ECLI:NL:RBAMS:2022:8294

proces-verbaal RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/715107 / HA ZA 22-226 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 18 augustus 2022, houdende mondeling vonnis in de zaak van [eiser] in hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] B.V., wonende te Amsterdam, eiser, advocaat mr. M.A.M.J. Stücken te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RESORT BUILDING GROUP B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P.I.T. BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. M.M. Hazewinkel te Amsterdam. Partijen zullen hierna de Curator en RBG en PIT genoemd worden. De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank ingevolge het vonnis van deze rechtbank van 22 juni 2022. Tegenwoordig zijn mr. M.F. Zaagsma, rechter, en mr. K.E. Beerlage, griffier. Na uitroeping van de zaak verschijnen: de Curator voornoemd, mr. Stücken voornoemd, de heer [naam] , bestuurder van RBG en PIT, mr. Hazewinkel voornoemd. De rechter gaat over tot de mondelinge behandeling. Mr. Stücken en mr. Hazewinkel hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een separaat proces-verbaal opgemaakt. Partijen blijven bij de eerder door hen ingenomen standpunten, met dien verstande dat de Curator de vordering om RBG te mede veroordelen tot proceskostenvergoeding ter zitting heeft ingetrokken. De rechter wijst het volgende vonnis.

1.1. Op 7 juli 2021 is door een schuldeiser het faillissement van [gefailleerde] B.V. ( [gefailleerde] ) aangevraagd. 1.2. PIT was en is bestuurster van [gefailleerde] . Pit was tevens meerderheidsaandeelhoudster. Bestuurder van PIT was en is de heer [naam] ( [naam] ). [naam] was en is ook bestuurder en aandeelhouder van RBG. 1.3. Op 20 juli 2021 heeft [gefailleerde] verzocht een afkoelingsperiode te gelasten ex artikel 376 Faillissementswet (Fw), mede gelet op de aanvraag van het faillissement en omdat zij bezig was met het aanbieden van een akkoord op grond van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). 1.4. Bij beschikking van 13 augustus 2021 heeft de rechtbank per die datum een afkoelingsperiode gelast voor twee maanden, onder meer inhoudende dat de behandeling van het ingediende verzoek tot faillietverklaring werd geschorst. 1.5. Op 8 oktober 2021 heeft [gefailleerde] verzocht de afkoelingsperiode te verlengen. Bij beschikking van 5 november 2021 is dit afgewezen. 1.6. Op 8 november 2021 heeft [gefailleerde] € 48.400,00 aan PIT overgemaakt en op 9 november 2021 € 15.740,00. Op 10 november 2021 heeft [gefailleerde] aan RBG € 1.000,00 overgemaakt. 1.7. Op 23 november 2021 is het faillissement van [gefailleerde] uitgesproken. 1.8. Op 22 februari 2022 heeft de Curator de onder 1.6 genoemde betalingen vernietigd.

2.1. De Curator vordert – kort samengevat – veroordeling van RBG en PIT tot betaling aan de Curator van de in 1.6 genoemde bedragen. Hij legt daaraan ten grondslag dat deze betalingen paulianeus zijn in de zin van artikel 42 of 47 Fw. RBG en PIT voeren verweer.

