ECLI:NL:RBAMS:2023:1165

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9929994 CV EXPL 22-7721 vonnis van: 14 februari 2023 fno.: 25 vonnis van de kantonrechter I n z a k e 1 [eiser 1] wonende te [woonplaats 1] 2. [eiser 2] wonende te [woonplaats 2] eisersook te noemen: [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] gemachtigden: mr. M.H.D. Vergouwen/mr. D.P. op den Velde t e g e n 1de besloten vennootschap Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.ook te noemen Tentoo CF&F 2. de besloten vennootschap Tentoo Directors Cast & Crew B.V ook te noemen: Tentoo DC&C beide gevestigd te Amsterdam gezamenlijk tevens te noemen: Tentoo gemachtigden: mr. W.O. Groustra/mr. J. Mesman 3. de stichting Stichting RTV Oost gevestigd te Hengeloook te noemen: RTV Oost 4. de stichting Regionale Omroep West gevestigd te Den Haagook te noemen: Omroep West gemachtigden: mr. B. Emmerig/mr. J.M.E. Schunselaar gedaagden

- dagvaarding van 24 mei 2022 met bijlagen;- antwoord van RTV Oost met bijlagen; - antwoord van Omroep West met bijlagen; - antwoord van Tentoo met bijlagen- instructievonnis;- akte vermeerdering eis tevens akte overleggen producties van eisers; - dagbepaling mondelinge behandeling. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2022. Eisers zijn verschenen in persoon, vergezeld door de gemachtigden. Tentoo is verschenen bij mevrouw [naam 1] (CEO) en [naam 2] (bedrijfsjurist) en de gemachtigden. RTV Oost is verschenen bij [naam 3] en [naam 4] en Omroep West bij mevrouw [naam 5] , [naam 6] alsmede de gemachtigden. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord, mede aan de hand van pleitnotities. Vervolgens is de zaak aangehouden voor akte uitlating partijen, waarna de volgende stukken zijn ingestuurd:- akte eisers van 3 januari 2023;- brief namens Tentoo van 3 januari 2023 met productie;- brief namens RTV Oost van 16 januari 2023 Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. Tentoo richt zich op de inzet en verloning van flexibele arbeid, met name in de audiovisuele- en artiestensector. Via CF&F zijn medewerkers werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst. Via DC&C werken medewerkers als zelfstandige freelancers (zzp-ers), waarbij Tentoo de door de medewerker ontvangen vergoeding verloont, zodat de medewerker in aanmerking komt voor sociale verzekeringen als de WW en ZW op basis van het Rariteitenbesluit. 1.2. [eiser 1] heeft sinds 2001 werkzaamheden verricht voor RTV Oost, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst, maar vanaf 3 januari 2011 via Tentoo CF&F. [eiser 1] was onder meer werkzaam als Editor. Op initiatief van Tentoo is [eiser 1] per 1 juli 2016 overgestapt naar Tentoo DC&C. Vanaf mei 2017 tot 2021 heeft [eiser 1] iedere donderdag bij RTV Oost gewerkt als Onderhoudstechnicus. Sinds 1 januari 2021 heeft [eiser 1] weer rechtstreeks werkzaamheden voor RTV Oost verricht op basis van een overeenkomst van opdracht. Met ingang van 1 januari 2022 is een nieuwe opdrachtovereenkomst gesloten met een looptijd van een jaar. Deze is per 1 januari 2023 niet verlengd. 1.3. [eiser 2] heeft vanaf 18 april 2017 gewerkt voor Omroep West via CF&F op basis van een uitzendovereenkomst. Op verzoek van Omroep West is [eiser 2] per 31 oktober 2017 overgestapt naar Tentoo DC&C. [eiser 2] was werkzaam als redacteur/verslaggever. De aan haar betaalde vergoeding bleef € 18,00 per uur. Met ingang van 1 januari 2021 heeft [eiser 2] haar werkzaamheden rechtstreeks in opdracht van Omroep West verricht. Per 1 april 2021 is [eiser 2] in dienst getreden van de NOS. 1.4. Bij e-mail van 15 juni 2016 heeft RTV Oost aan [eiser 1] onder meer laten weten: “In principe maakt het voor jou als freelancer niet zo heel erg veel uit of je voor CF&F werkt of DC&C. Bij een overstap zal er dan ook vrijwel niets veranderen behalve de verplichte pensioenregeling. Voor ons is het werken via tijdelijke contracten (na 78 weken), om diverse redenen, geen optie.” 1.5. Op 4 oktober 2017 heeft Omroep West onder meer aan [eiser 2] geschreven: “(…) Tentoo kent verschillende werkmaatschappijen, op dit moment wordt jij verloond via CF&F, wanneer wij kijken naar de aard van de werkzaamheden die jij verricht, waarbij de gezagsverhouding ontbreekt, past de werkmaatschappij DC&C echter beter bij de wijze waarop jij wordt ingezet. Bijkomstig voordeel van deze werkmaatschappij is dat deze meer flexibiliteit biedt ten aanzien van de inzet op de langer termijn. (…). Ik wil je verzoeken over te stappen naar DC&C opdat wij ook in de toekomst gebruik kunnen blijven maken van jou diensten. (…)”. 