen tezamen immers niet meer verhaalsrecht krijgen in het faillissement dan één schuldeiser met zakelijke zekerheid zou hebben. In 1986 is deze rechtsregel gecodificeerd in artikel 136 lid 2 sub c Fw. In feite doet de situatie van 1929 zich nu opnieuw voor: de rechter wordt gevraagd om – de wat te ruim gestelde bewoordingen van de wet – tot de conclusie te komen dat verhaal van gesecureerde regresvorderingen wel degelijk mogelijk is. ABN concludeert dat ook, in geval van betaling na homologatie van een WHOA-akkoord, verhaal van gesecureerde regresvorderingen mogelijk is. De slotsom is dan ook dat ABN zich kan verhalen op het verpande creditgeld.

7 De zienswijze van Deka

7.1. Deka heeft in haar zienswijze en tijdens de zitting – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

7.2. Voor de stemming over het akkoord worden schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld indien de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Bij de klasseindeling hoeft door de aanbieder van het akkoord slechts met de voorgaande twee factoren rekening gehouden te worden. Naar Deka begrijpt wordt zij in de klasse concurrente schuldeisers ingedeeld en zal zij op grond van het voorgenomen akkoord circa 10% van haar totale vordering ontvangen. Voor het overige zal Deka als verhuurder een beroep kunnen doen op de afgegeven bankgarantie.

Deka heeft aangevoerd dat een verhuurder na faillissement van de huurder een andere positie heeft dan reguliere concurrente schuldeisers. De huurpenningen welke verschuldigd worden na datum faillissement tot aan de dag van beëindiging van de huurovereenkomst zijn immers boedelschulden. Voor de overige vorderingen en eventuele huurachterstanden van voor de datum van het faillissement geldt de verhuurder als een concurrente schuldeiser in het faillissement. Als verhuurder is dus te verwachten dat zij bij een faillissement een deel van haar vorderingen voldaan zal krijgen. Hieruit volgt dat de verhuurder niet gelijkgesteld dient te worden met andere reguliere concurrente schuldeisers, hetgeen in de literatuur wordt bevestigd. Deka dient dan ook als verhuurder in een aparte klasse te worden ingedeeld. Verder geldt dat indien het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan, zoals boedelschuldeisers of preferente schuldeisers, ten minste deze klasse met schuldeisers dient te hebben ingestemd met het akkoord. Bij de indeling van Deka in een aparte klasse komt haar rechten toe overeenkomstig het bepaalde in artikel 383 Fw. Deka dient als schuldeiser wiens vordering in faillissement naar verwachting deels of geheel kan worden voldaan te hebben ingestemd met het akkoord alvorens de rechtbank kan worden verzocht om homologatie met betrekking tot haar klasse. Op grond van het voorgaande verzoekt Deka de rechtbank haar in een klasse in te delen die past bij haar rechten als schuldeiser in een faillissement, welke klasse in ieder geval een andere is dan die van reguliere concurrente schuldeisers.

8De zienswijze van [geldschieter 4]

8.1. heeft in haar zienswijze en tijdens de zitting – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

8.2. Zij ondersteunt het voorgestelde conceptakkoord in de huidige vorm. Alle schuldeisers zijn met het conceptakkoord beter uit dan bij een faillissement van verzoekers. De reorganisatiewaarde wordt op een juiste wijze verdeeld over de relevante schuldeisers.