Betalingen aan PIT 3.1. RBG en PIT erkennen dat de onder 1.6 genoemde betalingen hebben plaatsgevonden. De betaalde bedragen zijn daarmee niet meer beschikbaar voor de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [gefailleerde] , zodat die zijn benadeeld. Daarmee is de vraag of ook aan de andere vereisten voor paulianeus handelen is voldaan. 3.2. PIT heeft ten aanzien van de betalingen aan haar aangevoerd dat dit verplichte rechtshandelingen zijn in de zin van artikel 47 Fw. De Curator heeft dat niet weersproken. Dat betekent dat de vernietiging daarvan moet worden getoetst aan de vereisten van dat artikel. 3.3. In de eerste plaats is volgens artikel 47 Fw ruimte voor vernietiging indien PIT wist dat het faillissement was aangevraagd, en er geen sprake was van een schorsing van de behandeling van die faillissementsaanvraag (overeenkomstig de artikelen 3d, tweede lid, en 376, tweede lid, onder c Fw), gedurende de zogenaamde afkoelingsperiode. 3.4. De rechtbank is van oordeel dat PIT geacht moet worden wetenschap te hebben gehad van de faillissementsaanvraag, omdat haar bestuurder [naam] daar als middellijk bestuurder van [gefailleerde] van op de hoogte was. [naam] was namens [gefailleerde] aanwezig bij de mondelinge behandeling van het verzoek om een afkoelingsperiode; hij heeft ook erkend dat hij – samen met anderen – had besloten om die afkoelingsperiode aan te vragen en hij wist dat de periode zou aflopen, toen zich half september 2021 een serieuze kandidaat voor een doorstart meldde. Hij heeft ter zitting verklaard dat hij destijds wist dat ofwel de doorstart binnen een paar weken moest zijn afgerond, ofwel verlenging van de afkoelingsperiode moest worden verzocht. Het verweer van PIT dat niet [naam] zelf, maar slechts de hulppersonen van [gefailleerde] wisten van de aanvraag en schorsing, wordt dus gepasseerd; [naam] wist het zelf en nu hij bestuurder is van PIT, wist PIT het ook. PIT voert nog aan dat [naam] niet begreep wat de juridische implicaties waren van wat er gaande was, omdat zijn geestelijke toestand dusdanig slecht was dat hij zo min mogelijk werd betrokken bij [gefailleerde] en niet elke envelop opende. Dit is echter niet relevant, omdat [naam] bestuurder was en niet is gesteld dat hij handelingsonbekwaam was. Hij moet dus worden geacht in staat te zijn geweest te begrijpen dat er een faillissementsaanvraag was gedaan. 3.5. Daarnaast wordt PIT geacht wetenschap te hebben gehad van het feit dat geen sprake (meer) was van een afkoelingsperiode en behandeling van de faillissementsaanvraag dus niet langer geschorst was. [naam] wist immers, als bestuurder van [gefailleerde] , dat de afkoelingsperiode was verleend voor twee maanden en liep tot 13 oktober 2021. [naam] wist ook, zoals hiervoor is overwogen, dat bij de rechtbank om verlenging van die periode moest worden verzocht. Dit verzoek is 8 oktober 2021 ingediend, waarna de rechtbank het verzoek bij beschikking van 5 november 2021 heeft afgewezen. 3.6. PIT betoogt dat de schorsing/afkoelingsperiode ten tijde van de betalingen op 8 en 9 november 2021 nog niet was beëindigd, omdat [gefailleerde] toen nog niet op de hoogte was/kon zijn van de inhoud van de beschikking van 5 november 2021, aangezien deze vier dagen eerder bij vervroeging op een vrijdag is uitgesproken en deze haar dus nog niet per post had kunnen bereiken. Dit verweer slaagt niet; de bij beschikking bepaalde afkoelingsperiode eindigt door ommekomst van de termijn waarvoor die is verstrekt. Er is geen grond om aan te nemen dat de periode wordt verlengd tot de rechtbank heeft beslist op een ingediend verzoek tot verlenging en/of en de indiener van die beslissing op de hoogte is of kon zijn. Dat blijkt niet uit de wet en het is – in tegenstelling tot hetgeen PIT betoogt – ook niet in de geest van de Faillissementswet; het enkele feit dat de afkoelingsperiode is bedoeld om de schuldenaar ( [gefailleerde] ) in staat te stellen haar bedrijfsvoering voort te zetten, is onvoldoende om aan te nemen dat daarmee de termijn met onbepaalde tijd wordt verlengd. Bovendien leidt de bepleite uitleg (verlenging tot de schuldenaar kennis heeft genomen of kunnen nemen van de beschikking) tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid, alleen al nu de schuldenaar zelf kan bepalen wanneer hij een verlengingsverzoek indient en wanneer hij kennis (kan) nemen van de beschikking. 