ECLI:NL:RBAMS:2023:5314

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/735327 / KG ZA 23-518 MDvH/MvG Vonnis in kort geding van 18 juli 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser bij dagvaarding van 26 juni 2023, advocaat mr. M.D. Mers te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, advocaat mr. J.H. Rodenburg te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Ter zitting van 4 juli 2023 heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Ter zitting waren aanwezig: [eiser] met zijn echtgenote en mr. Mers; [gedaagde] met haar dochter en mr. Rodenbrug.

2.1. [eiser] en [gedaagde] zijn broer en zus. Hun moeder (hierna: de moeder) is op 2 maart 2021 overleden. De moeder woonde sinds december 2019 in een verpleeghuis voor mensen met dementie in Amsterdam. 2.2. [gedaagde] heeft na het overlijden van de moeder, maar vóór een bijeenkomst met [eiser] in de woning van de moeder op 6 maart 2021, onder meer het schilderij “ [naam schilderij] ” (hierna: het schilderij) en de bank Gelderland (hierna: de bank) meegenomen uit de woning van de moeder. 2.3. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig geweest bij deze rechtbank. In die procedure vorderde [eiser] , voor zover van belang, [gedaagde] te veroordelen tot afgifte het schilderij en de bank aan hem. Bij vonnis van 26 april 2023 (hierna: het vonnis) heeft de rechter de verdeling van de nalatenschap van de moeder vastgesteld en bepaald dat het schilderij en de bank aan [eiser] worden toebedeeld. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. 2.4. Bij e-mail van 11 mei 2023 aan de (voormalige) advocaat van [gedaagde] heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] verzocht om het schilderij en de bank aan [eiser] af te geven. 2.5. Bij e-mail van 5 juni 2023 heeft de advocaat van [eiser] aan de (voormalige) advocaat van [gedaagde] geschreven, voor zover van belang, dat [gedaagde] nog die dag moest bevestigen dat zij ervoor zorgt dat het schilderij en de bank uiterlijk 8 juni 2023 in bezit van [eiser] zijn, bij gebreke waarvan het vonnis zal worden geëxecuteerd. 2.6. De (voormalige) advocaat van [gedaagde] heeft die e-mail op 5 juni 2023, voor zover van belang, als volgt beantwoord: “Uw e-mail besprak ik met cliënte. Zij heeft aangegeven het vonnis (…) te zullen respecteren. (…) Het staat niet ter discussie dat vanwege deze verdeling uw cliënt in het bezit dient te worden gesteld van het door u genoemde schilderij en bank. Wat betreft het schilderij levert dit echter een probleem op aangezien cliënte na de zitting tot de conclusie is gekomen dat het schilderij niet meer in haar bezit is. Dit schilderij stond bij weten van cliënte bij haar op zolder, maar het is inmiddels duidelijk geworden dat het zich daar niet meer bevindt. Waar het schilderij dan wel is, weet zij niet. Aan dit onderdeel van het vonnis kan cliënte tot haar spijt dus niet voldoen. Ten aanzien van de bank geldt dat deze in Antwerpen staat, in het appartement van de dochter van cliënte. Op dit moment verblijft cliënte echter met haar dochter in Canada en kan de bank om die reden niet a.s. donderdag aan uw cliënt worden overhandigd. Er is niemand die uw cliënt toegang kan geven tot het appartement in Antwerpen. Cliënte en haar dochter zijn vanaf 12 juni a.s. weer terug in Nederland c.q. België. Cliënte verneemt graag wanneer uw cliënt in Antwerpen langs wenst te komen om de bank in bezit te nemen.“ 2.7. [eiser] heeft op 7 juni 2023 het vonnis aan [gedaagde] laten betekenen. 2.8. Bij e-mail van 13 juni 2023 heeft de (voormalige) advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [eiser] een aantal dagen opgegeven waarop de dochter van [gedaagde] de bank kan brengen naar het verpleeghuis waar de moeder verbleef. Verder staat in die e-mail dat het schilderij van de zolder van [gedaagde] is verdwenen en wordt gevraagd of daarvoor een andere oplossing kan worden bedacht. Bij e-mail van 19 juni 2023 heeft de advocaat van [eiser] geantwoord dat het de voorkeur van [eiser] heeft dat de bank op 24 of 25 juni 2023 op zijn woonadres wordt afgegeven. 