ECLI:NL:RBAMS:2022:5327

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/708160 / HA ZA 21-891

Vonnis van 7 september 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3. vennootschap naar buitenlands recht,

[eiseres 3] GmbH,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseressen,

advocaat mr. A.J.E. Schouten te Amsterdam,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Eisers worden hierna ook aangeduid als respectievelijk [eiseres 1] , [eiseres 2] en [eiseres 3] . Rabobank wordt hierna (ook) de Bank genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 september 2021, met producties;

de conclusie van antwoord, met producties;

het tussenvonnis van 9 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

het proces-verbaal van de op 27 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, met de daarin vermelde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres 3] is een in 2007 opgerichte en in Duitsland gevestigde vastgoedonderneming. Zij had tot doel het ontwikkelingsproject ‘ [eiseres 3] ’ in Frankfurt am Main (Duitsland) te realiseren (hierna: het project). Het project omvatte de aankoop en renovatie van een monumentaal gebouw alsmede de afbouw van drie nieuw gebouwde villa’s inclusief een parkeergarage voor 32 auto’s. In totaal zouden tussen februari 2010 en september 2010 21 woonappartementen en (een beperkt deel) kantoorruimte worden gerealiseerd. Het plan was dat de gebouwen na afbouw in verhuurde staat aan een investeerder zouden worden verkocht voor rond de € 15,5 miljoen. Nederlandse beleggers zouden in het project kunnen investeren, zo was het idee.

2.2. Initiatiefnemer, (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [eiseres 3] is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] heeft na een studie rechten aan de Universiteit Leiden gewerkt als kandidaat-notaris. Vervolgens heeft hij in 1999 zijn eerste vastgoedonderneming opgericht, die zich concentreerde op het verwerven, ontwikkelen en beheren van vastgoedportefeuilles. In 2003 heeft [naam 1] zich ook een tijd bezig gehouden met het op de markt brengen van vastgoedfondsen.

2.3. Voor de realisatie van het project heeft [eiseres 3] een financiering aangevraagd bij de rechtsvoorganger van Rabobank, FGH Bank N.V. (hierna omwille van de leesbaarheid eveneens aangeduid als ‘de Bank’). Naar aanleiding hiervan heeft de Bank bij brief van 18 december 2007 een financieringsvoorstel uitgebracht aan [eiseres 3] , ter attentie van [naam 1] , waarbij de Bank als voorwaarde heeft gesteld dat [eiseres 3] zelf (via beleggers) een bedrag van tenminste € 1.718.058,00 zou inbrengen. Het financieringsvoorstel hield in een 6-jarige Euribor-lening van in totaal € 9,5 miljoen, tegen het 1-maands Euribor-tarief vermeerderd met een individuele opslag van 2% per jaar. De lening diende vanaf 1 januari 2009 te worden afgelost (tot ten minste een loan to value van 85%) en bestond uit een deel van € 6 miljoen dat moest worden aangewend voor kort gezegd de aanschaf van het project en daarnaast een depot van € 3,5 miljoen. Van het depot was € 3 miljoen bestemd voor de bouw (de totale stichtingskosten werden begroot op ruim € 4,7 miljoen, met een eigen inbreng van de hiervoor bedoelde € 1,7 miljoen) en € 500.000,00 voor de rente van de financiering. Voorwaarde was verder dat er een renteswap zou worden afgesloten:

“Afdekking renterisico: Het renterisico voor de volledige hoofdsom en gehele looptijd van de financiering wordt afgedekt door middel van een bij ons af te sluiten renteswap, waarbij het renterisico op een ons conveniërende wijze is gemitigeerd.”

Tot zekerheid voor de Bank strekte onder meer een eerste hypotheek op het onroerend goed in Frankfurt.

2.4. Op 20 december 2007 heeft [eiseres 3] het financieringsvoorstel ondertekend. Op 21 december 2007 is de lening aan [eiseres 3] ter beschikking gesteld. Op dezelfde datum heeft de Bank aan [eiseres 3] een Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) en een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD) doen toekomen. De preambule van de OFD verklaart de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van toepassing. Daarnaast is bij de OFD een afschrift van de Bijlage Informatie Financiële Derivaten verstrekt.

2.5. Tijdens een telefoongesprek op 21 december 2007 tussen [eiseres 3] en de Bank is de onder 2.3 bedoelde renteswapovereenkomst tot stand gekomen, waarbij kort gezegd de door [eiseres 3] te betalen variabele Euriborrente met de Bank is geruild tegen een door [eiseres 3] te betalen vaste rente van 4,61% met een looptijd van zes jaar. De renteswap had als ingangsdatum 1 januari 2008 en kende een initiële hoofdsom van € 6 miljoen met een step up van € 3,5 miljoen op 1 juli 2008. Van deze afgesloten renteswap heeft de Bank op 27 december 2007 een transactiebevestiging toegestuurd aan [eiseres 3] .

