ECLI:NL:RBAMS:2023:4804

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/731082 / HA ZA 23-295 Vonnis van 9 augustus 2023 in de zaak van de naamloze vennootschap ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. D.A.J. Hulsbergen te 's-Gravenhage, tegen 1 [naam 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [naam 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. R.H. Bouwman te Amsterdam. Partijen zullen hierna Zilveren Kruis, [naam 1] en [naam 2] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 23 december 2023, met producties, - de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 7 juni 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juli 2023 en de daarin vermelde stukken, de brief van 25 juli 2023 van mr. Hulsbergen met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.1. Zilveren Kruis is als zorgverzekeraar belast met de uitvoering van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en kan aan de verzekerde die behoefte heeft aan zorg een passende vergoeding beschikbaar stellen in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb). De verzekerde is dan budgethouder en kan met het pgb zorg inkopen bij zorginstellingen. De zorginstelling moet vervolgens de ingekochte zorg verlenen aan de budgethouder. 2.2. [naam 1] heeft multiple sclerose (MS). Vanuit de AWBZ kreeg zij zorg (via Zilveren Kruis). Door het vervallen van de AWBZ per 1 januari 2015 kwam zij onder de Zvw te vallen. Het jaar 2015 was een overgangsjaar, waarin zij een pgb op basis van de Zvw ontving. Zilveren Kruis heeft haar op 8 oktober 2015 meegedeeld dat ten behoeve van het Zvw-pgb een nieuwe indicatie voor zorg nodig was vanaf 1 januari 2016. 2.3. Op 3 februari 2016 heeft [naam 1] een ondertekend aanvraagformulier Zvw-pgb ingediend bij Zilveren Kruis voor het inkopen van verpleging en verzorging. In het aanvraagformulier staat dat zij geen wettelijk vertegenwoordiger heeft en dat zij zorg wil inkopen bij Dolia Thuiszorg B.V. (Dolia), een in Utrecht gevestigde zorginstelling. In het aanvraagformulier staat, voor zover van belang, verder het volgende: “(…) Ik verklaar: - dat ik instem met het Reglement Persoonsgebonden Budget Verpleging en Verzorging van mijn zorgverzekeraar. (…) - dat ik in staat ben op eigen kracht of met hulp van de (wettelijk) vertegenwoordiger de taken en verplichtingen op verantwoorde wijze uit te voeren die aan het pgb verbonden zijn. (…) - dat ik op de hoogte ben van de verantwoordelijkheid die aan de verzekerde gesteld worden, zoals opgenomen in het Reglement pgb vv. - dat ik alle gegevens naar waarheid heb ingevuld. (…)”. 2.4. Op 6 mei 2016 heeft Zilveren Kruis een zogenaamd Bewust Keuze Gesprek gevoerd. In het daarvan opgemaakte gespreksformulier staat dat is gesproken met de schoonzoon van [naam 1] . Onder ‘samenvatting aanvraag’ staat “Zorgverlener Dolia Zorg B.V. Schoondochter is hier in dienst. Mw. Krijgt 4 uur PV van haar schoondochter en de andere uren (12) van andere zorgverleners van Dolia Zorg. (…) Administratie Partner voert de administratie uit.”. 2.5. Op basis van de aanvraag en het Bewust Keuze Gesprek is het pgb toegekend (4 uur informeel persoonlijke verzorging en 12 uur formeel persoonlijke verzorging) voor de periode van 23 februari 2016 t/m 22 februari 2021. 2.6. In de polisvoorwaarden 2015 en het Reglement Zvw-pgb (en ook de versies van daarna) staan de toekenningsvoorwaarden, taken en verplichtingen die aan het pgb verbonden zijn. Artikel 3 lid 2 van het Reglement Zvw-pgb 2015 bepaalt onder meer dat een verzekerde moet behoren tot de doelgroep zoals beschreven in artikel 2, wil hij toegang kunnen krijgen tot een pgb. Aan de doelgroep van personen die langdurig op verpleging en/of verzorging zijn aangewezen, wordt in artikel 2 de eis gesteld dat deze personen in staat moeten zijn om: “op eigen kracht of met hulp van een wettelijk vertegenwoordiger (ouder, curator, bewindvoerder of een mentor) de taken en verplichtingen die aan het pgb vv verbonden zijn op verantwoorde wijze uit te voeren.”