2.9. Op 2 juli 2023 heeft [gedaagde] aangifte gedaan van diefstal uit haar woning. In de aangifte staat, voor zover van belang, het volgende: “Ik doe deze aangifte op advies van mijn advocaat. (…) Mijn moeder heeft mij twee schilderijen geschonken. Deze heb ik na haar overlijden meegenomen. Ik heb de schilderijen op dinsdag 2 maart 2021 op mijn zolder gezet. De zolder is afgesloten. Mijn broer heeft een rechtszaak tegen mijn aangespannen. Op vrijdag 28 april 2023 is de uitspraak geweest. Ik moet één schilderij teruggeven. (…) Op maandag 1 mei 2023 ben ik naar de zolder gegaan om het schilderij te pakken. Ik zag dat de schilderijen wegwaren. Ik zag dat er ook andere spullen wegwaren. Dit is mij nooit eerder opgevallen omdat er heel veel spullen op mijn zolder staan opgeslagen. De weggenomen spullen zaten verpakt in doeken en tassen. De volgende goederen zijn weggenomen: Vijf schilderijen, waaronder de twee schilderijen van mijn moeder. Kinderboeken Duplo Slee Salontafel Voetenbank Stoomstrijkbout Waterkoker Ik durf niet te zeggen door wie en hoe de spullen zijn weggenomen. Ik heb veel lekkages gehad, mijn zolderkamer is de enige manier om op het dak te komen. Ik heb veel werklui over de vloer gehad, deze hadden toegang tot de zolder. Ook zijn er stellages aan de voor- en achterkant van de woning geplaatst geweest waardoor mogelijk iemand via het zolderraam naar binnen is geweest. Ik heb geen braakschade. Mijn broer heeft nu een kort geding aangespannen, daarom doe ik nu aangifte van de diefstal. (…).” 2.10. [gedaagde] heeft een brief van 11 mei 2022 van een aannemersbedrijf in het geding gebracht waarin staat dat van 13 juni tot en met 17 juni 2022 de dakpannen van haar woning worden vernieuwd. In de brief staat dat van 13 tot en met 15 juni 2022 een steiger wordt opgebouwd, op 16 juni 2022 werkzaamheden aan het dak zullen worden verricht en de steiger op 17 juni 2022 wordt gedemonteerd.

3.1. [eiser] vordert, samengevat, [gedaagde] te veroordelen: I. om het schilderij en de bank binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan hem af te geven door de beide zaken aan hem te overhandigen op zijn huisadres, met bewijs van afgifte, althans af te geven binnen een termijn en op een wijze zoals door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, op straffe van een dwangsom; II. in de kosten van betekening van het vonnis van € 145,55, in advocaatkosten van € 721,14, alsmede in de proceskosten van dit kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente; III. in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. [eiser] stelt daartoe, samengevat, het volgende. Het is volstrekt ongeloofwaardig dat [gedaagde] het schilderij niet meer in haar bezit heeft. Het kan niet zo zijn dat [gedaagde] de schilderijen op 2 maart 2021 op haar zolder heeft gezet en er pas meer dan twee jaar later achter komt dat het schilderij er niet meer is. Uit de aangifte bij de politie volgt dat naast het schilderij nog vier andere schilderijen en onder meer een slee, een voetenbank, een salontafel en duplo zijn gestolen. Het is bijna komisch om je voor te stellen hoe iemand/werklui vanaf de vierde étage met deze spullen via een zolderraam de woning van [gedaagde] moet hebben verlaten en via een steiger naar beneden is/zijn geklommen. Verder is het onaannemelijk dat [gedaagde] zelf niet thuis was als er werklieden over de vloer kwamen. [gedaagde] heeft de afgesloten zolder voor hen moeten openen en weer moeten sluiten. Er blijkt nergens uit dat het schilderij is gestolen is of gestolen kan zijn. Door het schilderij en de bank niet aan [eiser] af te geven, maakt [gedaagde] inbreuk op zijn eigendomsrecht en handelt zij onrechtmatig jegens hem. [eiser] heeft hierdoor schade geleden, onder meer bestaande uit de kosten van het betekenen van het vonnis en advocaatkosten. De advocaatkosten die zijn gemaakt na 26 april 2023 hangen niet samen met het opstellen van de dagvaarding in dit kort geding, maar zijn gemaakt omdat [gedaagde] niet vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, althans, de advocaatkosten moeten worden beschouwd als buitengerechtelijke incassokosten. 