[geldschieter 4] ondersteunt ook het standpunt van verzoekers met betrekking het stemrecht dat aan de vordering van het UWV dient te worden toegekend. De vordering van het UWV zal immers stukken lager liggen dan het gehele voorschot dat is verstrekt, hetgeen ook blijkt uit de omstandigheid dat de NOW-subsidie voor periodes 1 en 2 niet integraal behoefde te worden terugbetaald. Verder is van belang dat een accountant voor de periodes 3 tot en met 8 tot een begroting is gekomen die aanzienlijk lager is dan wat het UWV voorstaat. Ook het UWV zelf onderkent dat in ieder geval de NOW 1 en 2 subsidie terecht is genoten. Voor een integrale terugbetaling bestaat dan ook geen aanleiding. [geldschieter 4] benadrukt dat, als het UWV voor de gehele gepretendeerde vordering zou worden toegelaten tot de stemming, dit grote nadelen zou hebben. Het UWV kan in dat geval haar klasse – en mogelijk het gehele akkoord – naar haar hand kan zetten. Ook zou bij het toelaten van de gehele gepretendeerde vordering een onjuist precedent ontstaan. Schuldeisers in toekomstige WHOA-procedures zouden ook een buitensporig hoge vordering kunnen pretenderen enkel en alleen om steminvloed toe te eigenen. Het UWV is in civielrechtelijke zin een schuldeiser met een bestaande, maar nog niet opgeëiste vordering. De hoogte van deze vordering is onzeker, maar dat betekent niet dat dan maar de maximaal mogelijk verschuldigde vordering tot uitgangspunt moet worden genomen. Net als andere schuldeisers met een onzekere vordering, moet de hoogte van de vordering van het UWV worden geschat. Op grond van artikel 375 lid 2 sub b onder 2 Fw biedt de wet hiervoor ook alle ruimte. Nu het UWV nalaat een realistische eigen schatting over te leggen, dient de schatting van verzoekers tot uitgangspunt te worden genomen.

Verder ondersteunt [geldschieter 4] de voorgestelde onderverdeling in klassen. Voor haar is met name van belang dat erkend is dat de [geldschieter 3] lening achtergesteld is ten opzichte van de vordering van [geldschieter 4] . Voor het overige refereert [geldschieter 4] zich aan het oordeel van de rechtbank.

9De zienwijze van [naam bedrijf 5]

9.1. Namens [naam bedrijf 5] heeft de heer [naam 9] te kennen gegeven dat de openstaande vordering zwaar drukt op haar inkomsten. Zij wenst volledige betaling van haar vordering, desnoods in deelbetalingen, te ontvangen.

10.1. De rechtbank stelt allereerst vast dat het onderhavige verzoek het eerste verzoek is

dat verzoekers aan de rechtbank hebben voorgelegd na het deponeren van de startverklaringen. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen welk soort akkoordprocedures als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van de akkoorden. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.

10.2. Verzoekers hebben blijkens de startverklaring en het verzoekschrift gekozen voor besloten akkoordprocedures.

10.3. De rechtbank heeft gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw

jo. artikel 3 Rv jo. artikel 1:10 lid 2 BW rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen, nu verzoekers in Nederland zijn gevestigd. De rechtbank is ook relatief bevoegd, gezien het feit dat verzoekers statutair zijn gevestigd in Amsterdam, om het verzoek in behandeling te nemen.

10.4. De besloten akkoordprocedures en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee

voor de volledige duur van de akkoordprocedures vast.

10.5. Ingevolge artikel 378 Fw kan de schuldenaar, voordat het akkoord ter stemming is

voorgelegd, de rechtbank verzoeken een uitspraak te doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. De uitspraak van de rechtbank op de voet van artikel 378 Fw is bindend ten opzichte van schuldeisers en aandeelhouders van wie de belangen rechtstreeks geraakt worden door de uitspraak, mits zij door de rechtbank in de gelegenheid zijn gesteld een zienswijze te geven

10.6. Verzoekers hebben conform het bepaalde in artikel 1.10. van het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken alle schuldeisers van wie de belangen rechtstreeks geraakt worden door de uitspraak opgeroepen voor de zitting en daarbij een kopie verstrekt van (i) het verzoekschrift en (ii) de ingediende zienswijzen. De rechtbank stelt aan de hand van de voorafgaand aan de zitting door verzoekers overgelegde stukken en de ter zitting nader gegeven toelichting vast dat alle bij verzoekers bekende schuldeisers met een vordering van voor op of de fixatiedatum kenbaar zijn opgeroepen. Een aantal van hun heeft ook gebruik gemaakt van deze door de rechtbank geboden mogelijkheid om een zienswijze te geven dan wel ter zitting te verschijnen.

10.7. De rechtbank zal – voor zover nog noodzakelijk – per onderdeel over de door de verzoekers gestelde vragen een oordeel geven.

