ECLI:NL:RBAMS:2023:5501

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht Zaaknummer: 9500373 EL 21-262 vonnis van de kantonrechter van 20 juli 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces). tegen de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: USG Legal Professionals B.V., Partijen worden hierna ‘ [eiser] ’ en ‘Dexia’ genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 28 april 2022; de akte van [eiser] ; de akte van Dexia. 1.2. Hierna is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling in conventie en in reconventie 2.1. De kantonrechter blijft bij wat in het hiervoor genoemde tussenvonnis is overwogen en beslist. Bij voornoemd tussenvonnis zijn partijen nog in de gelegenheid gesteld om te reageren naar aanleiding van de uitspraak van de HR van 10 juni 2022 en is iedere verdere beslissing aangehouden. in reconventie 2.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [eiser] . 2.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 2.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [eiser] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. 2.4. Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [eiser] verschuldigd. 2.5. [eiser] voert het verweer dat zij nog een vordering op Dexia heeft in verband met de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR 1999. 2.6. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen, dan wel de vordering slechts voorwaardelijk toewijsbaar is. tussenpersoon 2.7. [eiser] heeft de overeenkomsten met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862) is opnieuw geoordeeld dat indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven, daarmee vaststaat dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999, dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995. De Hoge Raad heeft daarbij, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 2.8. Dexia stelt in haar laatste akte dat op basis van de door de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen wet- en regelgeving, de vraag of een aanbeveling die een tussenpersoon als geschikt voor een afnemer heeft voorgesteld niet los kan worden gezien van het door de tussenpersoon verrichte onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen. Dexia gaat er daarmee ten onrechte van uit dat het genoemde arrest van de Hoge Raad meebrengt, dat een afnemer dient aan te tonen dat de tussenpersoon een geschiktheidsonderzoek heeft uitgevoerd en op basis daarvan de betreffende overeenkomst als geschikt aan de afnemer heeft voorgesteld. Deze lezing van het arrest wordt niet gevolgd. Er kan immers, volgens het arrest, ook sprake zijn van een gepersonaliseerde aanbeveling als de aanbeveling is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer zonder dat deze berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Zelfs als in het geheel geen afweging is gemaakt, kan onder omstandigheden sprake zijn van een aanbeveling die – wellicht geheel ten onrechte – door de tussenpersoon is voorgesteld als geschikt voor de betreffende afnemer (het verkooppraatje). 2.9. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [eiser] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [eiser] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser] .

2.16. Uit het voorgaande volgt, dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Wat Dexia nog wel aan [eiser] verschuldigd is, kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [eiser] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). 2.17. De vordering van Dexia zal met inachtneming van het voorgaande worden toegewezen als na te melden. proceskosten in conventie en in reconventie 2.18. Omdat [eiser] in reconventie inhoudelijk gelijk krijgt is Dexia aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Nu de vordering in conventie wordt afgewezen zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Dexia in conventie.

De kantonrechter in conventie 3.1. wijst de vorderingen af; 3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot en met heden worden vastgesteld op € 528,00 aan salaris gemachtigde, 3.3. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 3.4. verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met contractnummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] niets meer aan [eiser] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 2.14. weergegeven, 3.5. veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [eiser] tot en met heden worden vastgesteld op € 660,00 aan salaris gemachtigde, 3.6. verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen en uitgesproken door mr. A. Van Dijk, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van 20 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. type: CS