. Artikel 4.9 van het Reglement Zvw-pgb 2015 bepaalt wanneer het pgb kan worden herzien of kan worden ingetrokken met terugwerkende kracht vanaf de ingangsdatum. Dat kan onder meer als:* opgevraagde informatie niet of niet tijdig ter beschikking wordt gesteld; * bij het dossieronderzoek onregelmatigheden op basis van wet/en of regelgeving naar voren komen;* onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt en de juiste/volledige gegevens tot een andere beslissing zouden hebben geleid; * het reglement niet wordt nageleefd. In artikel 6 van het Reglement Zvw-pgb 2015 staan de verantwoordelijkheden voor een verzekerde met een pgb. Daartoe behoort dat de verzekerde verplicht is om een dossier te beheren met bepaalde documenten (lid 7). 2.7. [naam 1] kocht in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 maart 2018 zorg in bij Dolia. 2.8. Dolia heeft in de periode van 1 januari 2014 tot en met 4 april 2018 structureel beduidend minder zorg verleend dan werd gefactureerd of verantwoord. Uit onderzoek van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid is gebleken dat Dolia met haar beperkte personeelsbestand en inzet slechts maximaal 28,1% van de gedeclareerde zorg heeft kunnen leveren. Dolia stelde facturen op voor zorg die feitelijk niet werd geleverd. De met deze valse facturen verkregen opbrengsten werden tussen Dolia en de budgethouders gedeeld. Bij een inval door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid is de administratie van Dolia in beslag genomen. Daarin werden verdeellijsten aangetroffen, waarop per budgethouder een verdeling is weergegeven van het maandelijks factuurbedrag en het daarvan aan de budgethouder (terug-)betaalde bedrag. Dolia en drie leidinggevenden zijn bij vonnis van 28 november 2019 door de rechtbank Midden-Nederland strafrechtelijk veroordeeld wegens fraude met pgb-gelden. Dolia is op 3 december 2019 in staat van faillissement verklaard. 2.9. De naam van [naam 1] komt voor op de verdeellijsten van Dolia. Daarin staan achter haar naam bedragen van € 187,05 en van € 1.483,02, die in december 2015 niet door Dolia zouden zijn behouden. Naar aanleiding hiervan heeft Zilveren Kruis een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van het aan [naam 1] toegekende Zvw-pgb en de ingediende nota’s. 2.10. Bij brief van 24 april 2018 heeft Zilveren Kruis [naam 1] op de hoogte gesteld van het fraudeonderzoek en haar verzocht documenten te sturen om te kunnen controleren of de door Dolia gefactureerde zorg feitelijk is geleverd. 2.11. Bij brief van 1 mei 2018 heeft [naam 2] onder meer een formulier met cliëntgegevens en een formulier zorgplan aangeleverd. Hij heeft daarbij verklaard dat de werkbriefjes van 2016, 2017 en 2018 in het bezit van Dolia moesten zijn. Op 18 mei 2018 heeft Zilveren Kruis [naam 1] verzocht om aanvullende documenten toe te sturen. Op 28 mei 2019 ontving Zilveren Kruis van [naam 2] een zorgverleningsovereenkomst met Dolia, een door een verpleegkundige ingevuld formulier, een zorgleefplan, facturen en urenrapportages. 2.12. Zilveren Kruis heeft op 23 juni 2020 gebeld met [naam 2] over de bevindingen van het onderzoek. [naam 2] heeft in dit gesprek gezegd dat Dolia alle administratie regelde en onder zich had. Ook heeft [naam 2] verklaard dat noch zijn vrouw noch iemand uit haar omgeving ooit geld heeft ontvangen van Dolia. 2.13. Bij brief van 8 februari 2022 heeft Zilveren Kruis [naam 1] op de hoogte gebracht van de uitkomsten van het onderzoek. In die brief staat dat zij niet in staat is gebleken op eigen kracht of met hulp van een vertegenwoordiger de taken en verplichtingen die zijn verbonden aan het Zvw-pgb op verantwoorde wijze uit te voeren en daarmee niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor toegang tot het Zvw-pgb. Dit omdat [naam 2] de Zvw-pgb administratie niet naar behoren heeft uitgevoerd, maar uit handen heeft gegeven aan Dolia. Verder zou zij en/of iemand in haar omgeving afspraken hebben gemaakt met Dolia over het verdelen van pgb-gelden en in 2015 een bedrag van € 1.670,07 hebben ontvangen.

