ECLI:NL:RBAMS:2023:5498

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/731512 / HA RK 23-97 Beschikking van 17 augustus 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WHOWILLBENEXT HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoeker, advocaat mr. J.C. Wery te Amsterdam en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOCIOS SPORTS B.V., gevestigd te Amsterdam, verweerder, advocaat mr. E.C. Bos te Amsterdam. Verzoeker wordt hierna Whowillbenext en verweerder wordt hierna Socios Sports genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 23 maart 2023, met bijlagen; de tussenbeschikking van 4 mei 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; het verweerschrift met bijlagen; en de mondelinge behandeling van 11 juli 2023, waarvan zittingsaantekeningen zijn gemaakt die zich in het dossier bevinden. 1.2. Partijen hebben na de mondelinge behandeling met elkaar overlegd over een schikking. Zij hebben geen oplossing voor hun geschil bereikt en de rechtbank op 21 juli 2023 verzocht een beschikking te wijzen. De rechtbank heeft partijen hierna bericht dat zij een beschikking zal wijzen.

2.1. Socios Sports is een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met het opzetten van online sportspellen. Whowillbenext wilde rondom het WK voetbal van 2022 een spel opzetten, waarbij deelnemers online hun voorspellingen over het verloop van het toernooi konden opgeven (hierna: het WK-spel). 2.2. Partijen hebben rondom april 2022 afgesproken dat Socios Sports het WK-spel voor Whowillbenext zal ontwikkelen. 2.3. Zij hebben op 15 augustus 2022 hun afspraken vastgelegd in een overeenkomst. In artikel 2.2 van deze overeenkomst staat: “Socios Sports zal de opdracht uitvoeren binnen de termijnen zoals weergegeven in het Plan van Aanpak zoals bijgevoegd als Bijlage B bij deze overeenkomst.” 2.4. In bijlage B bij de overeenkomst is opgenomen: “(…) Socios Sports [zal] spoedig met een complete planning komen voor het WK-spel. Met elkaar is sowieso afgesproken dat de focus op het begin ligt op het zo snel mogelijk live krijgen van de landingspagina waar mensen zich alvast kunnen inschrijven (…) Globaal zal de planning van de eerste fase er zo uit zien: 1) Start 25 juli met eerste design en inrichten website 2) 15 augustus opleveren MVP (minimal viableble product) om te gaan testen in de markt (…) 3) Stapsgewijs verder werken naar het volledige spel (…) Doel is 10 september het gehele spel opleveren, inclusief alle individuele wedstrijden voorspellen. 4) Vervolgens werken aan verbeteringen bugfixes ed (…)” 2.5. Artikel 7.3 van de overeenkomst bepaalt: “Socios Sports is niet aansprakelijk voor enige schade die Whowillbenext lijdt als gevolg van een handelingen van Socios Sports in de nakoming van de Overeenkomst of anderszins, behoudens indien er sprake is van opzet of grove schuld. Gevolgschade, waaronder gederfde winst of geleden verliezen, zal nimmer voor vergoeding in aanmerking komen.”. 2.6. Partijen zijn overeengekomen dat Whowillbenext voor de werkzaamheden van Socios Sports een vergoeding betaalt, die bestaat uit een vast en een variabel bedrag: € 70.000,00 als vast bedrag en € 0,20 per gebruiker van het WK-spel als variabel bedrag. 2.7. Rondom oktober 2022 is tussen partijen discussie ontstaan over de oplevering van het WK-spel. 2.8. Socios Sports heeft facturen uitgebracht aan Whowillbenext, waarvan zij het bedrag van € 26.841,43 niet heeft betaald. Whowillbenext heeft Socios Sports laten weten dat zij dit bedrag niet hoeft te betalen, omdat het WK-spel niet is opgeleverd. 3De verzoeken en het verweer 3.1. Whowillbenext verzoekt de rechtbank (i) een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en (ii) Socios Sports te bevelen bepaalde urenstaten te verstrekken. Zij legt aan deze verzoeken ten grondslag dat Socios Sport het WK-spel niet of in ieder geval te laat heeft opgeleverd. Partijen zijn fatale termijnen overeengekomen en de einddatum van 10 september 2022 is niet gehaald. Whowillbenext heeft daardoor schade geleden, die zij wil verhalen op Socios Sports. Whowillbenext wil kunnen bewijzen dat de contractuele beperking van de aansprakelijkheid van Socios Sports (zie nummer 2.5), niet opgaat. Socios Sports heeft haar werknemers bewust op projecten van andere klanten ingezet die zij belangrijker vond, terwijl zij wist dat zij hierdoor het WK-spel niet tijdig zou kunnen opleveren. Daardoor is sprake is van opzet of schuld bij het veroorzaken van de schade. Whowillbenext wil een viertal werknemers van Socios Sports hierover horen, zodat zij in een nog aan te spannen hoofdzaak kan motiveren dat Socios Sports haar op die manier schade heeft berokkend. Daarnaast vordert zij afgifte van de urenstaten van die werknemers, zodat duidelijk wordt hoeveel uren de werknemers aan het WK-spel hebben besteed. 3.2. Socios Sports voert verweer tegen beide verzoeken, op dit verweer wordt hierna nader ingegaan.

