ECLI:NL:RBAMS:2023:4629

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/730544 / HA RK 23-68 Beschikking van 20 juli 2023 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon HET OPENBAAR MINISTERIE, FUNCTIONEEL PARKET, zetelend te Amsterdam, verzoekster, verder: het OM vertegenwoordigd door mr. O.J.M. van der Bijl te Amsterdam, tegen 1 [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, verder: [verweerder] , advocaat mr. J.G. Kabalt te Breukelen, 2. de stichting STICHTING FORNIAMO, gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, verder: Forniamo, na (tijdelijke) benoeming door de rechtbank op 20 maart 2023, vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam bestuurder] .

Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift, met producties, de beschikking van 20 maart 2023 waarin op verzoek van het OM een voorlopige voorziening is getroffen tot schorsing van [verweerder] als bestuurder van Forniamo en tot benoeming van [naam bestuurder] als tijdelijk bestuurder, het verweerschrift, de mondelinge behandeling gehouden op 28 juni 2023 en het proces-verbaal daarvan.

2.1. Forniamo is op 29 november 2013 opgericht en is, overeenkomstig haar statutair doel, actief als zorgverlener en biedt daarvoor diensten aan als ambulante begeleiding, huishoudelijke hulp, persoonlijke verzorging en verpleging. Daarnaast biedt Forniamo op twee locaties kleinschalig begeleid wonen aan, gericht op jongeren. Forniamo krijgt haar inkomsten voornamelijk uit de zorgbudgetten van gemeentes, en betalingen vanuit de Sociale Verzekeringsbank en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen. 2.2. In de statuten van Forniamo is bepaald dat zij een Raad van Bestuur heeft en verder een Raad van Toezicht (artikel 3 van de statuten). De leden van de Raad van Bestuur worden benoemd, geschorst en ontslagen door de Raad van Toezicht (artikel 4 van de statuten). 2.3. In artikel 9 van de statuten is bepaald: “Vertegenwoordiging Artikel 9 1. De stichting wordt vertegenwoordigd door de raad van bestuur. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan ieder lid van de raad van bestuur afzonderlijk. 2. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen die van materiële betekenis zijn voor de stichting en/of de bestuurders behoeven de goedkeuring van de raad van toezicht. (…)“ 2.4. Sinds 1 april 2018 is er blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel geen Raad van Toezicht van Forniamo. 2.5. [verweerder] is sinds 1 oktober 2019 enig bestuurder van Forniamo. 2.6. In november 2020 heeft de recherche Zorgfraude van de Opsporingsdienst van de Nederlandse Arbeidsinspectie een voorbereidend onderzoek ingesteld naar een netwerk van bedrijven en natuurlijke personen rondom (onder andere) Forniamo. 2.7. Tijdens dat voorbereidend onderzoek is gebleken dat in de periode 4 januari 2018 tot september 2022 grote ronde bedragen zijn overgemaakt van de bankrekening van Forniamo naar een aantal andere bedrijven. In dat onderzoek is verder gebleken dat [verweerder] , dan wel zijn familie en kennissen, direct of indirect een belang heeft in die bedrijven en in ondernemingen die met die bedrijven handelen. 2.7.1. Een voorbeeld is de betalingen door Forniamo aan een uitzendbureau Funxions Uitzendbureau B.V. (hierna: Funxions) voor een totaalbedrag van € 494.882,00 in 2020. Funxions heeft volgens haar belastingaangiftes geen omzet gehad in de jaren waarin Forniamo geld aan haar heeft overgemaakt. Funxions heeft in dezelfde periode in totaal € 135.000,00 overgemaakt naar een cosmeticaonderneming waarvan [verweerder] toen (indirect) 50% aandeelhouder was. 2.7.2. Een ander voorbeeld betreft betalingen door Forniamo aan uitzendbureau Effectiva B.V. (hierna: Effectiva) voor een totaalbedrag van € 308.423,39 in 2022. Dit uitzendbureau heeft sinds de oprichting in 2020 geen jaarrekeningen gedeponeerd. Van de bankrekening van Effectiva is in totaal een bedrag van € 231.390,00 overgemaakt aan Advice & Brokerage B.V. waarvan [verweerder] enig bestuurder en enig aandeelhouder is. 2.7.3. Verder blijkt dat Forniamo vele betalingen aan de groep ondernemingen van STK Holding B.V. heeft gedaan en dat vanuit die groep ondernemingen geldsommen zijn overgemaakt aan Lion Financial Service Holding B.V. Ten tijde van die betalingen was [verweerder] indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Lion Financial Service Holding B.V. 2.7.4. Forniamo heeft meer dan € 25.000,00 overgemaakt aan de Voetbalclub Amsterdam [naam voetbalclub] . [verweerder] is bestuurder van die voetbalvereniging. 2.7.5. Bij de aanhouding van [verweerder] in oktober 2022 had [verweerder] 41 bankpassen in zijn bezit, onder meer van Effectiva, en had hij verder de beschikking over de inloggegevens voor de bankrekening van onder meer Effectiva. 2.8. Na de tussenbeschikking van 20 maart 2023 is een nieuwe Raad van Toezicht van Forniamo benoemd. 3Het verzoek in de hoofdzaak 3.1. Het OM verzoekt in de hoofdzaak ontslag van [verweerder] als bestuurder van Forniamo en benoeming van een tijdelijk opvolgend bestuurder, met specifiek taken als omschreven in randnummer 5.5 van het verzoekschrift. Een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad verklaring. 3.2. Het OM stelt daartoe – kort gezegd – dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met de wet (strafrechtelijk: de artikelen 140, 323 en 420bis Wetboek van Strafrecht en civielrechtelijk de artikelen 2:9, 2:285 lid 3 en 2:291 leden 3 en 6 Burgerlijk Wetboek (BW)) en de statuten van Forniamo (artikelen 3 en 9). Er is sprake van financieel wanbeheer en aanzienlijke bedragen uit het vermogen van Forniamo zijn overgemaakt aan externe partijen, zonder een duidelijke tegenprestatie en zonder dat de doelen van Forniamo daarmee zijn gediend. Een deel van dit vermogen is uiteindelijk ook bij [verweerder] terechtgekomen. Bij het verrichten van die betalingen aan externe partijen die het materiële belang van Forniamo raken had [verweerder] als bestuurder van Forniamo een tegenstijdig belang. In dat geval is toestemming vereist van de Raad van Toezicht (artikel 9 van haar statuten). Na 1 april 2018 heeft Forniamo geen Raad van Toezicht meer gehad, waartoe zij op grond van haar statuten wel verplicht is. Als gevolg hiervan zijn diverse bestuurdersbesluiten (waaronder de betalingen aan externe partijen) ten onrechte niet ter goedkeuring aan de Raad van Toezicht voorgelegd. Dit alles rechtvaardigt het ontslag van [verweerder] als bestuurder van Forniamo, als gevolg waarvan hij vijf jaar niet als bestuurder van een stichting actief mag zijn (artikel 2:298 lid 3 BW), aldus steeds het OM. 3.3. [verweerder] voert verweer, waarop hierna voor zover van belang nader zal worden ingegaan.