3.1. Zilveren Kruis vordert veroordeling van gedaagden, hoofdelijk, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad a. tot betaling van het bedrag van € 57.785,28, althans subsidiair € 41.547,62, althans meer subsidiair € 1.670,07, te vermeerderen met wettelijke rente daarover, b. tot betaling van de onderzoekskosten van € 517,50 te vermeerderen met wettelijke rente daarover, c. in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente daarover, en in de nakosten. 3.2. Zilveren Kruis legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij over de periode 1 januari 2015 t/m 31 maart 2018 onverschuldigd pgb-gelden heeft uitbetaald aan [naam 1] . Het gaat om een bedrag van € 57.785,28 dat zij nu terugvordert. [naam 1] was op eigen kracht of met hulp van een vertegenwoordiger namelijk niet in staat de taken en de verplichtingen die aan het Zvw-pgb verbonden zijn op verantwoorde wijze uit te voeren. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 2 en 3 lid 2 van het Reglement Zvw-pgb 2015. Zij behoorde daardoor niet tot de doelgroep die in aanmerking kwam voor een Zvw-pgb en had daartoe geen toegang mogen hebben. Op grond van artikel 4.9 sub a, c, e en h van het Reglement Zvw-pgb 2015 is het pgb om die reden bij brief van 8 februari 2022 met terugwerkende kracht beëindigd vanaf de datum van toekenning. Daarnaast stelt Zilveren Kruis dat [naam 2] , die zich richting Zilveren Kruis heeft opgesteld als vertegenwoordiger van [naam 1] , onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in weerwil van gedane toezeggingen en de op zich genomen verplichting niet de pgb-administratie te voeren. Ook heeft hij onrechtmatig gehandeld door niet de administratieve stukken aan te leveren die Zilveren Kruis nodig had ter beoordeling van de doelmatigheid en rechtmatigheid van de gedeclareerde zorg. Tot slot hebben gedaagden onrechtmatig gehandeld jegens Zilveren Kruis door pgb-gelden aan te nemen. De naam van [naam 1] komt meerdere keren terug op de verdeellijsten. Het gaat om bedragen van € 187,05 en € 1.483,02. Volgens Zilveren Kruis is het voldoende aannemelijk dat (iemand in de omgeving van) [naam 1] gelden van Dolia heeft ontvangen. Het aannemen van pgb-gelden voor andere doeleinden dan het inkopen van zorg is uitdrukkelijk verboden. Zilveren Kruis lijdt hierdoor schade. De subsidiaire vordering is gebaseerd op het argument dat in de strafzaak is vastgesteld dat Dolia nooit meer dan 28,1% van de door haar gefactureerde zorg heeft kunnen verlenen. Hier vordert Zilveren Kruis 71,9% van het totaal uitgekeerde bedrag. Meer subsidiair vordert Zilveren Kruis de bedragen over december 2015 terug, die Dolia volgens de verdeellijst zou hebben teruggegeven aan [naam 1] . 3.3. [naam 1] en [naam 2] voeren verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Deze zaak kwam aan het rollen nadat was ontdekt dat Dolia, de door [naam 1] ingeschakelde zorgverlener, jarenlang had gefraudeerd met de pgb-gelden en toen haar naam vervolgens bleek voor te komen op de tijdens een huiszoeking bij Dolia gevonden verdeellijsten. Op die lijsten werd per betaling bijgehouden welk deel Dolia behield van de aan haar door de budgethouder uitbetaalde bedragen en welk deel terug ging naar de budgethouder. Volgens de desbetreffende lijst heeft Dolia alle van [naam 1] ontvangen betalingen 100% behouden op twee na, in december 2015, waarvan zij 0% behouden zou hebben. Het gaat om een bedrag van € 187,05 wegens huishoudelijke hulp - die overigens niet door Zilveren Kruis werd vergoed - en een bedrag van € 1.483,02 aan verleende persoonlijke zorg. [naam 2] heeft zowel de factuur voor dit bedrag als het bankafschrift waarmee het werd betaald overgelegd. Ook de werkbrief over die maand zit bij de stukken. Zijn vrouw en hij betwisten met klem dat ze ooit bedragen van Dolia hebben teruggekregen. Dat zou volgens Zilveren Kruis contant moeten zijn gebeurd en valt dus haast niet te bewijzen. Het tegendeel overigens ook niet. 4.2. Daar komt bij dat de zorg, blijkens door Zilveren Kruis bij de comparitie in het geding gebrachte urenstaten, voor het leeuwendeel is verleend door dochter [naam 3] , die bij haar ouders om de hoek woont en speciaal om voor haar moeder te zorgen bij Dolia in dienst is getreden, nadat zij daartoe een opleiding had gevolgd. Naar moet worden aangenomen is de zorg dan ook daadwerkelijk verleend.Eerst op de zitting heeft Zilveren Kruis opgemerkt dat [naam 3] als eerstegraads familielid maar 4 uur zorg had mogen verlenen en dat voor haar een lager uurtarief had moeten worden gerekend (€23 in plaats van €38), maar dat argument is niet ten grondslag gelegd aan de vordering, heeft zij niet eerder naar voren gebracht en was voor gedaagden dan ook nieuw. Onder deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat hier enige vorm van fraude in het spel is geweest. 