i. het voorlopig getuigenverhoor 4.1. De rechtbank zal eerst ingaan op het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden. Uitgangspunt is dat de rechter dit verzoek op grond van artikel 186 Rv toewijst, als de te bewijzen feiten zijn betwist, deze feiten door getuigen kunnen worden bewezen en die feiten relevant zijn voor een uiteindelijke beslissing over het geschil tussen verzoeker en zijn tegenpartij. Een voorlopig getuigenverhoor is vooral bedoeld om de verzoeker de kans te geven om feiten duidelijk te krijgen, zodat hij beter kan beoordelen of het zin heeft om een procedure te beginnen tegen zijn tegenpartij. 4.2. In het verzoekschrift moet staan wat voor soort vordering de verzoeker denkt te hebben en welke feiten en rechten de verzoeker wil bewijzen. Het moet voldoende duidelijk zijn voor de rechter en de tegenpartij over welk feitelijk gebeuren de getuigen moeten worden gehoord. Ook moet in het verzoekschrift staan waarom de getuigen hierover kunnen verklaren en wie die getuigen zijn. Voldoet het verzoek hieraan? 4.3. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek voldoet aan de eisen voor toewijzing. Whowillbenext stelt dat Socios Sports het WK-spel niet (tijdig) heeft opgeleverd en maakt haar daarbij het verwijt dat zij haar werknemers bewust op andere projecten heeft ingezet terwijl zij wist dat zij hierdoor het WK-spel niet tijdig zou opleveren. Zij wil over de betrokken werknemers hierover horen. De verklaringen van die werknemers kunnen bijdragen aan het bewijs van voornoemde stelling, die relevant is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Socios Sports in de hoofdzaak. In die zaak zal naar verwachting onder meer de vraag voorliggen of Socios Sports een beroep toekomt op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid. De rechtbank volgt Socios Sports dan ook niet in haar verweer dat de feiten die Whowillbenext met het getuigenverhoor wil bewijzen, niet relevant zijn voor een beslissing in de hoofdzaak. Is sprake van een afwijzingsgrond? 4.4. Omdat het verzoek aan de eisen voor toewijzing voldoet, kan dat alleen nog worden afgewezen als sprake is van één van de volgende vier afwijzingsgronden: - de verzoeker heeft onvoldoende belang bij zijn verzoek, - de verzoeker maakt misbruik van dit middel, - het verzoek is in strijd met een goede procesorde, of - tegen toewijzing van het verzoek bestaat een ander zwaarwegend bezwaar. 4.5. Socios Sports voert aan dat Whowillbenext onvoldoende belang heeft bij haar verzoek, omdat zij in de hoofdzaak geen gelijk zal kunnen krijgen. Zij bestrijdt dat het WK-spel niet is opgeleverd en wijst er verder op dat partijen geen fatale termijnen zijn overeengekomen voor de oplevering van het WK-spel. Het gaat om streefdata en inspanningsverplichtingen. Zij was ook niet verplicht om haar werknemers een bepaald aantal uren in te zetten op het WK-spel. Of zij bepaalde werknemers bewust op andere projecten heeft ingezet, is daarom niet relevant volgens Socios Sports. Het is aan haar om de inzet van haar werknemers te bepalen. Zij voert daarnaast aan dat sprake is van een fishing expedition, omdat Whowillbenext haar vermoedens dat de werknemers op andere projecten zijn ingezet niet nader heeft onderbouwd. Ook om die reden heeft Whowillbenext onvoldoende belang bij haar verzoek of maakt zij misbruik van dit recht. 4.6. Dat in deze procedure al duidelijk is dat Whowillbenext ongelijk zal krijgen in de hoofdzaak, volgt de rechtbank niet. Anders dan Socios Sports betoogt, is het nog de vraag of het WK-spel is opgeleverd. Dit is in geschil en partijen hebben daar gemotiveerde standpunten over ingenomen. In dit stadium is bij een oppervlakkige beoordeling niet duidelijk wie op dit punt gelijk heeft. Over de vraag of fatale termijnen zijn overeengekomen, bestaat eveneens discussie. Partijen zijn het wel eens dat het WK-spel uiterlijk voor de start van het WK moest worden opgeleverd, zodat dit in ieder geval een fatale termijn is waaraan Socios Sports gehouden was. Hoewel verder in de overeenkomst inderdaad geen verplichting staat om de werknemers een bepaald aantal uren in te zetten, volgt ook hier niet uit dat de vorderingen van Whowillbenext in de hoofdzaak niet kunnen slagen. Whowillbenext