(vraag i)

10.8. De rechtbank stelt voorop, zoals zij ook ter zitting duidelijk heeft gemaakt, dat in het kader van een WHOA-procedure het niet aan de rechter is om de geldigheid van een vordering te toetsen. In het kader van een verzoek als het onderhavige kan de rechter slechts worden verzocht zich uit te laten over de toelating van een schuldeiser of aandeelhouder tot de stemming, gebaseerd op de hoogte van het bedrag van de vordering van een stemgerechtigde schuldeiser dan wel het nominale bedrag van het aandeel van een stemgerechtigde aandeelhouder. Als de hoogte van deze vordering nog niet vaststaat bepaalt de rechter of en tot welk bedrag deze schuldeiser of aandeelhouder tot de stemming over het akkoord mag worden toegelaten. Uitgangspunt hierbij is dat een zo'n reëel mogelijke schatting moet worden gemaakt van het uiteindelijke verschuldigde bedrag. De beslissing heeft slechts een procedureel effect en heeft geen invloed op de vaststelling van de vordering of het recht (artikel 378 lid 4 Fw en MvT p. 58).

10.9. Op grond van de thans beschikbare informatie is de rechtbank van oordeel dat het UWV vooralsnog dient te worden toegelaten tot de stemming voor het door verzoekers geschatte bedrag van € 493.691,-. Blijkens de toelichting van verzoekers hebben zij de berekening kunnen maken aan de hand van een door het UWV verstrekte tool en zijn de gegevens bovendien gevalideerd door een accountant. Het UWV heeft daartegenover onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat deze berekening op onjuiste gronden zou zijn geschiet en ook heeft het UWV de berekening van verzoekers niet (voldoende) weerlegd, bijvoorbeeld middels overlegging van een tegenberekening of door aan te geven waar de hiaten in de berekening van verzoekers zouden zitten. Voorts weegt de rechtbank mee dat verzoekers eerder in staat zijn gebleken om een accurate schatting van de vordering te maken. Het vastgestelde bedrag aan NOW 1 en 2 komt immers nagenoeg overeen met de aanvraag zoals die door verzoekers werd ingediend.

10.10. Verzoekers en [geldschieter 4] hebben terecht aangevoerd dat, indien het UWV voor het vastgestelde bedrag aan subsidies en het volledige bedrag aan nog niet vastgestelde deel aan subsidies zou worden toegelaten tot de stemming, dit (grote) gevolgen zou kunnen hebben voor de stemverhouding binnen de klasse van concurrente schuldeisers. Het UWV zou in dat geval een doorslaggevende stem hebben, terwijl het zeer aannemelijk is dat haar thans gestelde vordering – na de beslissing op de vaststellingsaanvragen – substantieel lager zal uitvallen. Indien het UWV op basis van de aanvragen van verzoekers voor de stemming nog tot schattingen komt, zoals zij heeft aangekondigd tijdens de zitting, dan zullen verzoekers het UWV voor de alsdan geschatte bedragen moeten toelaten tot de stemming.

10.11. In het tweede gedeelte van deze vraag verzoeken verzoekers te bepalen dat voor het beleid van het UWV een wettelijke basis ontbreekt. Dit ziet op het voornemen van het UWV om de subsidierelatie met verzoekers te beëindigen zodra (een van) haar vordering(en) in een WHOA akkoord wordt betrokken. De rechtbank kan het UWV hierin niet volgen. De NOW-regeling betreft immers een materiële regeling. Zolang verzoekers aan de gestelde voorwaarden voldoen, zo ook het tijdig indienen van de vaststellingsaanvragen, dan zal het UWV daarop een beslissing dienen te nemen. Ook in het geval van een faillissement van een schuldenaar staat het de schuldenaar nog steeds vrij om vaststellingsverzoeken tot verlening van een definitieve toekenning van de NOW subsidie bij het UWV in te dienen, hetgeen in de praktijk ook veelvuldig gebeurt. Niet valt in te zien waarom de subsidierelatie zou kunnen worden beëindigd in het geval van het betrekken van een vordering in een WHOA-procedure. Een wettelijke basis daarvoor ontbreekt. Gelet op al het voorgaande dient de vraag onder (i) bevestigend te worden beantwoord.