4.3. Resteert het verwijt dat [naam 2] zijn administratieve taken niet naar behoren heeft vervuld, waardoor Zilveren Kruis geen afdoende controle heeft kunnen uitoefenen. [naam 2] erkent dat hij hierin tekortgeschoten is. Hij heeft volledig vertrouwd op Dolia. 4.4. Ofschoon dit verwijt dus terecht is, is het in de gegeven omstandigheden buiten proporties en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Zilveren Kruis als sanctie de volledige uitbetaalde Zvw-pgb gelden terugvordert, na het pgb met terugwerkende kracht vanaf datum van toekenning te hebben beëindigd. Daarbij wordt in aanmerking genomen, dat [naam 1] gezien haar toestand in die jaren zorg nodig had, dat de zorg daadwerkelijk is verleend, grotendeels door haar dochter, en dat de ontvangen pgb-gelden daaraan zijn besteed, terwijl van fraude niet is gebleken. Die gelden zijn betaald aan het inmiddels failliete Dolia, van wie ze niet meer met succes kunnen worden teruggevorderd. Verder speelt mee dat het pgb is toegekend op basis van één telefoongesprek met een schoonzoon, die verder in het verhaal niet voorkomt, waaruit Zilveren Kruis heeft opgemaakt dat [naam 2] in staat was de administratie te doen en begreep wat er in dat kader allemaal van hem werd verlangd. Dit terwijl Zilveren Kruis in de jaren daarna nooit eens heeft gecontroleerd of hij zijn taken inderdaad naar behoren vervulde. De vordering jegens [naam 1] zal dan ook worden afgewezen. 4.5. [naam 2] handelde onrechtmatig jegens Zilveren Kruis door zich niet naar behoren van zijn administratieve taken te kwijten en deze over te laten aan Dolia. De van hem gevorderde schade staat echter niet in zodanig verband met dit tekortschieten dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg daarvan kan worden toegerekend (artikel 6:98 Burgerlijk Wetboek). Die schade komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking, zodat ook de vordering jegens [naam 2] zal worden afgewezen. 4.6. Daarbij worden allereerst de omstandigheden in aanmerking genomen die hiervoor onder 4.4 zijn meegewogen bij de afwijzing van de vordering tegen [naam 1] . Verder weegt mee dat hier aan een particulier als [naam 2] in het kader van het pgb niet-eenvoudige administratieve taken werden opgelegd, zonder dat Zilveren Kruis tevoren daarover met hem zelf had gesproken en zich ervan had vergewist dat hij dit aankon. [naam 2] zat weliswaar fout toen hij de administratie overliet aan Dolia, in het vertrouwen dat die bij haar in betere handen was, maar daarvan kan hem in de gegeven omstandigheden ook weer geen al te zwaar verwijt worden gemaakt. Ten slotte viel voor hem redelijkerwijs niet te voorzien dat zijn handelen, of beter nalaten, zou leiden tot een immense schadevordering ter grootte van het gehele uitgekeerde budget. 4.7. Nu de zorg daadwerkelijk is verleend en enige vorm van fraude niet kan worden vastgesteld, zijn de subsidiaire en de meer subsidiaire vorderingen evenmin toewijsbaar. 4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Zilveren Kruis veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [naam 1] en [naam 2] . Deze kosten worden begroot op: - griffierecht € 86,00 - salaris advocaat € 2.366,00 (2,0 punt × tarief IV € 1.183,00) Totaal € 2.452,00 4.9. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld. 5

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Zilveren kruis in de proceskosten, aan de zijde van [naam 1] en [naam 2] tot op heden begroot op € 2.452,00; 5.3. veroordeelt Zilveren Kruis in de na dit vonnis aan de zijde van [naam 1] en [naam 2] ontstane nakosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Zilveren Kruis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, rechter, bijgestaan door mr. P. Palanciyan als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2023.