heeft terecht opgemerkt, dat haar standpunt niet is dat Socios Sports niet heeft voldaan aan een bepaalde urennorm. Zij verwijt Socios Sports dat zij aan de projecten van andere klanten voorrang heeft gegeven en haar werknemers bij hen heeft ingezet, terwijl zij wist dat zij hierdoor het WK-spel te laat zou opleveren. Dat zij onder die omstandigheden aansprakelijk zou zijn en in de hoofdzaak geen beroep kan doen op haar aansprakelijkheidsbeperking, bestrijdt Socios Sports niet. Socios Sports heeft echter wel terecht aangevoerd, dat Whowillbenext niet nader heeft gemotiveerd waarom zij van die bewuste inzet bij andere klanten uitgaat. Dat had Whowillbenext wel moeten doen. Zij heeft geen feiten naar voren gebracht, waaruit blijkt dat het om meer dan een speculatie of vermoeden gaat dat Socios Sports op die manier heeft gehandeld. De enkele stelling dat een andere klant van Socios Sports wel tijdig een soortgelijk spel heeft gekregen, is een onvoldoende concreet aanknopingspunt. Het tweede verweer van Socios Sports slaagt daarom wel, zodat het verzoek hierop wordt afgewezen. ii. de afgifte van de urenstaten 4.7. Voor wat betreft de verzochte afgifte van de urenstaten op grond van artikel 843a Rv, overweegt de rechtbank als volgt. Aan de toewijsbaarheid van dat verzoek zijn drie voorwaarden verbonden: verzoeker heeft een rechtmatig belang; het moet gaan om bepaalde bescheiden; en de bescheiden gaan over een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is. 4.8. Whowillbenext verzoekt om de urenstaten van werknemers van Socios Sports. Het gaat haar om de urenstaten die betrekking hebben op het WK-spel. Zij wil ook hiermee in de hoofdzaak motiveren dat Socios Sports haar werknemers bij andere klanten heeft ingezet, terwijl zij wist dat zij hiermee tekort zou schieten onder de overeenkomst. Socios Sports heeft aangevoerd dat dit verzoek moet worden afgewezen, omdat de betreffende urenstaten niet relevant zijn voor de rechtspositie van Whowillbenext. Zij voert ook aan dat sprake is van een fishing expedition, omdat Whowillbenext haar vermoedens dat de werknemers op andere projecten zijn ingezet niet nader heeft onderbouwd. 4.9. De rechtbank geeft Socios Sports hierin gelijk. Socios Sports heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij niet verplicht was om haar werknemers een bepaald aantal uren in te zetten op het WK-spel. De rechtbank ziet daarom niet in, waarom de urenstaten van het WK-project relevant zijn. Die enkele urenstaten leveren geen onderbouwing op van haar standpunt dat Socios Sports haar werknemers bij andere projecten heeft ingezet. Socios Sports heeft ook ten aanzien van dit verzoek terecht aangevoerd dat Whowillbenext enkel lijkt te speculeren over de mogelijke gang van zaken rondom de inzet van haar werknemers. Dat Whowillbenext slechts vermoedt dat de gevraagde urenstaten steun kunnen geven aan haar stelling, is onvoldoende voor het aannemen van een rechtmatig belang. Ook het verzoek tot afgifte wordt daarom afgewezen.

4.11. De rechtbank veroordeelt Whowillbenext in de proceskosten, omdat zij ongelijk heeft gekregen. De kosten aan de kant van Socios Sports worden tot deze datum begroot op: griffierecht € 676,00 salaris advocaat € 1.196,00 (twee punten x tarief II: € 598,00) totaal € 1.872,00 4.12. Whowillbenext wordt ook veroordeeld in de kosten die na deze beschikking ontstaan. Deze kosten worden toegewezen op de manier die onder 5.6 hierna is vermeld.

De rechtbank 5.1. wijst de verzoeken af, 5.2. veroordeelt Whowillbenext in de proceskosten, aan de kant van Socios Sports tot op deze datum begroot op € 1.872,00, 5.3. veroordeelt Whowillbenext in de kosten die na deze beschikking ontstaan, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat plus de explootkosten van betekening als Whowillbenext niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan en de beschikking vervolgens wordt betekend, 5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.F. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2023. Vgl. Hof Den Haag 30 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:998, r.o. 5.26 vgl. Hof Den Bosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1668 vgl. Hof Amsterdam 16 april 2019; ECLI:NL:GHAMS:2019:1322