3.3. [gedaagde] heeft als volgt verweer gevoerd. Het ligt niet aan [gedaagde] dat [eiser] de bank nog niet in zijn bezit heeft. Aan [eiser] is een aantal dagen voorgesteld waarop de bank kon worden gebracht naar het verpleeghuis waar de moeder verbleef. [eiser] heeft ten onrechte vervolgens voorgesteld dat de bank bij hem voor de deur moet worden afgegeven. Tijdens de bodemprocedure was [gedaagde] ervan overtuigd dat het schilderij bij haar op zolder stond en dat het dus mogelijk was om dit af te geven aan [eiser] . Als er werkzaamheden worden verricht aan het dak van het pand waarin [gedaagde] woont, kunnen werklui alleen via de zolderkamer van [gedaagde] het dak bereiken. De afgelopen twee jaar heeft er twee keer een steiger aan beide kanten van het pand gestaan vanaf de grond tot aan het dak. In 2021 hebben werkzaamheden plaatsgevonden aan het dak van het pand vanwege een lekkage. Waarschijnlijk zijn toen het schilderij en de andere spullen door iemand meegenomen. Nakoming van de veroordeling tot afgifte van het schilderij is onmogelijk geworden. Er dient daarom geen dwangsom opgelegd te worden, omdat een dwangsom geen prikkel tot nakoming van die veroordeling zal vormen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In het bodemvonnis zijn het schilderij en de bank aan [eiser] toebedeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [eiser] heeft het vonnis aan [gedaagde] laten betekenen en bevel gedaan het bodemvonnis na te komen. [gedaagde] heeft hieraan geen gehoor gegeven. De vraag die in dit kort geding voorligt is of aan de veroordeling tot afgifte van het schilderij en de bank een dwangsom moet worden verbonden. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat een dwangsom dient als prikkel om een uitgesproken veroordeling na te komen en niet dient als sanctie. 4.2. De bank staat in het appartement van de dochter van [gedaagde] in Antwerpen. Nu de bank daar door toedoen van [gedaagde] terecht is gekomen, mag van [gedaagde] worden verwacht dat zij ervoor zorgdraagt dat de bank bij [eiser] terechtkomt. [gedaagde] zal daarom worden veroordeeld tot afgifte van de bank op het huisadres van [eiser] . Omdat het vonnis is gewezen op 26 april 2023 en de bank nog altijd niet aan [eiser] is afgegeven, ligt het opleggen van een dwangsom in de rede. Omdat de bank in Antwerpen staat zullen [eiser] en [gedaagde] en/of haar dochter eerst een dag moeten afspreken waarop de bank vanuit Antwerpen bij [eiser] kan worden afgegeven. De termijn waarbinnen dit zal moeten gebeuren wordt gesteld op vier weken. Pas daarna zullen dwangsommen worden verbeurd. De aan deze veroordeling te verbinden dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 4.3. Het verhaal van [gedaagde] dat zij het schilderij niet meer in haar bezit heeft, omdat het vermoedelijk is gestolen, is volstrekt ongeloofwaardig. Daarvoor is het volgende redengevend. 4.4. Op 26 april 2023 is het vonnis gewezen. Bij de politie heeft [gedaagde] verklaard dat zij er op 1 mei 2023 achter is gekomen dat het schilderij niet meer op haar zolder zou staan. Het had voor de hand gelegen dat [gedaagde] vervolgens, al dan niet via haar advocaat, direct contact had opgenomen met (de advocaat van) [eiser] om hem te laten weten dat het schilderij zoek is. Dit heeft zij niet gedaan en hiervoor heeft zij geen verklaring gegeven. Toen de advocaat van [eiser] bij e-mail van 11 mei 2023, gestuurd aan de (voormalige) advocaat van [gedaagde] , verzocht om het schilderij en de bank aan [eiser] af te geven, is die e-mail niet direct beantwoord met de mededeling dat het schilderij weg is. Volgens [gedaagde] is dat niet gebeurd, omdat haar (voormalige) advocaat die e-mail niet aan haar heeft doorgestuurd. Vervolgens heeft de advocaat van [eiser] op 5 juni 2023 [gedaagde] opnieuw verzocht om het schilderij af te geven en pas die dag, vijf weken nadat zij daar naar haar eigen zeggen bekend mee was geraakt, heeft [gedaagde] via haar (voormalige) advocaat – die deze e-mail kennelijk wel aan [gedaagde] had doorgestuurd – laten weten dat het schilderij niet meer op haar zolder staat. In deze e-mail wordt op geen enkele manier gerefereerd