1.6. Bij e-mail van 18 april 2018 heeft Tentoo op vragen van [eiser 2] laten weten: “Dit zijn de werkgeverslasten die je over je loon en onkosten afdraagt. Bij totaal staat het totaal belastbare bedrag, dat is inclusief onkosten, maar exclusief commissie. Bij overig staan de werkgeverslasten die je hierover afdraagt en als je dit van elkaar afhaalt hou je een brutobedrag over.” 1.7. Als verklaring op een inhouding van € 1,08 heeft Tentoo bij e-mail van 9 mei 2018 geschreven: “Je hebt een prijsafspraak gemaakt op basis van exclusief btw inclusief commissie. Het verschil tussen beide bedragen is de commissie van Tentoo.” 1.8. Bij e-mail van 27 november 2020 heeft Omroep West aan [eiser 2] laten weten: “In de nabije toekomst zal freelancen via Tentoo bij ons echter niet meer mogelijk zijn. Wel kun je freelancen op basis van een Overeenkomst van Opdracht direct met Omroep West”. 1.9. Daarop heeft [eiser 2] haar werkzaamheden per 1 januari 2021 voortgezet op basis van een overeenkomst van opdracht met Omroep West. 1.10. Eisers zijn beiden lid van de FNV. 1.11. FNV en NVJ (Nederlandse vereniging van journalisten) hebben bij brieven van 18 december 2018 aan Tentoo DC&C Tentoo CF&F bericht:“FNV en NVJ hebben in het afgelopen jaar onderzoek gedaan naar de arbeidsvoorwaarden van omroepmedewerkers die middels een payroll- en of ZZP-constructie via verschillende vennootschappen van Tentoo te werk worden gesteld en betaald. Tentoo Collective Freelance & FlexWij hebben geconstateerd dat omroepmedewerkers die werkzaam zijn via Tentoo Collective Freelance & Flex (Tentoo CFF) en op wie de CAO Tentoo Collective Freelance & Flex dan wel de ABU CAO van toepassing is, ten opzichte van vergelijkbare medewerkers die rechtstreeks onder cao omroeppersoneel vallen, worden onderbetaald. Tentoo Directors Cast & CrewWij hebben tevens geconstateerd dat omroepmedewerkers ofwel direct, of na een bepaalde periode in Tentoo CFF werkzaam te zijn geweest, als (schijn)zelfstandige in een fictief dienstverband met Tentoo Directors Cast & Crew worden geplaatst, terwijl feitelijk sprake is van een uitzendrelatie, waarbij leiding en toezicht bij de uiteindelijke inleners liggen. In deze constructie is tevens sprake van onderbetaling. (…)Voornoemde constructies worden door de Tentoo vennootschappen en inleners gebruikt om de omroepmedewerkers lager te (kunnen) belonen dan hetgeen waarop zij op grond van de wet en de toepasselijke cao’s recht hebben. Met deze constructie worden de WAADI, de CAO Tentoo Collective Freelance & Flex en de ABU cao door voornoemde Tentoo vennootschappen geschonden. Bovendien wordt de omroepmedewerkers in deze constructies in voorkomende gevallen op oneigenlijke wijze een vast dienstverband onthouden. U bent als werkgever aansprakelijk voor de uitbetaling van het verschuldigde – achterstallig – loon. Op grond van de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) zijn ook de (uiteindelijke) inleners, waaronder (…) Omroep West (…) en RTV Oost aansprakelijk. Een kopie van de brieven die wij aan de omroepen hebben verzonden is als bijlage 1 aangehecht. (…).” 1.12. Bij brief van eveneens 18 december 2018 hebben FNV en NVJ ook Omroep West en RTV Oost op het hiervoor onder 1.11 genoemde gewezen en gesteld dat de omroepen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het door de omroepmedewerkers te vorderen achterstallige loon. 1.13. Tentoo heeft hierop gereageerd bij brief van 4 januari 2019. Zij laat daarin onder meer weten: “(…) Als eerste moet benadrukt worden dat de omroepen niet de werkgevers zijn: dat is en blijft Tentoo. (…)Wij willen voorop stellen dat wij als professionele verloner er voor staan dat wij voor wat betreft de verloning van werknemers correct verlonen conform art. 8 Waadi, dat wil zeggen dat onze werknemers ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgen zoals die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de opdrachtgever/inlener. (…)Wij verlonen op basis van de werkbriefjes die door zowel opdrachtnemers als opdrachtgevers worden ingevuld. Hetzelfde geldt voor de verloning als uitzendkracht, zelfstandige of fictief werknemer, welke categorisering wij ook mede baseren op de informatie die wij van de opdrachtnemers zelve verkrijgen. (…) de opdrachtnemers kunnen via my.tentoo te allen tijde zelf de honorering bepalen (…) Zoals hiervoor gesteld, hebben wij als (fictief) werkgever bij de omroepen nagevraagd waar uw klachten betrekking op kunnen hebben. (…)”. 1.14. Bij brief van 10 juni 2021 is namens eisers en 13 andere medewerkers van Tentoo CF&F en Tentoo DC&C een berekening gestuurd van het volgens hen achterstallige loon c.a.