(vraag ii)

10.12. Vraag (ii) van verzoekers ziet erop te bepalen dat de door verzoekers gekozen uitgangspunten met betrekking tot verhuurders juist zijn en ABN de bedragen die zij uit hoofde van de verstrekte bankgaranties eventueel uitkeert vallen onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw.

10.13. De rechtbank stelt vast dat het eerste gedeelte van deze vraag er op ziet of verzoekers de vorderingen van verhuurders buiten het akkoord mogen laten, in de situatie dat na verrekening van de gestorte waarborgsom met de openstaande huurachterstand geen vordering meer resteert. Volgens verzoekers zouden zij onder het akkoord ook volledig moeten worden voldaan, zodat in beide gevallen hetzelfde resultaat wordt bereikt.

Tegen dit voornemen van verzoekers is geen bezwaar gemaakt door een van de belanghebbenden, zodat hierover (kennelijk) geen geschil bestaat. Dit deel van de vraag behoeft de rechtbank derhalve niet te beantwoorden.

10.14. Met betrekking tot de positie van de ABN inzake haar regresvordering stelt de rechtbank bij haar beoordeling voorop dat de wettekst van artikel 370 lid 2 Fw ruim is geformuleerd.

In genoemd artikel is bepaald dat de derde, waaronder een borg of een medeschuldenaar, voor het bedrag dat hij na homologatie van het akkoord aan de schuldeiser voldoet, geen verhaal kan halen op de schuldenaar. De bepaling van het artikel luidt als volgt:

“Als een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser als bedoeld in het eerste lid of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, is artikel 160 Fw van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het een akkoord betreft als bedoeld in artikel 372, eerste lid. De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar (…)”

10.15. Met name uit de woorden ‘waaronder’ en ‘op enigerlei zekerheid’ moet worden afgeleid dat deze bepaling ook heeft te gelden voor bankgaranties die na de homologatie van een akkoord worden ingeroepen. De wettekst, noch de memorie van toelichting bevat aanknopingspunten voor het standpunt dat voor de regresvordering van de bank, nadat zij is aangesproken en heeft betaald op grond van een door haar verstrekte bankgarantie, een uitzondering op deze algemene regel zou gelden. De wetgever heeft immers geen enkele uitzondering willen maken, blijkens de duidelijke wettekst. Met deze bepaling is expliciet beoogd te voorkomen dat de schuldenaar, nadat het akkoord is gehomologeerd en de schuldenaar zijn schulden heeft gesaneerd, alsnog insolvent raakt door het niet kunnen voldoen van regresvorderingen die na het akkoord ontstaan. Het door de bank gestelde en door verzoekers niet weersproken openbare pandrecht op de creditsaldi maakt dit oordeel niet anders. Op grond van de wet kan de schuldeiser na homologatie van het akkoord geen verhaal nemen op de schuldenaar. Het feit dat de bank zekerheden heeft gevestigd voor deze regresvordering doet hier niet aan af. Het maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht, de aard van de vordering staat eraan in de weg.

10.16. ABN heeft voorts nog op een beroep gedaan op het fair balance-vereiste van artikel 1 Eerste Protocol EVRM en in het bijzonder dat, in het geval artikel 370 lid 2 Fw het nemen van regres na homologatie in de weg zou staan, dit een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert. De wetgever heeft de inbreuk op het recht van (in dit geval) de bank, zoals vastgelegd in artikel 370 lid 2 Fw, noodzakelijk geacht voor het algemeen belang; voorkomen dat de schuldenaar na homologatie alsnog insolvent raakt door uitwinning van regresvorderingen. Het ligt dan op de weg van ABN aannemelijk te maken dat, vanwege de concrete omstandigheden van dit specifieke geval een disproportionele inbreuk dreigt. Dergelijke concrete omstandigheden zijn niet gesteld, noch gebleken, zodat het beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM niet slaagt.