aan de eerdere e-mail; er worden bijvoorbeeld geen excuses gemaakt voor het niet doorsturen. Ook de verklaring die [gedaagde] heeft gegeven – dat het schilderij waarschijnlijk door werklui is gestolen – overtuigt allerminst. Allereerst omdat het schilderij zelf niet waardevol is, maar slechts emotionele waarde heeft voor [gedaagde] en [eiser] , en de overige spullen die gestolen zouden zijn al helemaal de moeite van het stelen niet waard zijn. Bovendien konden volgens [gedaagde] de werklui alleen via een raam op haar zolder het dak bereiken. Dat het dak alleen via een raam op de zolder van [gedaagde] kan worden bereikt, heeft zij niet nader onderbouwd en komt ook niet aannemelijk voor. Er stonden immers steigers en het ligt meer voor de hand dat de werklui het dak via die steigers zouden bereiken. [gedaagde] heeft een brief van een aannemersbedrijf in het geding gebracht. Daarin staat alleen wanneer in juni 2022 werkzaamheden aan het dak zullen worden verricht. Als het dak inderdaad alleen via haar zolderraam te bereiken is, dan had in die brief een verzoek gestaan aan [gedaagde] ervoor te zorgen die dag thuis te zijn, zodat zij de werklui de toegang tot haar zolder kon verschaffen. 4.5. Tot slot is onbegrijpelijk dat [gedaagde] pas op 1 mei 2023 – vlak nadat zij kennis had genomen van het vonnis – heeft ontdekt dat het schilderij er niet meer was. Ter zitting heeft zij – naar aanleiding van een vraag van de voorzieningenrechter – verklaard dat zij het schilderij bewust en uit zelfbescherming op zolder heeft bewaard, omdat het emotioneel heel zwaar zou zijn, als het schilderij al die tijd in haar woonkamer zou hangen en het schilderij dan alsnog naar [eiser] zou moeten. Dat klinkt op zich nog als een plausibele verklaring. Niet te begrijpen is evenwel dat zij kennelijk al die tijd (van begin maart 2021 tot 1 mei 2023) nooit meer naar het schilderij dat haar zo geliefd is heeft omgekeken. Kennelijk heeft zij ook niet gecontroleerd of het nog wel in goede staat verkeerde na de lekkage in 2021 of tijdens de andere werkzaamheden die naar haar zeggen in 2022 zijn uitgevoerd op de zolderverdieping/aan het dak. Dit laatste wekt te meer verbazing nu volgens [gedaagde] de werklui door de bewuste zolderkamer moesten om de werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Ook heeft zij het schilderij blijkbaar niet nog eens bekeken voordat de zitting bij de bodemrechter plaatsvond. 4.6. Al met al wordt [gedaagde] simpelweg niet geloofd. Dit betekent dat ook de vordering tot afgifte van het schilderij op straffe van een dwangsom zal worden toegewezen. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. 4.7. De gevorderde betekenings- en de na het vonnis gemaakte advocaatkosten zullen worden afgewezen. Die kosten vallen onder de nakosten, die onderdeel zijn van de proceskosten. De proceskosten zijn door de bodemrechter gecompenseerd, zodat voor betaling daarvan geen grondslag is. Voor vergoeding van de na het vonnis gemaakte advocaatkosten als zijnde buitengerechtelijke incassokosten is geen aanleiding. Deze werkzaamheden zijn mede gemaakt ten behoeve van deze procedure, waarvoor de kosten in de hierna te bepalen proceskostenvergoeding zijn begrepen. 4.8. In de hele gang van zaken wordt aanleiding gezien om af te wijken van het uitgangspunt dat de proceskosten bij familiaire kwesties worden gecompenseerd. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 129,14 aan kosten dagvaarding, € 1.301,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat. 4.9. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] tot afgifte van de bank aan [eiser] op zijn huisadres binnen vier weken na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum is bereikt van € 5.000,00, 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot afgifte van het schilderij aan [eiser] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum is bereikt van € 5.000,00, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.509,14 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na heden, tot aan de voldoening, 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023. type: MvG coll: JT