ECLI:NL:RBAMS:2023:4560

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/735532 / KG ZA 23-531 VVV/MAH Vonnis in kort geding van 19 juli 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , Frankrijk, eiser bij dagvaarding van 27 juni 2023, advocaat mr. H. Moltmaker te Amsterdam-Duivendrecht, gemeente Ouder-Amstel, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INVESTPHARMA B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, niet verschenen, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats 2] , Frankrijk, gedaagde, advocaten mr. A.E. Schluep en mr. E.M.J. Pardoen te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] , Investpharma en [gedaagde 2] worden genoemd.

1.1. Op de zitting van 5 juli 2023 heeft [eiser] de dagvaarding toegelicht. [gedaagde 2] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 1.2. Bij de zitting waren aanwezig: - [eiser] met mr. Moltmaker, - namens [gedaagde 2] : mr. Schluep en mr. Pardoen. 1.3. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Investpharma, een holdingvennootschap, is enig aandeelhouder van de Italiaanse vennootschap Farma1000 S.r.l. (hierna: Farma1000), die handelt in farmaceutica en cosmetica. [eiser] werkt sinds 2010 voor Farma1000, sinds 2013 als procuratiehouder. 2.2. [eiser] en [gedaagde 2] zijn broer en zus. Zij zijn na het overlijden van hun moeder in 2013 in diverse procedures verwikkeld geraakt. [eiser] houdt momenteel (sinds 20 februari 2018) 50% van de aandelen in Investpharma en [gedaagde 2] 25%. De overige 25% behoren toe aan hun vader (hierna ook: [naam 1] ). 2.3. In de statuten van Investpharma van 1 juli 1998 is in artikel 10 lid 2 en 3 bepaald: “2. Ingeval er meer bestuurders zijn komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging toe zowel aan de voorzitter van het bestuur indien aangewezen als aan twee gezamenlijk handelende (…) bestuurders (…) 3. In alle gevallen, waarin één of meer bestuurders, een belang hebben, strijdig met dat der vennootschap, wordt de vennootschap niettemin door ieder dezer personen, binnen de grenzen van zijn bevoegdheid vertegenwoordigd, onverminderd het bepaalde in artikel 2:256, Burgerlijk Wetboek.” 2.4. Nadat er tussen de aandeelhouders geschillen waren ontstaan over de benoeming van een nieuwe bestuurder van Investpharma, is [eiser] een enquête procedure bij de Ondernemingskamer gestart, waarbij als onmiddellijke voorziening werd verzocht om een (tijdelijke) bestuurder te benoemen. Bij beschikkingen van 16 en 17 november 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar de gang van zaken binnen de vennootschap en een bestuurder ( [naam 2] ) benoemd, evenals een bewaarder van een meerderheid van de aandelen. Een onderzoeker is nooit benoemd. 2.5. Uiteindelijk hebben [eiser] enerzijds en [gedaagde 2] en [naam 1] anderzijds op de zitting van 18 mei 2022 van de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer een schikking getroffen. Blijkens het proces-verbaal daarvan hield de schikking - voor zover hier van belang - in: - [naam 3] (de echtgenoot van [gedaagde 2] ) en [naam 4] zullen worden benoemd als bestuurders van Farma1000; - deskundig advies zal worden gevraagd over een fusie van Investpharma met Farma 1000, waarbij Farma1000 de verkrijgende vennootschap is en Investpharma ophoudt te bestaan, - benoeming van nieuwe bestuurders van Investpharma, aldus dat [eiser] een bestuurder zal aanwijzen en [gedaagde 2] en hun vader gezamenlijk de andere bestuurder; - partijen zullen de Ondernemingskamer uiterlijk 1 oktober 2022 verzoeken de enquêteprocedure en de voorzieningen te beëindigen. - “6. In het geval van impasse binnen de algemene vergadering van Investpharma na beëindiging van de enquêteprocedure verbinden partijen zich aan het oordeel van een bindend adviseur. Indien zich een impasse voordoet binnen het bestuur van lnvestpharma zal de algemene vergadering daarop kunnen beslissen. Partijen spreken af dat zij de Ondernemingskamer gezamenlijk verzoeken om een deskundige voor te dragen die als bindend adviseur zal optreden.” - “8. Voor wat betreft de voorschotten die partijen in het kader van deze enquêteprocedure hebben betaald, [eiser] thans € 25.000 en [gedaagde 2] en [naam 1] thans € 12.500, wordt afgesproken dat hetgeen [eiser] meer heeft betaald dan [gedaagde 2] [naam 1] gezamenlijk aan deze voorschotten zal met voorrang aan hem worden terugbetaald nadat het bestuur gewijzigd is en voor zover Investpharma c.q. Farma1000 dat kan betalen.” 2.6. Investpharma ( [naam 2] ) heeft omstreeks 20 mei 2022 de (inmiddels ex-) echtgenote van [eiser] als bestuurder ontslagen en [naam 4] en [naam 3] benoemd als bestuurders (CEO, respectievelijk toezichthoudend bestuurder) van Farma1000. 2.7. Bij aandeelhoudersbesluit van 29 september 2022 zijn [eiser] en [gedaagde 2] benoemd als bestuurders van Investpharma met ingang van de datum dat [naam 2] dat niet meer zou zijn. In het besluit staat verder, voor zover van belang: “b. For clarity sake is mentioned that no managing director is appointed as Chairman of the Board (“Voorzitter”), which means that either director can only act on behalf of the Company together with the other director in accordance with article 10 subsection 2 of the articles of association of the Company;”. 2.8. Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2022 zijn het onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigd. Met ingang van die datum zijn [eiser] en [gedaagde 2] in het Handelsregister ingeschreven als de (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van Investpharma. 2.9. Bij brief van 26/27 April 2023 heeft [naam 3] als voorzitter van het bestuur van Farma1000 aan Investpharma, ter attentie van [gedaagde 2] als bestuurder, geschreven dat - kort gezegd - [eiser] en [naam 4] met hun vennootschap FC Pharma concurreren met Farma1000, terwijl zij beiden in dienst van Farma1000 zijn/waren. [naam 3] verwijst daarbij naar een bestuursvergadering van 9 februari 2023 van Farma1000, waarbij [naam 3] , [naam 4] en een secretaris aanwezig waren. In de (Engelse versie van de) brief staat verder, voor zover relevant: “I am truly concerned by these matters and, furthermore, by the fact that Mr. [naam 4] (together with Mr. [eiser] ) refused to speak about this during the Meeting, obstructing in fact the execution of my right of scrutiny, granted to me in the interests of Investpharma B.V. and continues to refuse to provide me with the documents that I requested, totally within my rights. (…) Considering these facts and not having the power to intervene directly with regards to Mr. [naam 4] and Mr. [eiser] , I believe it is necessary to inform you, as Director of Investpharma B.V., so that you can adopt all necessary measures to protect the interests of Farma1000 and of its sole shareholder. (…) the activities (…) should be considered acts of illegitimate competition also with regards to Investpharma B.V., of which Mr. [eiser] is the co-administrator and of which Mr. [naam 4] was nominated administrator of Farma1000. All this behaviour, in my opinion, is extremely serious and can harm the relationship of trust between the sole partner and the administrator on the one hand and between the company and its manager on the other hand. I am seriously considering taking this case to the District Attorney of Milan.”. 2.10. Bij brief van 29 april 2023 heeft [naam 3] voor een aandeelhoudersvergadering van Farma1000 op 5 mei 2023 in Milaan opgeroepen: - lnvestpharma, [eiser] en [gedaagde 2] als bestuurders, - [naam 4] als bestuurder van Farma1000, en - [naam 6] als ‘commissaire aux comptes’ van Farma1000. Daarbij waren als agendapunten vermeld: 1) feiten die aansprakelijkheid van de CEO jegens Farma1000 en Investpharma meebrengen, 2) ontslag van [naam 4] als CEO, 3) benoeming nieuw bestuur en 4) wijziging van de statuten. 2.11. Blijkens de door de bij de vergadering op 5 mei 2023 aanwezige notaris opgestelde notulen heeft [naam 3] , die de vergadering voorzat, [eiser] gevraagd de vergadering te verlaten omdat deze een potentieel tegenstrijdig belang zou hebben. Toen [eiser] weigerde zijn de carabinieri langs waren geweest, maar dit heeft niet tot het vertrek van [eiser] geleid. Wel is hij uitgesloten van de besluitvorming. Uiteindelijk heeft de vergadering - feitelijk [gedaagde 2] als vertegenwoordiger van de enig aandeelhouder, Investpharma - besloten om [naam 4] te ontslaan, [naam 3] te benoemen als enig bestuurder en de statuten te wijzigen.

3.1. [eiser] vordert: 1. a) Investpharma c.q. [gedaagde 2] te gebieden om (mee te werken om) het besluit om [naam 4] te ontslaan terug te draaien, dan wel om een nieuw besluit te nemen om [naam 4] weer in zijn functie aan te stellen, en b) om te bepalen dat, indien niet binnen 48 uur na het wijzen van het vonnis vrijwillig is voldaan aan deze instructie, het vonnis in de plaats treedt van de handtekening van [gedaagde 2] onder het bestuursbesluit tot herroeping van het besluit c.q. onder het herbenoemingsbesluit; II. a) Investpharma c.q. [gedaagde 2] te gebieden om (mee te werken aan) het besluit om de statuten van Farma1000 te wijzigen terug te draaien, dan wel om een nieuw besluit te nemen om de statuten van Farma1000 weer in zijn oorspronkelijke staat te herstellen, en b) te bepalen dat, indien niet binnen 48 uur na het wijzen van het vonnis vrijwillig is voldaan aan deze instructie, het vonnis in de plaats treedt van de handtekening van [gedaagde 2] onder het bestuursbesluit tot herroeping van het besluit tot wijziging van de statuten c.q. onder het besluit de oude statuten weer in zijn oorspronkelijke staat te herstellen; III. Investpharma c.q. [gedaagde 2] te gebieden om (mee te werken aan) het verkrijgen van toegang tot de bankrekening van lnvestpharma voor [eiser] ; IV. Vordering onder I en/of II en/of III onder verbeurte van een dwangsom aan [eiser] door [gedaagde 2] van € 10.000,00 per dag dat niet wordt voldaan aan dit vonnis 48 uur na het uitspreken hiervan, met een maximum van € 500.000,00; V. [eiser] machtiging te verlenen om als 50% aandeelhouder een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen; VI. Investpharma te veroordelen om aan [eiser] de door hem extra betaalde € 12.500,00 te betalen c.q. [gedaagde 2] te gebieden deze betaling te doen; VII. die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren; VIII. met veroordeling van gedaagden in de proceskosten. 3.2. Daartoe stelt hij, samengevat, dat [gedaagde 2] en haar echtgenoot [naam 3] - kennelijk aan de keukentafel - een manier hebben verzonnen om zich te onttrekken aan de schikking waaraan zij zich hebben verbonden op 18 mei 2022 bij de Ondernemingskamer. Zij hebben de macht binnen de vennootschappen gegrepen. Dit kan niet door de beugel en [eiser] heeft recht en belang bij de toekenning van zijn vorderingen. 3.3. [gedaagde 2] voert verweer. Allereerst beroept zij zich op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het inhoudelijke verweer komt er in de kern op neer dat het handelen van [gedaagde 2] (en haar echtgenoot) gerechtvaardigd was doordat [eiser] en [naam 4] met hun vennootschap FC Pharma oneerlijk concurreerden met Farma1000, terwijl zij in dienst waren van Farma1000. Daarnaast heeft [eiser] [naam 4] ertoe gebracht een schikkingsovereenkomst namens Farma1000 te sluiten met [eiser] en deze een onterechte salarisverhoging toe te kennen. Ook heeft [eiser] zich ten onrechte naar buiten gepresenteerd als bestuurder van Farma1000 en heeft hij aanzienlijke privé-uitgaven door de vennootschap laten betalen. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Rechtsmacht 4.1. De zaak heeft een grensoverschrijdend karakter omdat beide (verschenen) partijen in Frankrijk wonen. Eerst moet dan ook worden onderzocht of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. 4.2. Dat is niet het geval volgens [gedaagde 2] . Zij stelt dat de Italiaanse rechter op grond van artikel 24 lid 2 Brussel I bis-Verordening (EU 1215/2012, de ‘herschikte EEX-Verordening’) exclusief bevoegd is voor zover het geschil besluiten betreft die door de algemene vergadering van aandeelhouders van de Italiaanse vennootschap Farma1000 zijn genomen. Ook ten aanzien van [gedaagde 2] is de Nederlandse rechter niet bevoegd en wel omdat zij in Frankrijk woont, aldus steeds [gedaagde 2] . 4.3. Dit verweer wordt niet gevolgd. Artikel 24 lid 2 Brussel I bis-Verordening bepaalt dat voor de geldigheid van besluiten van vennootschappen, ongeacht de woonplaats van partijen, bij uitsluiting bevoegd zijn: de gerechten van de lidstaat waarin de vennootschap gevestigd is. In dit kort geding draait het om een besluit binnen de Nederlandse B.V. Investpharma. [gedaagde 2] stelt immers dat zij in de aandeelhoudersvergadering van 5 mei 2023 in haar eentje Investpharma kon vertegenwoordigen en namens deze vennootschap kon besluiten met uitsluiting van haar medebestuurder [eiser] . Dat betekent dat de Nederlandse (voorzieningen)rechter in dit geschil rechtsmacht toekomt. Verstek 4.4. Investpharma is niet verschenen. Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen, zodat haar verstek zal worden verleend. Omdat [gedaagde 2] wel is verschenen zal de uitspraak tegen beide gedaagden als een vonnis op tegenspraak gelden. Spoedeisend belang 4.5. [eiser] stelt dat [naam 3] (met zijn echtgenote [gedaagde 2] ) op oneigenlijke wijze de macht heeft gegrepen en vervolgens “als een wilde tekeer gaat” door [eiser] op staande voet te ontslaan, vakantiedagen niet uit te betalen en in het algemeen een verziekte sfeer heeft laten ontstaan binnen de vennootschappen, terwijl het juist weer goed leek te gaan; en met de aandeelhoudersbesluiten van 5 mei 2023 is de zaak helemaal geëscaleerd. Daarmee heeft [eiser] – anders dan [gedaagde 2] betoogt – voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Vorderingen I en II. Besluiten van 5 mei 2023 terugdraaien 4.6. In artikel 2:239 (de opvolger van artikel 2:256) lid 6 Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald: - dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, - wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. 4.7. Op grond van artikel 10.2 van de statuten van Investpharma van 1 juli 1998 waren beide bestuurders ( [eiser] en [gedaagde 2] ) op 5 mei 2023 slechts gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. In hun benoemingsbesluit van 29 september 2022 was dat nog eens benadrukt en was bepaald dat geen van beide bestuurders was aangewezen als Chairman of the Board (“Voorzitter”). Daarnaast blijft volgens artikel 10.3 van de statuten ook een bestuurder met een tegenstrijdig belang bevoegd te vennootschap te vertegenwoordigen. 4.8. Hieruit volgt dat [eiser] , ook als hij inderdaad een belang had dat strijdig was met het belang van Investpharma, wel degelijk nog bevoegd was Investpharma te vertegenwoordigen en dat [gedaagde 2] daartoe niet alleen bevoegd was. Daarnaast betwist [eiser] dat er sprake was van een tegenstrijdig belang, omdat er geen concurrentie was tussen de onderneming die hij enige tijd samen met [naam 4] voerde, omdat die onderneming activiteiten ondernam die Farma1000 niet kon uitvoeren en omdat die activiteit al in 2021 was beëindigd wegens gebrek aan winstgevendheid. Dat die activiteit toen beëindigd is, is overigens niet betwist door [gedaagde 2] . 4.9. [gedaagde 2] heeft het op 5 mei 2023 ten onrechte anders voorgespiegeld. In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Farma1000 van 5 mei 2023 staat immers: “that the sole shareholder Investpharma B.V., in the person of [gedaagde 2] , was represented by the Chairman who was entitled to speak at this meeting on behalf of the sole shareholder;”. 4.10. Dat is niet anders te interpreteren dan dat [gedaagde 2] het tegenover de notaris en de overige aanwezigen op 5 mei 2023 heeft doen voorkomen dat zij bevoegd was om de enig aandeelhouder Investpharma als ‘chairman’ alleen in de vergadering te vertegenwoordigen. Die interpretatie is overigens door [gedaagde 2] op zitting ook niet bestreden. Dit terwijl zij in het aandeelhoudersbesluit van 29 september 2022 (2.7 hierboven) dat zij heeft getekend en waarbij zij benoemd is, heeft bevestigd dat zij noch haar broer voorzitter zouden zijn en dat zij dus Investpharma slechts gezamenlijk konden vertegenwoordigen. 4.11. Aan [eiser] kan verder worden toegegeven dat [gedaagde 2] zelf een tegenstrijdig belang lijkt te hebben omdat zij op verzoek van haar echtgenoot diens mede-directeur van Farma1000 heeft ontslagen en de statuten zodanig heeft gewijzigd dat haar echtgenoot – in strijd met de tussen partijen geldende afspraken – de alleen bevoegde directeur van Farma1000 werd. 4.12. Bovendien hebben partijen op 18 mei 2022 juist afspraken gemaakt om eventuele toekomstige patstellingen op te lossen. [gedaagde 2] had naar aanleiding van de opmerkingen van haar echtgenoot een bestuursvergadering dienen te beleggen om informatie te verkrijgen en eventueel een besluit te nemen. Ingeval dit tot een impasse binnen het bestuur zou leiden, zou volgens genoemde afspraken een aandeelhoudersvergadering uitsluitsel kunnen geven. Bij een impasse binnen de aandeelhoudersvergadering zou een bindend adviseur, benoemd door de Ondernemingskamer, een bindend besluit kunnen nemen. Deze door partijen overeengekomen route heeft [gedaagde 2] ten onrechte niet gevolgd. Zij voert nog aan dat er geen tijd was om deze route te volgen. Dat argument overtuigt niet, omdat de vermeende ongeoorloofde concurrentie inmiddels – onweersproken – in 2021 is beëindigd. 4.13. Met dit alles is [gedaagde 2] over de schreef gegaan. Zij voert aan dat [eiser] geen belang meer heeft bij het terugdraaien van het ontslag van [naam 4] omdat met hem inmiddels een schikking is getroffen waarbij hij terugkomt als werknemer en verantwoordelijk apotheker (“Directeur Technique”) binnen Farma1000 en geen rol als bestuurder (CEO) meer zou willen vervullen. Dat is niet voldoende aannemelijk geworden, nu [eiser] dit betwist en de tekst van de schikking door [gedaagde 2] niet is overgelegd. Bij het terugdraaien van de statutenwijziging heeft [eiser] belang omdat de nieuwe statuten het mogelijk maken dat het bestuur voortaan alleen uit [naam 3] bestaat. 4.14. [eiser] heeft er dus belang bij dat wordt vastgesteld dat de besluiten van 5 mei 2023 tot ontslag van [naam 4] en tot wijziging van de statuten van Farma1000 ongeldig zijn of dat zij worden teruggedraaid, omdat Investpharma daarbij niet geldig is vertegenwoordigd geweest. Investpharma zal daartoe worden veroordeeld en [gedaagde 2] zal worden veroordeeld om daaraan mee te werken. Aan de veroordeling kan worden voldaan met een besluit waarin wordt vastgesteld dat de besluiten ongeldig zijn en worden teruggedraaid of met een besluit tot herstel in de functie respectievelijk herstel van de statuten.

De voorzieningenrechter 5.1. verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde (Investpharma), 5.2. gebiedt Investpharma om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het besluit van 5 mei 2023 om [naam 4] als bestuurder van Farma 1000 te ontslaan terug te draaien dan wel om een nieuw besluit te nemen om [naam 4] weer in zijn functie aan te stellen en veroordeelt [gedaagde 2] om aan een en ander mee te werken, 5.3. gebiedt Investpharma om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het besluit om de statuten van Farma1000 te wijzigen terug te draaien dan wel om een nieuw besluit te nemen om de statuten van Farma1000 weer in hun oorspronkelijke staat te herstellen, en veroordeelt [gedaagde 2] om aan een en ander mee te werken, 5.4. veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan een van de in 5.2 en 5.3 uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van (in totaal) € 500.000,00 is bereikt, 5.5. veroordeelt [gedaagde 2] om eraan mee te werken dat Investpharma binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] € 12.500,00 (twaalfduizendvijfhonderd euro) betaalt, 5.6. veroordeelt Investpharma en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.509,14, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2023. type: MAH coll: LO