2.6. Op 14 januari 2008 heeft [eiseres 3] de transactiebevestiging ondertekend aan de Bank geretourneerd, alsmede de OFD en het TIF. In het TIF staat achter Kennis en ervaring aangekruist “Geen/weinig”. Achter Risicoacceptatie staat aangekruist “Laag (standaard)” en achter risico-profiel “Defensief (standaard)”.

2.7. Via de door [naam 1] opgerichte [naam bedrijf] [eiseres 3] (hierna: [naam bedrijf] ), die indirect 94% van de aandelen hield in [eiseres 3] , zijn in de loop van 2010 in twee tranches obligatieleningen uitgegeven. Via de eerste tranche is bij 52 beleggers tegen een rente van 8% ruim € 1 miljoen aangetrokken, terwijl via de tweede tranche tegen een rente van 9% bij 27 beleggers ruim € 2,1 miljoen is opgehaald. De obligatieleningen zouden worden afgelost bij verkoop van het project en in ieder geval na 24 maanden. Ruim € 2 miljoen heeft [naam bedrijf] doorgeleend aan [eiseres 3] .

Nadien (in 2012) is voor deze obligatie-uitgiftes aan [naam 1] wegens kort gezegd het zonder vergunning het ‘bedrijf uitoefenen van een bank’ door De Nederlandsche Bank een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000,00.

2.8. Medio april 2011 heeft [eiseres 3] de lening bij de Bank met € 2,5 miljoen verhoogd, tegen een rente op basis van het driemaands Euribortarief, vermeerderd met een opslag van 2,55%. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat [eiseres 3] een exit fee van € 500.000,00 aan de Bank is verschuldigd als (nog steeds) sprake zou zijn van betalingsachterstanden ten aanzien van de kredietovereenkomst en de renteswap. Er was inmiddels sprake van dergelijke achterstanden.

2.9. Eind 2012 heeft [eiseres 3] het project verkocht aan de Duitse onderneming ConReal Immobilien GmbH voor € 16,6 miljoen. Het project was op dat moment nog niet voltooid.

2.10. Na de verkoop van het project heeft [eiseres 3] de verkoopopbrengst aangewend ter aflossing van de bij de Bank uitstaande leningen. Daarbij heeft zij ook de renteswap voortijdig beëindigd. Blijkens de door de Bank aan [eiseres 3] verzonden aflosnota van 17 april 2013 bedroeg de vordering van de Bank op [eiseres 3] op 3 december 2012 bijna € 15 miljoen. Er was sprake van forse achterstanden op zowel beide leningen van € 9,5 miljoen en € 2,5 miljoen als de renteswap, waardoor ook de hiervoor onder 2.8 bedoelde exit fee van € 500.000,00 was verschuldigd. De achterstand op de renteswap bedroeg € 1.352,023,53. Daarnaast moest de negatieve marktwaarde van de renteswap € 475.000,00 worden vergoed.

2.11. [eiseres 3] had daarnaast nog de schuld aan haar obligatiehouders van in hoofdsom € 3,2 miljoen.

2.12. Enkele obligatiehouders hebben [eiseres 3] tot terugbetaling van de obligatielening aangesproken en [naam 1] aansprakelijk gesteld uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Bij vonnis van 27 augustus 2014 heeft deze rechtbank de vordering tegen [eiseres 3] toegewezen omdat daartegen geen verweer was gevoerd en daarnaast geoordeeld dat [naam 1] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de door deze obligatiehouders geleden schade. Kort samengevat is overwogen dat [naam 1] moet hebben geweten dat de door [eiseres 3] overeengekomen renteswap een negatieve waarde ontwikkeld had als gevolg van de rentedaling die al eerder was ingezet en dat hij daarom ten tijde van het sluiten van de geldleningen wist, althans had moeten weten dat [eiseres 3] haar verplichting daaruit niet zou kunnen nakomen. In dit vonnis zijn twee brieven van [naam 1] aan de obligatiehouders geciteerd, waarvan de brief van 11 juli 2013 - voor zover hier relevant - luidt:

“(…) De eerste maanden na het aangaan van de SWAP was de waarde tot ca. EUR 600.000 positief. De huidige waarde van de SWAP is thans circa EUR 1.9 mln. negatief. Pas toen de finale afrekening van de FGH Bank kwam werd duidelijk hoe groot het verlies was.