3.7. De conclusie is dat PIT wist dat er een faillissementsaanvraag was gedaan en dat geen sprake was van een afkoelingsperiode. Daarmee zijn de betalingen van [gefailleerde] aan PIT van in totaal € 64.140,00 paulianeus en vernietigbaar op grond van artikel 47 Fw. De curator heeft de vernietiging dus terecht ingeroepen op 22 februari 2022 en PIT is gehouden tot terugbetaling. Verrekening 3.8. Het beroep van PIT op verrekening conform artikel 53 Fw staat daar niet aan de weg. PIT stelt in de jaren voorafgaande aan het faillissement borgstellingsprovisie te hebben betaald, die volgens onderlinge afspraak voor rekening komt van [gefailleerde] . Daarnaast stelt PIT dat met de curator is afgesproken dat een overeenkomst ongedaan wordt gemaakt waarbij [gefailleerde] merken, handelsnamen en domeinnamen aan PIT heeft verkocht, waardoor PIT de koopsom terug kan vorderen. PIT stelt dat beide vorderingen ruim hoger zijn dan € 64.140,00, zodat na verrekening niets te vorderen resteert. Zoals de Curator terecht aanvoert, is het echter niet mogelijk om een bedrag dat een schuldeiser moet terugstorten aan de boedel vanwege paulianeus handelen te verrekenen met een schuld die deze schuldeiser nog heeft op de boedel (vgl. HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465 (Kuijsters/Gaalman q.q.)). Betaling aan RBG 3.9. De betaling van [gefailleerde] aan RBG op 11 november 2021 was volgens RBG de correctie voor een eerdere onverschuldigde betaling van RBG aan [gefailleerde] . RBG heeft niet gesteld dat of per wanneer haar vordering opeisbaar was, zodat niet is komen vast te staan dat het een verplichte rechtshandeling betreft. Nu deze betalingen binnen een jaar voor faillissement zijn verricht, de schuldeisers hierdoor zijn benadeeld en [naam] van zowel [gefailleerde] als RBG (middellijk) bestuurder is, is deze betaling paulianeus en vernietigbaar (artt. 42 en 43 Fw). De curator heeft de vernietiging dus terecht ingeroepen op 22 februari 2022 en RBG is gehouden tot terugbetaling. Proceskosten 3.10. Ter zitting heeft de curator de vordering RBG te mede veroordelen tot proceskostenvergoeding ingetrokken. De vordering PIT in de proceskosten te veroordelen wordt toegewezen, nu PIT in het ongelijk wordt gesteld. 3.11. De kosten aan de zijde van de Curator worden begroot op: - dagvaarding € 212,82 - griffierecht 1.301,00 - salaris advocaat 2.228,00 (2,0 punten × tarief € 1.114,00) Totaal € 3.741,82 3.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank: 4.1. verklaart ten aanzien van PIT voor recht dat de betalingen van 8 en 9 november 2021 tussen [gefailleerde] en PIT zijn vernietigd, 4.2. veroordeelt PIT om aan de Curator te betalen een bedrag van € 64.140,00 (vierenzestigduizendéénhonderdveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 maart 2022 tot de dag van volledige betaling, 4.3. verklaart ten aanzien van RBG voor recht dat de betaling van 11 november 2021 tussen [gefailleerde] en RBG is vernietigd, 4.4. veroordeelt RBG om aan de Curator te betalen een bedrag van € 1.000,00 (duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 maart 2022 tot de dag van volledige betaling, 4.5. veroordeelt PIT in de proceskosten, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 3.741,82, 4.6. veroordeelt PIT in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PIT niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 4.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. De rechter sluit de zitting. Dit vonnis is gewezen door mr. M.F. Zaagsma, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, en heden in het openbaar uitgesproken. Bij afwezigheid van mr. M.F. Zaagsma is dit proces-verbaal ondertekend door mr. R.H.C. van Harmelen. Waarvan proces verbaal,