Inleiding 9. Het onderhavige vonnis is een tussenvonnis. [eiser 1] en [eiser 2] hebben verschillende vorderingen ingesteld. Op die met betrekking tot de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst met Tentoo DC&C en de daarmee samenhangende preliminaire verweren zal worden beslist. Dat geldt ook voor de vraag of sinds 1 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser 1] en RTV Oost. Er zal nog niet worden beslist over de resterende vorderingen, nu de kantonrechter daarvoor nadere informatie van partijen behoeft, zoals hierna zal worden toegelicht. Arbeidsovereenkomst met Tentoo DC&C ? Preliminaire verweren Klachtplicht/gerechtvaardigd vertrouwen/rechtsverwerking/schuldeisersverzuim 10. Zoals onlangs nadrukkelijk door het Gerechtshof Amsterdam is bevestigd in ECLI:NL:GHAMS:2022:1060 geldt de klachtplicht ook in het arbeidsrecht. Dat wil zeggen dat in het algemeen werknemers tijdig aan de bel moeten trekken bij de werkgever als ze menen dat deze tekortschiet in het nakomen van diens verplichtingen. In voormeld arrest is tevens overwogen dat er aanleiding is om een beroep van de werkgever hierop terughoudend te toetsen, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijke karakter van titel 10 van boek 7 BW. Indachtig deze terughoudende toets stelt de kantonrechter allereerst vast dat, anders dan de kwestie die aan de orde was in voormeld arrest, waarin door de werknemer(s) een achteraf moeilijk bepaalbaar aantal overuren werd gevorderd, het in onderhavige zaak ten aanzien van Tentoo DC&C om onduidelijkheid over de rechtspositie van eisers gaat: zijn zij al dan niet als (uitzend)werknemer in dienst geweest? Dat is een vraag die niet afhankelijk is van door tijdsverloop moeilijk traceerbare gegevens. Eisers hadden hun vordering(-en) inderdaad veel eerder kenbaar kunnen maken, maar het komt de kantonrechter niet onaannemelijk voor dat eisers zich lange tijd niet bewust waren van deze mogelijkheid. 10. Verder acht de kantonrechter van belang dat het vermeende laat klagen van eisers niet in de weg heeft gestaan aan de inmiddels door gedaagden aan eisers gedane nabetalingen. Kennelijk zijn gedaagden in staat geweest de daarvoor benodigde gegevens, ondanks de verstreken tijd, te verzamelen en daaraan conclusies te verbinden. 10. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het eisers niet kan worden tegengeworpen dat zij laat hebben geklaagd. 13. In het verlengde van het voorgaande wordt het beroep van Tentoo op bescherming van het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij mocht hebben dat eisers akkoord waren met de uitvoering van de contracten verworpen. De kwalificatievraag van de arbeidsovereenkomst is, zoals hierna nog verder aan de orde zal komen, blijkens de rechtspraak van de laatste jaren geen rustig bezit. Inmiddels is gebleken dat aan intenties van partijen die mogelijk waren gericht op een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst een minder zwaar gewicht toekomt. 14. Van rechtsverwerking door eisers zoals Tentoo stelt is evenmin sprake. Enkel stilzitten is niet voldoende om dit aan te nemen. Ook hier geldt dat niet kan worden uitgesloten dat eisers zich langere tijd niet bewust waren van de mogelijkheid dat zij eventueel aanspraak konden maken op een arbeidsovereenkomst en daaruit voortvloeiende aanspraken uit artikel 8 Waadi. Daarnaast is wel sprake van tijdsverloop, maar dat betekent in dit geval niet dat niet meer zou zijn na te gaan of eisers nog recht hebben op nabetalingen, zoals hiervoor al is overwogen. Partijen hebben immers de beschikking over een uitgebreide administratie, bestaande uit werkbriefjes en betalingsoverzichten. Op basis van deze uitgebreide documentatie is het niet onmogelijk om, ondanks het tijdsverloop, alsnog tot eventuele correcties in de betaling te komen. 15. Ten slotte heeft Tentoo een beroep gedaan op schuldeisersverzuim. Het verzuim aan de zijde van eisers zou erin bestaan dat zij indertijd niet hebben geprotesteerd dan wel hebben nagelaten om de juiste verloningsgegevens te verstrekken of de verstrekte verloningsgegeven hebben geaccordeerd. Dit verweer en het daaraan gekoppelde verzoek om toepassing van artikel 6:60 BW wordt verworpen onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen in verband met de klachtplicht. 15. Een en ander leidt tot de conclusie dat de door Tentoo aangevoerde preliminaire verweren worden verworpen. Kwalificatie 17. De vraag is of [eiser 1] en/of [eiser 2] (via Tentoo) werkzaamheden verrichten dan wel hebben verricht voor RTV Oost c.q. Omroep West op basis van een (uitzend)arbeidsovereenkomst met Tentoo DC&C. Volgens artikel 7:690 BW moet Tentoo DC&C daarbij als werkgever worden aangemerkt als [eiser 1] en/of [eiser 2] in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf van Tentoo DC&C ter beschikking zijn gesteld van een derde om krachtens een door deze aan Tentoo DC&C verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Karakteristiek voor de uitzendovereenkomst is dat de werknemer werkzaamheden verricht onder toezicht en leiding van de inlener. 17. Niet ter discussie staat dat Tentoo DC&C een beroep of bedrijf uitoefent, waarbij derden, in dit geval [eiser 1] en [eiser 2] , worden gekoppeld aan andere derden, in dit geval de omroepen, teneinde daar werkzaamheden te gaan verrichten. 19. Het algemene toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst volgt uit de uitspraak X/Gemeente Amsterdam van 6 november 2020 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1746). De Hoge Raad overwoog daarin dat overeenkomstig artikel 7:610 BW sprake is van een arbeidsovereenkomst indien een werknemer zich verbindt in dienst van een werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers van 14 november 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient zo nodig te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. 19. De kantonrechter moet dus eerst onderzoeken (i) welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en vervolgens beoordelen (ii) of de overeenkomsten kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Bij onderdeel (i) kan de partijbedoeling wel een rol spelen en bij onderdeel (ii) niet. Ad (i) welke rechten en plichten zijn overeengekomen? 21. Bij de beantwoording van deze vraag moet de kantonrechter, naast hetgeen in de schriftelijke overeenkomsten is vermeld, rekening houden met wat partijen jegens elkaar hebben verklaard, hoe zij zich tegenover elkaar hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij is de maatschappelijke positie van partijen en de kennis die zij hebben relevant alsmede de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. 21. Dat er door eisers werkzaamheden zijn verricht, staat niet ter discussie. Dat beide eisers, [eiser 1] aanzienlijk langer dan [eiser 2] , aanvankelijk via Tentoo CF&F op basis van een arbeidsovereenkomst werkten staat ook vast. 21.