4.1. Op het verzoek tot ontslag van [verweerder] als bestuurder van Forniamo is Titel 6 van Boek 2 BW (artikelen 2:285 tot en met 2:304 BW) van toepassing. Het tot 1 juli 2021 geldende artikel 2:298 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van het OM of iedere nadere belanghebbende door de rechtbank kan worden ontslagen. Het op 1 juli 2021 in werking getreden artikel 2:298 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een bestuurder op verzoek van een belanghebbende of van het OM door de rechtbank kan worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen of wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld. 4.2. Het OM is op grond van de wet zonder nadere voorwaarden bevoegd om onderhavig verzoek in te dienen. 4.3. Artikel 2:291 lid 3 BW bepaalt dat de bestuurder zich dient te richten naar het belang van de stichting en de met haar verbonden onderneming of organisatie. Verder bepaalt artikel 2:291 lid 6 BW dat de bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de stichting bedoeld in lid 3. De wijze waarop in dat geval dient te worden gehandeld is ook omschreven in artikel 2:291 lid 6 BW, waarvan bij statuten kan worden afgeweken. Artikel 9 lid 2 van de statuten van Forniamo regelt dat bij een tegenstrijdig belang van de bestuurder bij een bestuurdersbesluit, toestemming is vereist van de Raad van Toezicht voor dat besluit. 4.4. Van een tegenstrijdig belang van de bestuurder kan sprake zijn indien die bestuurder een betaling verricht vanuit de stichting aan een externe partij waarbij die bestuurder een persoonlijk belang heeft, dan wel op andere wijze bij betrokken is (zo ook Hoge Raad, 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, r.o. 3.4 en 3.5). Uit dat arrest volgt ook dat de bestuurder dit tegenstrijdig belang behoort in te zien op basis van de bekende feiten. 4.5. Ter zitting heeft [verweerder] erkend dat hij direct en indirect betrokken is geweest als bestuurder en/of aandeelhouder bij de externe partijen aan wie geldsommen zijn betaald door Forniamo. Daarnaast heeft hij erkend dat vanuit Forniamo geldsommen zijn betaald aan bedrijven waarin familieleden van hem een belang hebben. 4.6. Daaruit volgt dat dat [verweerder] wist, dan wel behoorde te weten, dat hij als bestuurder van Forniamo een tegenstrijdig belang heeft bij de betalingen vanuit Forniamo aan die externe partijen waarbij hij een persoonlijk belang heeft, dan wel op andere wijze bij is betrokken. 4.7. De statuten van Forniamo schrijven voor dat voor bestuurdersbesluiten waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang van de bestuurder, toestemming van de Raad van Toezicht is vereist. Sinds 1 april 2018 heeft Forniamo geen Raad van Toezicht meer en [verweerder] heeft sinds oktober 2019 als enig bestuurder van Forniamo geen nieuwe Raad van Toezicht ingesteld. 4.8. Het niet instellen van een Raad van Toezicht en het zonder toestemming van de Raad van Toezicht verrichten van betalingen aan externe partijen waarin [verweerder] direct of indirect een belang heeft zijn beide in strijd met de statuten van Forniamo en verder een verwaarlozing van de taken van de bestuurder van Forniamo. In het tot 1 juli 2021 geldende artikel 2:298 lid 1 BW is het handelen in strijd met de statuten een grond voor ontslag van die bestuurder. In het sindsdien geldende artikel 2:298 lid 1 BW is verwaarlozing van de taak van de bestuurder van een stichting grond voor ontslag van die bestuurder. 