10.17. De rechtbank is derhalve van oordeel dat, indien ABN bedragen die zij uit hoofde van de verstrekte bankgaranties na de homologatie uitkeert, haar regresvordering valt onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw. De vraag onder (ii) wordt bevestigend beantwoord.

(vraag iii)

10.18. Verzoekers hebben deze vraag, die ziet op de klasseindeling, ter zitting ingetrokken. Daarmee kan ook het verweer van Deka ten aanzien van de plaatsing van haar vordering in de concurrente klasse derhalve onbesproken blijven, nu op dit aspect door verzoekers geen uitspraak van de rechtbank wordt gevraagd.

(vraag v)

10.19. Verzoekers hebben aangevoerd dat [geldschieter 1] een pandrecht heeft op alle (debiteur)vorderingen van [verzoeker 4] en [verzoeker 9] . Deze twee vennootschappen hebben via RVO aanspraak gemaakt op de TVL-subsidie en de daaruit voortvloeiende bedragen hebben zij inmiddels ontvangen. Verzoekers zijn van mening het hun vrijstaat de gelden ontvangen uit de vordering op RVO per fixatiedatum niet onder het pandrecht van [geldschieter 1] te brengen. Zij verzoeken de rechtbank hierover een uitspraak te doen. [geldschieter 1] heeft geen zienswijze uitgebracht.

10.20. De rechtbank stelt voorop dat de TVL-regeling door de overheid in het leven is geroepen om bedrijven in sectoren die in het kader van de COVID-pandemie het hardst zijn geraakt in staat te stellen om met financiële hulp in de vorm van subsidie het mogelijk te maken hun vaste lasten te blijven voldoen en de onderneming draaiende te houden. In het kader van de toetsing om in aanmerking te komen voor deze subsidie speelt de hoogte van het omzetverlies en (een percentage van) de hoogte van de vaste lasten, dat bij de bedrijfsactiviteit hoort, een rol. Bedrijven die voor deze subsidie in aanmerking komen ontvangen eerst een voorschot en uiteindelijk dient met betrekking tot deze subsidieregeling een definitieve vaststellingaanvraag te worden ingediend, hetgeen vergelijkbaar is met (de voorwaarden van) de NOW-regeling. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft in een uitspraak van 30 maart 2022 geoordeeld dat NOW-subsidie vanwege zijn aard niet overdraagbaar is en niet onder een pandrecht kan vallen. De rechtbank ziet tussen de NOW-regeling en de TVL-regeling sterke overeenkomsten. De NOW-regeling is bedoeld voor werkgevers om de loonkosten van het personeel te kunnen blijven doorbetalen, om zodoende werknemers met hun ervaring en kennis te behouden voor de getroffen bedrijven en instellingen, en om werkloosheid te voorkomen en werknemers en hun gezinnen zoveel mogelijk baan- en inkomenszekerheid te bieden in onzekere tijden. De TVL-regeling is ook bedoelt om de onderneming draaiende te houden, ook als zij minder omzet behaalt in onzekere tijden. Het doel van deze twee regelingen komt in de kern op hetzelfde neer; ondernemingen en daarmee werkgelegenheid behouden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het overdragen van het vorderingsrecht van een onderneming op TVL-subsidie aan een financier zich niet verdraagt met de doelstelling van de regeling. De aard van de vordering staat ook in deze verpanding in de weg. Vraag (v) dient dan ook bevestigd te worden beantwoord.

10.21. Dit leidt tot de volgende beslissing.

De rechtbank:

- beantwoordt de vraag onder (i) op de hiervoor in 10.9. en 10.11. weergegeven wijze;

- beantwoordt de vraag onder (ii) op de hiervoor in 10.13. en 10.17. weergegeven wijze;

- beantwoordt de vraag onder (v) op de hiervoor in 10.20. weergegeven wijze;

- stelt vast dat vragen (iii), (iv), (vi), (vii), (viii), (ix), (x) en (xi) geen beantwoording behoeven, nu deze vragen door verzoekers zijn ingetrokken.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. M.P. de Valk en

mr. J.H. Steverink, rechters en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.

ECLI:NL:HR:2017:278

ECLI:NL:RBMNE:2022:1261