43. Uit het voorgaande volgt dat voor de periode dat [eiser 1] en [eiser 2] voor Tentoo DC&C werkzaam waren bij de omroepen de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder een uitzendovereenkomst, De verzochte verklaring voor recht dat tussen eisers en Tentoo DC&C sprake was van een uitzend-arbeidsovereenkomst in de hierboven genoemde periodes zal derhalve als na te melden worden gegeven. Arbeidsovereenkomst tussen [eiser 1] en RTV Oost met ingang van 1 januari 2021 ? 44. [eiser 1] heeft ook een verklaring voor recht gevorderd dat hij vanaf 1 januari 2021 in dienst is bij RTV Oost op basis van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overweegt ten aanzien van deze kwestie het volgende. 45. Om hen moverende redenen zijn de omroepen met ingang van 1 januari 2021 gestopt met het inhuren en verlonen van arbeidskrachten via Tentoo DC&C. Aan [eiser 1] (en ook [eiser 2] , maar zij stelt op dit punt geen vordering in) is aangeboden op basis van een overeenkomst van opdracht de werkzaamheden voort te zetten. Beiden hebben dat aanbod aanvaard. [eiser 1] voert aan dat de contractuele relatie tussen hem en RTV Oost vanaf 1 januari 2021 moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. [eiser 1] heeft er daarbij mee volstaan erop te wijzen dat RTV Oost en Tentoo DC&C als opvolgend werkgevers in de zin van artikel 7:668a BW moeten worden beschouwd. RTV Oost heeft dit standpunt, onder verwijzing naar onder meer de aangegane overeenkomst van opdracht, bestreden. 46. [eiser 1] heeft zijn standpunt dat na 1 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst slechts zeer summier onderbouwd. Het had op de weg van [eiser 1] gelegen om zijn stelling op dit punt, gelet op het gemotiveerde verweer RTV Oost, nader te onderbouwen. Verder overweegt de kantonrechter het volgende. Vaststaat dat [eiser 1] eind 2020 op uitnodiging van RTV Oost een overeenkomst van opdracht te sluiten is aangegaan. Dat hij een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is gesteld noch gebleken. [eiser 1] was destijds voorzien van rechtskundige bijstand. Verder staat vast dat er vanaf 1 januari 2021 een ander, hoger, uurtarief is gaan gelden, wat eerder niet dan wel duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De vordering om een verklaring voor recht dat per 1 januari 2021 sprake is van een arbeidsovereenkomst met RTV Oost wordt daarom afgewezen. Aanhouding beoordeling overige vorderingen

ten aanzien van de vordering van [eiser 1] van achterstallig loon c.a. over de Tentoo CF&F periode: anders dan bij de vordering van achterstallig loon over de Tentoo DC&C periode, is hier niet de kwalificatievraag aan de orde, maar betreft het, kort samengevat, een inschalingskwestie. Ten aanzien van deze periode houden de door Tentoo gevoerde preliminaire verweren mogelijk wel stand, nu de vergelijkbaarheid met het eerder aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam ( ECLI:NL:GHAMS:2022:1060) groter is. [eiser 1] wordt in de gelegenheid gesteld uit te leggen waarom hij zo lang gewacht heeft met het instellen van deze vordering. Op hun beurt worden Tentoo CF&F en RTV Oost in de gelegenheid gesteld toe te lichten waarom het ondanks het tijdsverloop wel mogelijk was de berekening van de eerder uitgevoerde nabetaling over deze periode uit te voeren, terwijl de berekening van hetgeen [eiser 1] aanvullend vraagt op problemen zou stuiten. voor wat betreft de hoogte van de loonvorderingen worden [eiser 1] , Tentoo CF&F en RTV Oost in de gelegenheid gesteld de in het geding gebrachte berekeningen van een nader beredeneerde toelichting te voorzien, omdat deze berekeningen als zodanig de kantonrechter op dit moment te weinig inzicht geven om tot een afgewogen oordeel te komen. Tentoo CF&F en RTV Oost dienen ook nader in te gaan op hun stelling dat honorering van de vordering van [eiser 1] zou betekenen dat hij (veel) meer zou verdienen dan werknemers die destijds vergelijkbare werkzaamheden uitvoerden; ten aanzien van de vorderingen van achterstallig loon c.a. van [eiser 1] en [eiser 2] over de Tentoo DC&C periode: alle partijen worden in de gelegenheid gesteld de in het geding gebrachte berekeningen van een nader beredeneerde toelichting te voorzien, omdat deze berekeningen als zodanig de kantonrechter te weinig inzicht geven om tot een afgewogen oordeel te komen; - Tentoo DC&C en de omroepen dienen nader in te gaan op hun stelling dat honorering van de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] zou betekenen dat zij (veel) meer zouden verdienen dan werknemers die destijds vergelijkbare werkzaamheden uitvoerden; - in het verlengde van het voorgaande worden de gevraagde beslissingen ten aanzien van artikel 9 Waadi eveneens aangehouden.

De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat tussen [eiser 1] en Tentoo DC&C gedurende de periode 1 juli 2016 tot 1 januari 2021 een (uitzend)arbeidsovereenkomst heeft bestaan; II. verklaart voor recht dat tussen [eiser 2] en Tentoo DC&C gedurende de periode 31 oktober 2017 tot 1 januari 2021 een (uitzend)arbeidsovereenkomst heeft bestaan; III. wijst af de vordering van [eiser 1] ten aanzien van een verklaring voor recht dat hij met ingang van 1 januari 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is van RTV Oost; IV. verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 februari 2023 te 10.00 uur voor uitlaten partijen over de hiervoor in ro 47 genoemde punten; V. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023 in tegenwoordigheid van mr. H. H. Sigler, griffier.

Na verdere correspondentie is met iedereen, behalve eisers, een schikking bereikt. 1.15. RTV Oost heeft op 28 december 2021 over de periode december 2013 tot juli 2016 (CF&F-periode) een nabetaling gedaan van € 10.579,07 bruto, te verhogen met een tegemoetkoming van 10%, derhalve in totaal € 11.636,98 bruto. 1.16. Omroep West heeft op 28 december 2021 over de periode april tot en met oktober 2017 (CF&F-periode) een nabetaling gedaan van € 1.266,80 bruto, te verhogen met een tegemoetkoming van 10%, derhalve in totaal € 1.293,48 bruto. 1.17. De Nederlandse Arbeidsinspectie heeft een onderzoek ingesteld naar de verhouding tussen Tentoo DC&C en RTV Oost. In een rapport van 13 juli komt deze instantie, kort samengevat, tot de conclusie dat sprake is (geweest) van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat de artikelen 8 en 9 van de Waadi niet zijn nageleefd. Vorderingen 2. Eisers vorderen thans, na vermeerdering/wijziging van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:[eiser 1] :I. te verklaren voor recht dat tussen [eiser 1] en Tentoo DC&C in de periode 1 juli 2016 tot 1 januari 2021, althans een in goede justitie te bepalen periode, een arbeidsovereenkomst heeft bestaan; II. te verklaren voor recht dat tussen [eiser 1] en RTV Oost vanaf 1 januari 2021, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan; III. Tentoo CF&F en RTV Oost hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] te voldoen een bruto bedrag van € 13.699,06 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%; IV. Tentoo DC&C en RTV Oost hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1] te voldoen een bruto bedrag van € 46.125,19 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;V. te verklaren voor recht dat Tentoo CFF in de periode 3 januari 2011 tot 1 juli 2016, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen periode jegens [eiser 1] artikel 9 Waadi heeft geschonden; VI. te verklaren voor recht dat Tentoo DCC in de periode 1 juli 2016 tot 1 januari 2021 althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen periode, jegens [eiser 1] artikel 9 Waadi heeft geschonden;[eiser 2] :VII. te verklaren voor recht dat tussen [eiser 2] en Tentoo DC&C in de periode 31 oktober 2017 tot 1 januari 2021, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen periode, een arbeidsovereenkomst heeft bestaan;VIII. Tentoo CF&F en Omroep West hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 2] te voldoen een bruto bedrag van € 1.504,27 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;IX. Tentoo DC&C en Omroep West hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 2] te voldoen een bruto bedrag van € 24.999,12 ter zake van de loonvordering, dan wel een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 januari 2019, althans vanaf 25 februari 2020, althans vanaf 25 juni 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de algehele voldoening en te vermeerderen met een wettelijke verhoging van 50%;X. te verklaren voor recht dat Tentoo DC&C in de periode 31 oktober 2017 tot 1 januari 2021, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen periode, jegens [eiser 2] artikel 9 Waadi heeft geschonden;Ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2]XII. Tentoo CF&F, Tentoo DC&C, RTV Oost en Omroep West hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijdende, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan eisers te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 1.637,06, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening;XIII Tentoo CF&F, Tentoo DC&C, RTV Oost en Omroep West te veroordelen in de kosten van de procedure. 3. Eisers stellen hiertoe – samengevat – dat in hun geval, net als bij vele andere omroepmedewerkers, sprake is (geweest) van een constructie van schijnzelfstandigheid, terwijl feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Eisers stellen ook dat zij onvoldoende loon hebben ontvangen, doordat de CAO Tentoo van toepassing was dan wel de algemeen verbindend verklaarde ABU CAO of de NBBU CAO. Door aan eisers minder te betalen dan aan medewerkers in een vergelijkbare functie in dienst van de omroepen hebben Tentoo CF&F en Tentoo DC&C in strijd gehandeld met artikel 8 Waadi. 