Dat is immers degene die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia en de vergunningsplichtige advisering beroept. De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee, dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [eiser] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomsten en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 2.10. [eiser] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: Het gaat om het advies van [naam 1] , een financieel adviseur van Spaar Select (hierna: ‘adviseur’). Deze adviseur heeft [eiser] thuis bezocht voor een adviesgesprek en presenteerde zich als een deskundig adviseur op financieel gebied. De adviseur informeerde bij [eiser] naar haar wensen. [eiser] gaf hierop aan graag extra te willen sparen voor de studie van de kinderen. [eiser] had al gespaard voor de studie van de kinderen op een spaarrekening maar wenste dit verder uit te bouwen. De adviseur adviseerde om een Allround Sparen product af te sluiten. Op advies van de adviseur heeft zij haar spaargeld aangewend voor de vooruitbetaling van de overeenkomsten. [eiser] heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het betrof volgens Spaar Select een veilige manier van vermogensopbouw. [eiser] is door de adviseur niet gewezen op de specifieke risico’s (verlies gehele inleg en overhouden restschuld) en de daadwerkelijke constructie van de effectenleaseovereenkomst(en). Zo heeft de adviseur er niet op gewezen dat [eiser] ging beleggen met geleend geld. Daarnaast heeft de adviseur [eiser] niet geïnformeerd over het risico dat bij tegenvallende koersresultaten, de inleg geheel verloren kon gaan en dat er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. Na de adviesgesprekken heeft de adviseur aangegeven de aanvraag in orde te maken. Vervolgens kwam hij een tweede maal langs met de contracten en heeft hij [eiser] deze laten ondertekenen. 2.11. [eiser] heeft, ter onderbouwing van haar stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht: - een kopie van een aanvraagformulier van 16 augustus 2000 op naam van [eiser] betreffende het Allround Effect product met een vooruitbetaling van NLG 4.800,00, waarop handgeschreven de gegevens van [eiser] zijn ingevuld en verder contractnummer ‘ [nummer 1] ’ handgeschreven staat vermeld. Het aanvraagformulier is voorzien van het ATP-nummer ‘170’ en het logo van Spaar Select. Als betrokken adviseur wordt ‘ [naam 1] ’ vermeld. Verder draagt het formulier een faxregel met de tekst: “Spaar Select Leiden”, - een kopie van de overeenkomst van 21 augustus 2000 met contractnummer [nummer 1] op naam van [eiser] , genaamd ‘Allround Effect Vooruitbetaling’ en voorzien van het adviseursnummer: ATP00170-Spaar Select B.V., - een kopie van een aanvraagformulier van 16 augustus 2000 op naam van [eiser] betreffende het Allround Effect product met een vooruitbetaling van NLG 9.600,00, waarop handgeschreven de gegevens van [eiser] zijn ingevuld en verder contractnummer ‘ [nummer 2] ’ handgeschreven staat vermeld. Het aanvraagformulier is voorzien van het ATP-nummer ‘170’ en het logo van Spaar Select. Als betrokken adviseur wordt ‘ [naam 1] ’ vermeld. Verder draagt het formulier een faxregel met de tekst: “Spaar Select Leiden”, - een kopie van de overeenkomst van 21 augustus 2000 met contractnummer ‘ [nummer 2] ’ op naam van [eiser] , genaamd ‘Allround Effect Vooruitbetaling’ en voorzien van het adviseursnummer: ATP00170-Spaar Select B.V., - een kopie van een aanvraagformulier van 16 augustus 2000 op naam van [eiser] betreffende het Allround Effect product met een vooruitbetaling van NLG 4.800,00, waarop handgeschreven de gegevens van [eiser] zijn ingevuld en verder contractnummer ‘ [nummer 3] ’ handgeschreven staat vermeld. Het aanvraagformulier is voorzien van het ATP-nummer ‘170’ en het logo van Spaar Select. Als betrokken adviseur wordt ‘ [naam 1] ’ vermeld. Verder draagt het formulier een faxregel met de tekst: “Spaar Select Leiden”, - een kopie van de overeenkomst van 21 augustus 2000 met contractnummer ‘ [nummer 3] ’ op naam van [eiser] , genaamd ‘Allround Effect Vooruitbetaling’ en voorzien van het adviseursnummer: ATP00170-Spaar Select B.V. 2.12. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [eiser] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [naam 2] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. In elk geval is voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van meerdere huisbezoeken door de tussenpersoon. Dexia heeft slechts ongemotiveerd betwist dat sprake is geweest van een huisbezoek, zodat aan deze betwisting wordt voorbijgegaan. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, kan er dan vanuit worden gegaan dat de adviseur van de tussenpersoon tijdens het huisbezoek (ook) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van [eiser] . Het betreft immers een huisbezoek van een medewerker van een op financiële producten gerichte tussenpersoon aan een (potentiële) afnemer van zo’n product, waarbij het doel van het huisbezoek gelegen is in het bespreken van de financiële situatie van de potentiële afnemer en vervolgens ook een overeenkomst met betrekking tot zo’n financieel product tot stand gekomen is. Het is onwaarschijnlijk dat het gesprek dan alleen over algemene, niet-financiële onderwerpen gegaan zal zijn. Aanwijzingen daarvoor ontbreken. Ook kan er dan vanuit worden gegaan dat de tussenpersoon aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eiser] heeft geadviseerd het product aan te schaffen. Tegenover de concreet toegelichte stellingen van [eiser] heeft Dexia, gelet op de hiervoor genoemde motiveringseisen, haar verweer onvoldoende onderbouwd. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de motiveringsplicht. Hieruit volgt dat sprake is geweest van een vergunning-plichtig advies door de tussenpersoon. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Hetgeen Dexia in dit verband heeft aangevoerd maakt het voorgaande niet anders. wetenschap Dexia 2.13. [eiser] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [eiser] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. In diverse uitspraken van verschillende rechtbanken is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen, zoals Spaar Select, op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure anders te oordelen. 2.14. Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [eiser] , had het, gelet op wat hiervoor is overwogen, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van een leaseovereenkomst, zoals in dit geval de overeenkomsten met [eiser] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eiser] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken.