ECLI:NL:RBAMS:2023:2230

proces-verbaal RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Publiekrecht Teams Strafrecht Parketnummer: 13.291612.22 Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van bovengenoemde rechtbank, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken op 23 maart 2023. Tegenwoordig zijn: mr. A.C.J. Klaver, voorzitter, mr. M. Smit en mr. G.H. Marcus, rechters, en mr. M. Cordia, griffier. Het Openbaar Ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. R.A. Bosman, officier van justitie. De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen. De verdachte antwoordt op de vragen van de voorzitter, gesteld ten behoeve van het vaststellen van diens identiteit, te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedag] 1983 in [geboorteplaats] , ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [adres verdachte] , gedetineerd in de [detentieplaats] . Als raadsman van de verdachte is aanwezig mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht. De voorzitter maant de verdachte oplettend te zijn op wat hij zal horen en deelt hem mee dat hij niet tot antwoorden is verplicht. De voorzitter deelt mee dat de rechtbank voorafgaand aan de zitting naast een aanvulling op het dossier de volgende stukken heeft ontvangen: een e-mail van de raadsman van 26 januari 2023 aan de voorzitter met onder meer het verzoek te bepalen dat de zitting een regiekarakter krijgt; een brief van de raadsman met onderzoekswensen van 26 januari 2023 met bijlagen; de reactie van de officier van justitie op de onderzoekswensen van 14 februari 2023 met bijlagen; een brief van de raadsman van 3 maart 2023 (‘nadere toelichting en resumé onderzoekswensen’) met bijlagen; het reclasseringsrapport over de verdachte van 10 maart 2023. De officier van justitie draagt de zaak voor. De officier van justitie maakt aan verdachte kenbaar voornemens te zijn een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken. De voorzitter merkt op dat zij op 30 januari jl. per e-mail de verdediging en de officier van justitie heeft laten weten dat de rechtbank niet op voorhand zou bepalen dat de zitting een regiekarakter krijgt en de partijen heeft verzocht er rekening mee te houden dat de zaak na de bespreking van en beslissing op de onderzoekswensen, indien mogelijk, inhoudelijk zal worden behandeld en ten slotte het Openbaar Ministerie heeft gevraagd uiterlijk op 1 maart 2023 schriftelijk op de onderzoekswensen van de verdediging te reageren. De voorzitter vat kort samen wat de verdediging verzoekt: primair het aanhouden van de zaak tot de Hoge Raad de prejudiciële vragen in de zaak Shifter heeft beantwoord en subsidiair hetgeen is samengevat in de brief van de raadsman van 3 maart 2023. De raadsman merkt op dat op 31 maart 2023 in de zaak Delos, die ook bij de rechtbank Amsterdam dient, [naam deskundige] als deskundige wordt gehoord door de rechter-commissaris mr. E. Diepraam en dat diezelfde dag in de zaak Bondela, die ook bij de rechtbank Amsterdam dient, in welke zaak mr. S.A. Krenning de rechter-commissaris is, de termijn voor het indienen van schriftelijke vragen aan deze deskundige verstrijkt. Naar aanleiding van de opmerking van de voorzitter dat de verdediging verzoekt om het proces-verbaal van toestemming van de Amsterdamse rechter-commissaris en er in het dossier (pagina A0124) zich een e-mail bevindt van 29 juli 2022 waarin staat dat de rechter-commissaris 0022 (aanvullende) toestemming verleent zoals verzocht, doelend op het verzoek van het Openbaar Ministerie op pagina A0118 tot en met A0123 van het dossier, merkt de raadsman op dat er formeel een proces-verbaal moet zijn of nog zou moeten komen waaruit blijkt dat de rechter-commissaris inderdaad toestemming heeft gegeven, zoals in andere Sky ECC-zaken het geval is, en dat niet kan worden volstaan met een informele e-mail waarin niet eens een e-mailadres staat vermeld. De raadsman antwoordt bevestigend op de vraag van de voorzitter of de interpretatie van de officier van justitie op pagina 11 van haar schriftelijke reactie ten aanzien van het verzoek onder 2h betreffende de processen-verbaal van volledigheid bij welk verzoek wordt verwezen naar een proces-verbaal in de zaak Lithium correct is. Het gaat aldus de raadsman inderdaad om de leesbaarheid van de berichten maar het zou ook kunnen dat er chats versleuteld in de dataset zitten. De raadsman merkt op dat het uiteindelijk gaat om een vergelijking van de telefoondata met de complete dataset in het concrete kader van de drie accounts die aan de verdachte worden toegeschreven. Het gaat om het percentage leesbare chats ten opzichte van de gehele dataset en daarmee wordt bedoeld alle chats die door een bepaald account zijn verstuurd en ontvangen. De voorzitter deelt mee dat zowel de officier van justitie als de raadsman nog een termijn krijgt om te reageren en/of een en ander nader toe te lichten. De officier van justitie merkt op dat het aanhoudingsverzoek en de onderzoekswensen zouden moeten worden afgewezen en dat de zaak vandaag inhoudelijke behandeld kan worden. Zij merkt verder op dat de raadsman in zijn brief van 3 maart 2023 niet ingaat op haar reactie van 14 februari 2023, dat zij die brief ziet als een nadere toelichting op de onderzoekswensen in de brief van 26 januari 2023 op de laatste brief van de raadsman en dat zij bij haar standpunt blijft zoals verwoord in de reactie van 14 februari jl. De officier van justitie wijst ten slotte op de afwijzende beslissingen van de rechtbank Den Haag van 9 maart in de zaak Peen (ECLI:NL:RBDHA:2023:3150 en ECLI:NL:RBDHA:2023:3153) op dezelfde althans vergelijkbare onderzoekswensen van de verdediging in die zaak. De raadsman brengt het volgende naar voren, zakelijk weergegeven: De verdediging verzoekt om aanhouding totdat de Hoge Raad de prejudiciële vragen heeft beantwoord. Het is dan niet nodig dat er op de onderzoekswensen wordt beslist. Subsidiair verzoekt zij haar onderzoekswensen in te willigen. Het gaat in de eerste plaats om de rechtmatigheid. Verzoeken die daarop betrekking hebben, worden telkens afgewezen op grond van het vertrouwensbeginsel. Waarop moeten wij vertrouwen? En wat mag worden getoetst? De beslissing van de Franse onderzoeksrechter of de uitvoering ervan door de gendarmerie? Of mag die worden getoetst? Het laatste is het geval, dat gebeurt in Nederland immers ook. Als de rechter-commissaris een machtiging verleent om te tappen dan mag de uitvoering daarvan worden getoetst. Het vertrouwensbeginsel geldt niet ten aanzien van wat er in het verleden is gebeurd, dat kan worden getoetst. Het is niet zoals in overleveringszaken waarin met het oog op de toekomst sprake moet zijn van vertrouwen. Wanneer mag er worden getoetst? Als het gaat om de feitelijke uitvoering van een beslissing. Als sprake is van een individueel geval. Als het gaat om iets dat ook in Nederland heeft plaatsgevonden. Als sprake lijkt te zijn van schending van verdragsrechten of als geen sprake is van een effective remedy en de betrokkene niet kan klagen in het land waarin zijn rechten zijn geschonden. En ten slotte als er sprake is van samenwerking op feitelijk en juridisch vlak (het JIT) dan mag er getoetst worden. Ik wijs in dit verband op het proefschrift van mr. T. Kraniotis. Hij stelt dat er vertrouwen mag zijn maar dat er dan ook op elkaars toetsing mag worden vertrouwd. Het gaat om één rechtsruimte waarbinnen getoetst kan worden. Er kan niet nu al, in de fase van het onderzoek ter terechtzitting, worden gezegd dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is.

Ik herhaal dat het verzoek om [naam deskundige] als deskundige vragen te mogen stellen in onder meer de zaak Bondela is toegewezen. De rechtbank Den Haag heeft inmiddels dat verzoek in de zaak Paksoi ook toegewezen. [naam deskundige] heeft een rapport opgesteld over de juistheid en de volledigheid van de Sky ECC-data. De vraag is hoe representatief de steekproef van negen toestellen is. Over welke periode gaat het? En wat zegt dat dan over heel de periode dat de ip-tap heeft gelopen? Er wordt gesteld dat die toestellen worden gebruikt als absolute waarheid maar wat zijn daarbij de waarborgen geweest? Welke informatie heeft de deskundige gekregen? Wat valt er te zeggen over de toolboxmethode, een van de Schoenmakersarrestcriteria, en over de software die door de politie is aangeleverd? [naam deskundige] is ook gevraagd als deskundige à decharge. Wat kan hij zeggen over de audittrail; de verslaglegging van de gehele keten. Het gaat daarbij om de tap die op de Sky-servers is geplaatst en de man-in-the-middle-attack, die is uitgevoerd om de sleutels te krijgen. Er zijn ook concrete vragen die volgen uit de eigen PGP-lijn. Daaruit blijk dat niet alle berichten zijn ontsleuteld. Soms is slechts een eenzijdig gesprek beschikbaar, en dat geldt ook in de zaak tegen cliënt. En de gebruikers van Sky ECC klagen over Sky; niet alle berichten komen aan, er kunnen afbeeldingen niet worden geopend. Allemaal redenen om te vragen hoe het zit met Sky. Kwam het door de hack of door Sky zelf dat berichten niet aankwamen? Als het bewijs al rechtmatig is verkregen dan is de vraag of de resultaten wel betrouwbaar zijn. Als dat niet het geval is, dan zou het zo kunnen zijn dat er mensen ten onrechte worden veroordeeld. Het is ook nodig dat de verdediging de dataset kan inzien. Wij willen zien wat er is gezegd en geschreven door de accounts die in het dossier worden genoemd. Het proces-verbaal van relaas is onvoldoende, het lijkt meer op een requisitoir. Het bevat slechts fragmenten. Voor de controle van de selectie en de duiding heeft de verdediging alles nodig om te kunnen controleren of er geen sprake is van denaturering. Is er wel gezegd wat er gezegd wordt dat er is gezegd? En door wie is het gezegd? Wanneer is het gezegd en was dat op het moment van de belastende chats, en dat is weer van belang voor de identificatie. Is die wel betrouwbaar? Er wordt gezegd dat er masten worden aangestraald op één tot anderhalve kilometer van de woning van cliënt. Er is dus een straal van twee tot drie kilometer in een druk bewoond gebied. Er kunnen dus meer personen in aanmerking komen. De gebruiker van het account dat begint met [kenmerk] heeft als gebruikersnaam [gebruikersnaam] . Ik wijs op pagina A0045 waar staat: “hello kleine puntje hier.” Het lijkt erop dat die gebruiker gebruik maakt van een andere telefoon. Uit ander onderzoek is gebleken dat er gebruik gemaakt wordt van telefoons door anderen dan aan wie de telefoon wordt toegeschreven. Is er uiteindelijk wel cocaïne afgeleverd zoals wordt gesteld of kan er ook sprake zijn van vrijwillige terugtred? Wij kunnen nu niet verder. Wij willen de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid kunnen controleren. Het is te vroeg om te zeggen dat het vertrouwensbeginsel hoe dan ook van toepassing is. Dat zou betekenen dat wordt vooruitgelopen op een van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Cliënt en ik hebben over een inhoudelijke behandeling gesproken. Ik heb zojuist al iets gezegd over de identificatie. Cliënt kan niet veel meer verklaren dan dat hij het gebruik van Sky betwist. Wij hebben de data nodig om te kunnen onderbouwen althans aannemelijk te maken dat hij geen gebruik heeft gemaakt van Sky. De verdediging heeft de data ook nodig voor de interpretatie van de chats. Het zou kunnen zijn dat sprake is van vrijwillige terugtred. Het zou ook kunnen dat het gaat om oplichting, dat er simpelweg geen cocaïne is vervoerd. Er zitten in dit dossier geen foto’s die in verband zouden kunnen worden gebracht met al de transporten. En als er al een foto is van een wit, rechthoekig voorwerp dan weet je nog niet of het wel om cocaïne gaat. In de zaak Peen gaat het bijvoorbeeld om versnijdingsmiddel dat zo’n goede kwaliteit heeft dat er € 2.000 voor wordt betaald. Er is geen NFI-rapport waaruit blijkt dat het om cocaïne gaat. Er is context nodig om tot die conclusie te kunnen komen. De verdediging vraagt verder om de JSON-bestanden. Een voorbeeld daarvan is te vonden in bijlage 1 bij het rapport van [naam deskundige] . Daaruit kan worden afgeleid door wie een bericht is verzonden en wanneer dat was en of het bericht is aangekomen en/of gelezen. Ten slotte is het verzoek de passagierslijsten van de vluchten waarop nog vier personen staan die als gebruiker van het account zouden kunnen worden aangemerkt aan de verdediging te laten verstrekken. Cliënt is als enige aangemerkt als de gebruiker omdat hij in [plaats] staat ingeschreven. Het is onbekend waar die andere passagiers wonen of verblijven. De verdediging kan zonder de passagierslijsten niet de door de politie gemaakte selectie en de conclusie die de politie trekt, controleren en beoordelen. De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven: U vraagt of ik weleens gebruik heb gemaakt van Sky ECC. Nee, dat heb ik niet. Ik kan mijzelf niet herkennen in de beschuldiging. Ik ben in eerste instantie vader. Nadat de rechtbank in raadkamer heeft beraadslaagd, deelt de voorzitter de volgende beslissingen van de rechtbank mee: 1. De rechtbank ziet geen aanleiding om de antwoorden van de Hoge Raad op de reeds door de rechtbank Noord-Nederland gestelde prejudiciële vragen in het onderzoek Shifter af te wachten en evenmin een noodzaak daartoe. De rechtbank ziet eveneens geen noodzaak tot het zelf stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Het verzoek tot aanhouding wordt daarom afgewezen. 2. De verdediging heeft verzocht om het horen als getuige van LAP-0814, juridisch (hoofd)verantwoordelijke, [getuige] , die betrokken is geweest bij de feitelijke uitvoering van onderzoekshandelingen aan de servers van PGPsafe en Sky ECC in de onderzoeken ‘ [naam 1] ’, ‘ [naam 2] ’ en ‘ [naam 3] ’ en R824 en R825, rechercheurs van de landelijke eenheid. De verdediging heeft daarnaast verzocht haar de volgende stukken te (laten) verstrekken: de (volledige) BOB- en zaaksdossiers van [naam 2] , [naam 4] en [naam 5] ; de stukken bevolen door de Franse rechter(s) (ten behoeve van de waarheidsvinding, waaronder in elk geval het Franse ‘certificat de sincérité’ als bedoeld in art. 230-1 du code de procédure pénale (het Franse wetboek van Strafvordering) de processen-verbaal van bevindingen omtrent de ondersteuning bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten aanzien van Sky ECC; De verzoeken van de verdediging zien op de rechtmatigheid van de verkrijging, verstrekking en gebruikmaking van Sky ECC-gegevens. De verzoeken worden afgewezen. De rechtbank verwijst naar de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 november 2022 in het onderzoek 26Zenne (ECLI:NL:RBAMS:2022:6816) en van 23 december 2022 in het onderzoek Cherokee (ECLI:NL:RBAMS:2022:7693). In die vonnissen heeft de rechtbank onder meer – kort gezegd – overwogen dat de Sky ECC-data rechtmatig zijn verkregen en dat deze kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Deze zittingscombinatie sluit zich vooralsnog aan bij de overwegingen in de hiervoor genoemde vonnissen.

Dit sluit niet uit dat de mogelijkheid bestaat dat de zittingscombinatie die de zaak inhoudelijk zal behandelen tot een ander oordeel kan komen. Voor zover de verzoeken niet zien op de rechtmatigheid van de verkrijging van de Sky-data is de rechtbank ten aanzien van de genoemde getuigen van oordeel dat de verdediging ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het horen van een of meer van hen overigens kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv of wat de noodzaak is om de genoemde stukken aan het dossier toe te voegen. Gelet hierop ziet de rechtbank op dit moment geen belang bij het horen van een of meer van deze getuigen en ziet zij op dit moment ook geen noodzaak een of meer van de genoemde stukken aan het dossier te laten toevoegen. 3. De verdediging heeft verzocht om het horen als deskundige van [naam deskundige] , werkzaam bij het NFI en opsteller van het rapport 2021.03.29.109. De rechtbank ziet het belang van de verdediging bij het stellen van vragen aan deze deskundige en wijst dit verzoek toe in die zin dat in beginsel kan worden volstaan met het stellen van schriftelijke vragen aan de deskundige. De zaak zal worden verwezen naar de rechter-commissaris, die de schriftelijke vragen zal beoordelen en doorgeleiden naar de deskundige. Zij zal de voortgang van de beantwoording moeten bewaken en ten slotte moeten beoordelen of kan worden volstaan met de schriftelijke beantwoording van de vragen dan wel in het kader van de vragen van 348 en 350 Sv van belang is dat alsnog een nader verhoor moet plaatsvinden. Het is aan de rechter-commissaris hoe een en ander vorm krijgt en of zal worden aangesloten bij de procedure in andere zaken waarin ook schriftelijke vragen aan [naam deskundige] zullen worden gesteld. 4. De verdediging heeft verzocht om het verstrekken van de JSON-bestanden in verband met de aflever- en leesbevestiging en de schriftelijke verslaglegging van (het vergelijken van) de hashing/hash-waardes van de Sky ECC-dataoverdracht/van de PCAP-bestanden, voor zover het gaat om de overdracht van de data die is ingebracht in de onderhavige zaak, althans een forensische kopie hiervan. Het verzoek wordt – gelet op het belang dat de verdediging daarbij heeft – toegewezen. 5. De verdediging heeft verzocht om het verstrekken van het proces-verbaal van toestemming van de Amsterdamse rechter(s)-commissaris(sen) en (de verslaglegging van) de zoekslag om (bepaalde) Sky ECCdata te gebruiken in de onderhavige zaak die heeft geleid tot de resultaten/Sky ECC-chats die in de onderhavige strafzaak zijn ingebracht. Het verzoek wordt afgewezen. In het dossier (pagina A0124) bevindt zich een e-mail verzonden door ‘ [naam 5] ’ van 29 juli 2022 met als onderwerp: “ RE [naam 5] A2-formulier AMS-9269” waarin staat dat de rechter-commissaris 0022 (aanvullende) toestemming verleent zoals verzocht doelende op A2. Verzoek aanvullende toestemming onderzoek [naam 5] (zoekwoorden) nummer AMS-9296 op pagina A0118 tot en met A0123 van het dossier. De rechtbank is van oordeel dat met deze e-mail die is verstuurd door ‘ [naam 5] ’, een e-mailadres ( [e-mailadres] ) dat binnen de rechtbank Amsterdam bekend is, kan worden volstaan en dat het niet nodig is dat de desbetreffende rechter-commissaris dit nog eens in een apart proces-verbaal bevestigt. 6. De verdediging heeft verzocht de volledige Sky ECC-(onderzoeks)dataset, althans (subsidiair) alle (groeps)chats van de accounts die in de onderhavige zaak voorkomen (de zogeheten “onderzoeksdataset”), alsmede die van het zogeheten cluster-onderzoek (“cluster-onderzoeksdataset”), inclusief metadata/ APN-gegevens. De officier van justitie heeft in haar reactie van 14 februari 2023 te kennen gegeven dat het Openbaar Ministerie zich niet verzet tegen verstrekking van de “eigen chats” aan de verdediging en ook niet tegen inzage van de overige chats uit de dataset van het onderzoek. De officier van justitie heeft daarbij opgemerkt dat dit de dataset betreft waarvoor de rechter commissaris in [naam 5] aanvullende toestemming heeft gegeven en waarvoor vervolgens vanuit [naam 5] met een 126dd toestemming aan onderhavig onderzoek is gegeven om deze data te gebruiken. Het verzoek van de verdediging wordt in zoverre toegewezen dat de verdediging de door de officier van justitie bedoelde chats moet krijgen en inzage moet worden verleend in de dataset van de overige chats uit de dataset van het onderzoek. De rechtbank merkt op dat de stukken niet aan het dossier worden toegevoegd. Mocht de verdediging menen dat bepaalde stukken wel aan het dossier moeten worden toegevoegd dan kan zij daartoe een afzonderlijk, gemotiveerd verzoek doen. 7. De verdediging heeft verzocht om haar de processen-verbaal van identificatie, en voor zover die er zijn, van alle Sky ECC-accounts die in de onderhavige zaak voorkomen en, indien die er zijn, dan ook het/de (zaaks)dossier(s) van het onderzoek/ de onderzoeken die tegen diegene(n) loopt/lopen (en dus onderdeel uitmaken van zo'n zogeheten cluster-onderzoek) te laten verstrekken. Zij heeft toegelicht dat die informatie in de eerste plaats van belang is om getuigenverzoeken te kunnen doen en zij op die manier de verwijten aan het adres van de verdachte kan toetsen door die geïdentificeerde personen als getuigen vragen te kunnen stellen/diegene(n) te kunnen confronteren met die beschuldigingen. Het verzoek wordt afgewezen. De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarom de door haar bedoelde gebruikers gehoord zouden moeten worden. De enkele overweging dat het van belang is voor kort gezegd de context is te algemeen. Er mag van de verdediging worden verwacht dat zij per gebruiker concreet aangeeft wat het belang is de gebruiker te horen. 8. De verdediging heeft verzocht om de processen-verbaal van volledigheid van alle (meta)data van de accounts die in de onderhavige zaak voorkomen, zoals het proces-verbaal inz. Lithium en, voor zover deze processen-verbaal (nog) niet bestaan, het laten opmaken daarvan. Het verzoek wordt afgewezen omdat de rechtbank de noodzaak niet is gebleken. 9. Het verzoek om de gegevens van de andere vier passagiers die op de lijsten staan aan het dossier toe te voegen, wordt wegens gebrek aan noodzaak afgewezen. Het verzoek is onvoldoende onderbouwd in het licht van de andere gegevens die staan vermeld in het proces-verbaal van identificatie. De voorzitter deelt mee dat gelet op de beslissing van de rechtbank de zaak vandaag niet inhoudelijk kan worden behandeld en dat nog twee zaken resten: de door de officier van justitie aangekondigde vordering wijziging van de tenlastelegging en het verzoek ten aanzien van de voorlopige hechtenis. De officier van justitie vordert dat na te noemen, op schrift gestelde wijziging van de tenlastelegging zal worden toegelaten. Na de verdachte en de raadsman daarover te hebben gehoord, wijst de rechtbank deze vordering toe en beveelt dat de tenlastelegging wordt gewijzigd zoals omschreven in de vordering, die als bijlage aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. Nadat de rechtbank heeft beslist dat daarmee kan worden volstaan, verstrekt de griffier een door hem gewaarmerkt afschrift van de wijziging aan de raadsman van de verdachte. Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek direct voortgezet. De raadsman verzoekt opheffing wegens gebrek aan ernstige bezwaren en gronden dan wel schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte. (…) De officier van justitie verzet zich tegen inwilliging van dit verzoek (….) Nadat de rechtbank in raadkamer heeft beraadslaagd, deelt de voorzitter de volgende beslissingen van de rechtbank mee: 1. Het verzoek tot opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis wordt afgewezen. De rechtbank is ander dan de raadsman van oordeel dat de verdenking en bezwaren die ten grondslag aan het bevel liggen, ook nu nog aanwezig zijn.