4. Eisers voeren aan dat zij weliswaar akkoord zijn gegaan met de aan hen voorgelegde (freelance) overeenkomsten, maar dat dit geen eigen keuze was, aangezien zij zich er niet van bewust waren dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst dan wel dat zij in de veronderstelling verkeerden dat er geen andere keuze was, zoals door gedaagden voorgespiegeld. 5. Ten aanzien van de preliminair opgeworpen verweren van gedaagden hebben eisers gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna – voor zover van belang – aan de orde komen. 6. [eiser 1] heeft bij akte nog naar voren gebracht dat RTV Oost hem op 15 december 2022 heeft laten weten na 21 jaar niet langer van zijn diensten gebruik te willen maken. Verweer 7. Tentoo heeft primair een beroep gedaan op het gegeven dat eisers zich telkens maandelijks akkoord hebben verklaard met de verloning van de met de omroepen overeengekomen vergoeding via Tentoo DC&C en de vervolgens verrichte betalingen. Nu eisers hebben nagelaten om tijdig te klagen zijn de vorderingen op grond van de Algemene voorwaarden van Tentoo alsmede de in artikel 6:89 BW vervatte klachtplicht vervallen. Voor zover de vorderingen van eisers niet reeds hierop afstuiten, doet Tentoo ook een beroep op bescherming van haar gerechtvaardigd vertrouwen ex artikel 3:35 BW, rechtsverwerking, schuldeisersverzuim ex artikel 6:83 sub a BW en de vervalregeling in de Uitzend CAO’s. 8. Omroep West en RTV Oost hebben als verweer aangevoerd dat er geen sprake is van een (uitzend)arbeidsovereenkomst tussen partijen en ook de overige vorderingen van eisers worden betwist. Tentoo heeft zich hier bij wijze van subsidiair verweer bij aangesloten. Het verweer van gedaagden op dit punt zal – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.

Volgens de omroepen vloeide uit een door de medewerker via de website van Tentoo in te vullen beslisboom voort of betrokkene via Tentoo CF&F als flexkracht of via DC&C als freelancer te werk werd gesteld. Aanvankelijk hebben de omroepen weinig toezicht gehouden op deze registratie, maar vanaf 2016, ook vanwege het maatschappelijke debat omtrent (schijn)zelfstandigheid, is daar nadrukkelijker op gelet. Ook werden de omroepen er door Tentoo sindsdien meer bewust op gewezen wanneer de keten van een arbeidskracht in CF&F was vol gelopen en er dan dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moest worden aangeboden door Tentoo aan deze arbeidskracht. Dit vormde een ‘natuurlijk’ moment om bij de omroep te checken of deze arbeidskracht qua werkzaamheden überhaupt wel in CF&F behoorde te zitten en of een vervolg van de werkzaamheden in de DC&C-constructie wellicht ook mogelijk was. 21. Naar eigen zeggen van gedaagden werd er onder de “DC&C-constructie” gewerkt met een opdrachtovereenkomst tussen Tentoo DC&C en de freelancer en was er dan geen contractuele relatie van de freelancer met de regionale omroep. Van een gezagsverhouding was volgens gedaagden dus geen sprake. De opdrachtgever, zoals een regionale omroep, hield geen leiding en toezicht zoals dat in het kader van een arbeidsovereenkomst wel het geval is. Gevolg hiervan is, aldus nog steeds gedaagden, dat ten aanzien van een DC&C freelancer geen CAO geldt en de opdrachtgever en de freelancer dus vrij zijn om in onderling overleg tarieven af te spreken. [eiser 1] Arbeid 25. [eiser 1] heeft vanaf 2001 tot 3 januari 2011 voor RTV Oost gewerkt op basis van een of meerdere arbeidsovereenkomsten. Volgens RTV Oost was er tot zijn afstuderen in 2011 vooral sprake van een stage of bijbaan. Vervolgens is [eiser 1] vanaf 2011 aan de slag gegaan als editor bij RTV Oost via Tentoo CF&F als werkgever. Volgens RTV Oost kunnen de werkzaamheden van een editor binnen de omroep zowel door vaste krachten als door freelancers worden verricht. Het ver- en bewerken en monteren als editor van beeld- en geluidmateriaal als technisch vak is een solistische aangelegenheid. Dit wordt door de editor zelfstandig uitgevoerd. Volgens gedaagden ontvangt de editor daarbij geen aanwijzingen over hoe te editen, ook niet van de betrokken journalist. Van leiding en toezicht bij het uitvoeren van de werkzaamheden is volgens gedaagden dus geen sprake. 25. [eiser 1] werkte als editor niet alleen voor RTV Oost, maar ook als freelancer voor de NOS en RTV Drenthe en had daarmee derhalve meerdere opdrachtgevers. In 2016 werd opgemerkt dat de keten in de CF&F-constructie “vol” was. Op initiatief van Tentoo heeft [eiser 1] zijn werkzaamheden toen voortgezet onder de vlag van Tentoo DC&C. Dit laatste betekende dat [eiser 1] niet langer op basis van een arbeidsovereenkomst werkte, maar als zzp-er of freelancer. 