4.9. Het verzoek van het OM tot ontslag van [verweerder] als bestuurder van die Forniamo zal dan ook worden toegewezen. Gezien het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de andere door het OM genoemde gronden om [verweerder] als bestuurder te ontslaan. Of [verweerder] in strafrechtelijke zin iets valt te verwijten, is aan de strafrechter. Gezien het in deze procedure geconstateerde tegenstrijdig belang is het oordeel van de strafrechter niet van belang voor de onderhavige beslissing. 4.10. [naam bestuurder] heeft tijdens de zitting gewezen op het risico dat de financiële situatie van Forniamo zal verslechteren omdat gemeenten en andere publiekrechtelijke zorgfinanciers zich afwenden van Forniamo door de berichtgeving over [verweerder] . Ter zitting heeft [verweerder] verklaard dit risico te onderkennen en in te zien dat hij – in het belang van Forniamo – op dit moment niet verder kan als bestuurder van Forniamo, en dat hij daarom zelf ontslag zal nemen. Het OM heeft desgevraagd aangegeven daarin geen aanleiding te zien om haar verzoek in te trekken omdat [verweerder] ook actief is bestuurder van andere rechtspersonen. Daarom is het volgens het OM noodzakelijk dat het ontslag van [verweerder] door de rechter leidt tot een verbod voor hem om bestuurder van een andere stichting te kunnen zijn (artikel 2:298 lid 3 BW). [verweerder] heeft dit betoog van het OM niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken zodat het OM in dat betoog zal worden gevolgd. Dit rechtsgevolg wordt daarom ook opgenomen in de beslissing. 4.11. Het ontslag van [verweerder] zal ertoe leiden dat Forniamo geen bestuur meer heeft. De rechtbank ziet derhalve aanleiding om de tijdelijke benoeming van [naam bestuurder] als bestuurder van Forniamo voort te zetten, onder dezelfde voorwaarden zoals overwogen onder 4.7 van de beschikking van 20 maart 2023. Aanvullend daarop wordt [naam bestuurder] opgedragen om in overleg met de inmiddels ingestelde Raad van Toezicht van Forniamo een sollicitatieprocedure voor een nieuwe bestuurder op te starten. Ter zitting heeft [naam bestuurder] verklaard daar onmiddellijk uitvoering aan te zullen geven. 4.12. [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van het OM tot op heden begroot op nihil. 4.13. Deze beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard vanwege het belang dat Forniamo haar zorgverlening kan blijven uitvoeren zonder daarbij te worden gehinderd door de positie van [verweerder] daarin. Daarom zal deze uitspraak ook worden aangeboden aan de Kamer van Koophandel voor publicatie in het Handelsregister.

De rechtbank 5.1. ontslaat [verweerder] als bestuurder van Forniamo, 5.2. verstaat dat [verweerder] voor de duur van vijf jaren met ingang van de datum van zijn ontslag geen bestuurder of commissaris van een stichting kan worden, 5.3. benoemt [naam bestuurder] tot tijdelijk bestuurder van Forniamo met als bijzondere taak de sollicitatieprocedure voor een nieuw bestuur op te zetten in overleg met de inmiddels aangetreden Raad van Toezicht, en bepaalt dat diens kosten tot 31 december 2023 op de wijze als overwogen in 4.7 van de beschikking van 20 maart 2023, ten laste van Forniamo komen, 5.4. veroordeelt [verweerder] in de kosten, aan de zijde van het OM tot op heden begroot op nihil, 5.5. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 5.6. wijst af het meer of anders verzochte, 5.7. bepaalt dat de griffier deze beschikking zodra deze onherroepelijk is geworden ter inschrijving zal aanbieden aan het handelsregister. Deze beschikking is gegeven door mr. L. Voetelink, rechter, bijgestaan door mr. R.E.R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023.