25. Partijen hebben nog met elkaar gesproken over (opnieuw) een rechtstreeks dienstverband als mediatechnicus tussen [eiser 1] en RTV Oost, maar dit is afgeketst. Volgens [eiser 1] omdat de eis werd gesteld dat hij voor 5 dagen per week in dienst moest komen, maar dit wordt door RTV Oost betwist. Volgens de omroep wilde [eiser 1] maar twee dagen per week voor RTV Oost werken, zodat hij ook ruimte overhield voor zijn andere opdrachtgevers. Uiteindelijk heeft RTV Oost een andere verdeling van de werkzaamheden gemaakt, waarbij [eiser 1] met zijn specialistische kennis minimaal één dag per week als editor en onderhoudstechnicus voor RTV Oost ging werken. Sinds 1 januari 2021 verrichtte [eiser 1] deze taken direct in opdracht van RTV Oost. [eiser 1] heeft er tevens op gewezen dat zowel zijn leidinggevenden als ook de heer Geerdinck, die voorheen als onderhoudstechnicus werkte, allen in vaste dienst waren. Er werd daarbij altijd alleen gebruik gemaakt van materiaal en apparatuur van RTV Oost. De omroep betwist dat [eiser 1] geen andere keuze had dan het accepteren van de aangeboden opdrachtovereenkomst. 25. Dat kantonrechter overweegt dat algemeen bekend is dat in de film- en televisiewereld veel zzp-ers actief zijn, die op incidentele basis bij een keur aan projecten betrokken zijn. In dit opzicht spreekt het namens Tentoo gegeven voorbeeld van de Nederlandse cameraman en Oscarwinnaar Hoyte van Hoytema tot de verbeelding. Dat neemt niet weg dat er ook een aanzienlijk aantal personen in de media werkzaam is dat op een veel meer geregelde en in zekere zin “vaste” basis ingezet wordt. Uit het voorgaande volgt dat dit geldt voor [eiser 1] . Het gegeven dat [eiser 1] al ruim 20 jaar week in week uit aan de slag is bij RTV Oost wijst in de richting van een dienstverband. Dat hij zijn werk als editor c.q. onderhoudstechnicus met een grote mate van vrijheid kon uitvoeren maakt dit niet anders, want dat is inherent aan de aard van de functie. Ook is niet gesteld of gebleken dat [eiser 1] zijn werk anders uitvoerde dan werknemers in vaste dienst. Dat [eiser 1] ook elders werkzaamheden kon verrichten kwam doordat hij slechts parttime werd ingezet voor RTV Oost. Daarnaast is door gedaagden gesteld noch gebleken dat sprake kon zijn van vervanging anders dan als bedoeld in artikel 7:659 BW. 25. Al met al moet worden vastgesteld dat [eiser 1] vele jaren op reguliere basis bij RTV Oost heeft gewerkt, waarbij de verloning via Tentoo plaatsvond. Loon 30. Vaststaat dat het aan [eiser 1] betaalde uurtarief bij zijn overstap per 1 juli 2016 van Tentoo CF&F naar Tentoo DC&C gelijk bleef, namelijk € 23,23. 30. Het tarief dat [eiser 1] ontving in de periode 2016-2019 bedroeg € 21,00-€ 23,00 per uur. Dit betrof het door RTV Oost gehanteerde tarief voor de Onderhoudstechnicus en Editor en was volgens [eiser 1] niet onderhandelbaar. Pas toen hij per 1 januari 2021 een rechtstreekse overeenkomst sloot met RTV Oost is zijn tarief verhoogd naar € 34,70 per uur. Deze gang van zaken wijst erop dat [eiser 1] , anders dan een “echte” zzp-er, niet vrij was om te onderhandelen over de hoogte van zijn uurtarief. Het argument van gedaagden dat de omroepen nu eenmaal gebonden zijn aan de voor de programma’s ter beschikking gestelde budgetten maakt dit niet anders. Een en ander wijst naar het oordeel van de kantonrechter eerder op de aanwezigheid dan op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Arbeid onder toezicht en leiding van een derde 32. Gedaagden hebben aangevoerd dat er geen sprake was van arbeid onder toezicht en leiding van een derde, terwijl [eiser 1] erop heeft gewezen dat hij door de door hem opgedane ervaring in toenemende mate zelfstandig functioneerde, maar dat hij niettemin zijn werkzaamheden altijd uitvoerde onder aansturing van zijn leidinggevende de heer Busscher (Chef Radiotechniek, ICT, onderhoud en ontwikkeling). Laatstgenoemde beschikt over zeer uitgebreide specialistische kennis, die hij in de loop der jaren steeds meer op [eiser 1] heeft overgebracht. Leiding, inrichting en planning van de werkzaamheden werden echter bepaald door Busscher en de heer Cornelisse (Chef TV-Techniek). 32. Van belang in dit verband is ook de vraag of de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden ‘gewone bedrijfsarbeid’ of een kernactiviteit van de omroep zijn. Een in dit opzicht bruikbaar gezichtspunt is of de werkzaamheden en betrokkene zijn “ingebed” in de organisatie. Het technische werk dat [eiser 1] sinds jaar en dag uitvoerde, of het nu het editen betrof of het werk als onderhoudstechnicus, moet worden beschouwd als onontbeerlijk voor het maken van televisie zoals RTV Oost dat doet. Telkens weer, bij iedere uitzending, zal dit werk moeten gebeuren. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarom voldoende komen vast te staan dat sprake is van een werksituatie waarbij [eiser 1] functioneerde “onder toezicht en leiding” van RTV Oost als inlener. 32.

Al met al komt de kantonrechter tot de conclusie dat in het geval van [eiser 1] van 1 juli 2016 tot 1 januari 2021 sprake was van een (uitzend)arbeidsovereenkomst met Tentoo DC&C. [eiser 2] Arbeid 35. Nadat [eiser 2] sinds 18 april 2017 via Tentoo CF&F als uitzendwerkgever voor Omroep West had gewerkt als redacteur/verslaggever, is haar verzocht haar werkzaamheden bij Omroep West per 31 oktober 2017 voort te zetten via Tentoo DC&C. Uit de hierboven onder 1.5 e.v. weergegeven correspondentie blijkt dat Omroep West heeft toegelicht dat de reden voor de overstap van organisatorische aard was. Aangezien de samenwerking tussen Tentoo en de regionale omroepen per 2021 werd beëindigd, is [eiser 2] met ingang van 1 januari 2021 een overeenkomst van opdracht met Omroep West aangegaan. 35. Volgens gedaagden werkte [eiser 2] zelfstandig en had zij ook andere opdrachtgevers. [eiser 2] noemde zichzelf ook freelancer, zoals blijkt uit een recente versie van haar Linkedin-pagina. Ook [eiser 2] is wat gedaagden betreft aanvankelijk abusievelijk aan het werk gegaan in de CF&F-constructie, terwijl met haar was besproken dat zij als freelancer zou worden ingeschreven bij Tentoo DC&C, wat blijkt uit door Tentoo overgelegde e-mailcorrespondentie uit 2017. Om die reden is [eiser 2] later gevraagd alsnog over te stappen naar Tentoo DC&C, aldus gedaagden. 35. Tentoo stelt zich nadrukkelijk op het standpunt dat [eiser 2] zich ervan bewust was dat zij freelancer zou worden toen zij overstapte naar Tentoo DC&C. Wat daarvan zij, naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser 2] uit de correspondentie met Omroep West hierover weinig informatie kunnen halen. Daaruit rijst juist het beeld dat werd vermeden om betrokkene volledig voor te lichten over de gevolgen van het laten schieten van de (uitzend)arbeidsovereenkomst via Tentoo CF&F ten faveure van de freelance overeenkomst via Tentoo DC&C. Dat [eiser 2] toch niet precies begreep waar zij aan toe was, blijkt uit het feit dat zij bij e-mail van 18 februari 2018 aan Tentoo heeft gevraagd hoe het zat met de uitbetaling van “het vakantiegeld” en of zij in aanmerking kwam voor betaalde vakantiedagen. 35. De kantonrechter komt daarom tot de conclusie dat [eiser 2] arbeid voor Omroep West heeft verricht en dat dit voor en na 31 oktober 2017 dezelfde arbeid als redacteur betrof. Loon 39. [eiser 2] ontving een uurloon van ongeveer € 16,00, waarop nog kosten in mindering moesten worden gebracht. Dit bedrag is dermate gering, gelet op de aard van de verrichte werkzaamheden, dat dit wijst in de richting van een arbeidsovereenkomst. Arbeid onder toezicht en leiding van een derde 40. Ook in het geval van [eiser 2] hebben gedaagden aangevoerd dat er geen sprake was van een gezagsrelatie en dat [eiser 2] geheel zelfstandig haar opdrachten uitvoerde. [eiser 2] op haar beurt heeft erop gewezen dat zij geruime tijd van tevoren werd ingepland om te werken en dat er dan (bijna) geen vrijheid meer was om de betreffende dienst af te zeggen, ook niet als dat ruim op tijd was. Dit wijst volgens [eiser 2] op een verplichting om – persoonlijk – te komen werken. 40. In de journalistiek wordt veelvuldig gewerkt door freelancers of zzp-ers, die niet zelden beschikken over specialistische kennis. Deze in het veld gevestigde namen werken op opdrachtbasis of verkopen bijvoorbeeld een bijzondere reportage aan de geïnteresseerde afnemer. Over de prijs kan worden onderhandeld. [eiser 2] was in 2017 nog min of meer een beginner, die niet of onvoldoende in staat was om haar rechtspositie te doorgronden of een voor een zzp-er in dit vak reëel uurloon uit te onderhandelen. [eiser 2] heeft bij Omroep West ongetwijfeld veel ervaring opgedaan, hetgeen haar bij een volgende loopbaanstap naar de NOS heeft geholpen. In haar tijd bij Omroep West echter, stond zij nog maar aan het begin van haar carrière. Zij werd daar niet alleen ingezet om de gaten te vullen (“de flexibele schil”), maar draaide volledig mee in het bedrijf. 40. Gelet op het voorgaande, waarbij ook wordt meegewogen dat [eiser 2] aanvankelijk wel als uitzendkracht in dienst was bij Tentoo CF&F, wordt ook ten aanzien van [eiser 2] geoordeeld dat voor de DC&C periode van 31 oktober 2017 tot en met 1 januari 2021 sprake was van een (uitzend) arbeidsovereenkomst, nu aan de essentialia van hetgeen in artikel 7:690 BW is bepaald is voldaan.