3.1. Eisers vorderen - samengevat - dat de rechtbank:

a) de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de renteswap vernietigt op grond van dwaling dan wel ontoelaatbare Selbsteintritt en Rabobank veroordeelt alle vanaf de datum van het aangaan van de renteswap betaalde bedragen onder de renteswap terug te betalen,

b) voor recht verklaart dat Rabobank geen bevoegdheid had tot verrekening van de negatieve marktwaarde bij de opzegging dan wel misbruik heeft gemaakt van deze bevoegdheden, zodat Rabobank gehouden is tot terugbetaling van het voor de negatieve marktwaarde betaalde bedrag,

c) voor recht verklaart dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld, althans jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten is, door niet te handelen als een redelijk adviseur en door een niet-passend product te adviseren, door een verborgen marge te hanteren, een negatieve waarde in rekening te brengen en een speculatief product te adviseren dat niet paste bij de behoeften van [eiseres 3] en door haar zorgplicht te schenden door onvoldoende duidelijke waarschuwingen en voorlichting te geven, met veroordeling van de Bank tot vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat,

een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Eisers stellen voorop dat [eiseres 3] bij het aangaan van de renteswap had te gelden als een niet-professionele belegger zonder kennis van en ervaring met een complex financieel product als een rentederivaat en zonder bijstand van (relevante) adviseurs.

Eisers stellen dat bij het aangaan van de renteswap is gedwaald. [eiseres 3] was de renteswap niet aangegaan indien zij voldoende was voorgelicht over een aantal essentiële kenmerken van de renteswap. De Bank heeft ten aanzien hiervan haar mededelingsplicht geschonden zodat de renteswapoverkomst dient te worden vernietigd.

Daarnaast vorderen eisers ook vernietiging van de overeenkomst omdat de Bank zich schuldig heeft gemaakt aan ontoelaatbare Selbsteintritt.

Eisers leggen aan hun vorderingen ook ten grondslag dat de Bank haar (privaatrechtelijke en publiekrechtelijke) zorgplicht jegens [eiseres 3] heeft geschonden en daarom schadeplichtig is.

Tot slot stellen eisers dat de Bank niet bevoegd was bij de voortijdige beëindiging van de renteswap de negatieve waarde op te eisen, althans dat Bank daarbij misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.

3.3. Rabobank voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

eisers ontvankelijk?

4.1. Rabobank heeft aangevoerd, primair dat alle drie de partijen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, subsidiair dat [eiseres 3] en [eiseres 1] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat alleen [eiseres 3] als contractuele wederpartij van de Bank een vordering heeft, die zij heeft overgedragen aan [eiseres 2] . Als cessionaris is [eiseres 2] volgens de Rabobank niet-ontvankelijk wat betreft haar vordering uit hoofde van dwaling.

4.2. [eiseres 3] heeft haar vordering jegens de Bank via cessie overgedragen aan [eiseres 2] zo staat vast. [eiseres 2] is een vennootschap van de heer [naam 2] , zo staat eveneens vast. [eiseres 1] is volgens de advocaat van eisers eveneens een vennootschap van [naam 2] . Dat is onvoldoende om aan te nemen dat [eiseres 1] enig belang in deze procedure heeft. Daarvan is verder ook niet gebleken, zodat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Met de overdracht van haar vordering heeft ook [eiseres 3] haar belang verloren, in ieder geval wat betreft haar vorderingen die niet zijn gebaseerd op dwaling. In zoverre is ook zij niet-ontvankelijk in haar vorderingen.

4.3. Wat betreft de vordering uit dwaling, heeft het volgende te gelden. Volgens Rabobank kan een zogenoemd wilsrecht niet via cessie worden overgedragen. De vraag is dan ook of [eiseres 2] wilsrechten overgedragen heeft gekregen. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:83 BW geldt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzetten. Hieruit volgt dat de wet de overdraagbaarheid van vermogensrechten, dus goederen, voorop stelt. Ten aanzien van andere rechten gaat artikel 3:83 BW niet uit van het principe van overdraagbaarheid. Andere rechten zijn ingevolge lid 3 slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt. Voor overdracht van dergelijke rechten is dus een wettelijke grondslag vereist. Gelet hierop dient bij het antwoord op de vraag of de vordering uit hoofde van het wilsgebrek via cessie op [eiseres 2] is overgegaan, vast te staan dat dit vorderingsrecht als goed overdraagbaar is. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Een wilsgebrek is immers geen goed in de zin van artikel 3:83 BW en de daarmee samenhangende vordering tot vernietiging van de overeenkomst is niet te beschouwen als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW omdat zij niet strekt ‘tot het verschaffen van stoffelijk voordeel’. In dit verband wordt verwezen naar zowel de parlementaire geschiedenis als de literatuur waarin tot hetzelfde wordt geconcludeerd (vgl. C.J. van Zeben, J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6: Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 584-586 alsmede Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/309 en hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2109, r.o. 2.10). Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien [eiseres 2] via contractsoverneming als bedoeld artikel 6:159 BW de gehele rechtsverhouding van [eiseres 3] had overgenomen. Dat is hier echter niet aan de orde.

4.4. Dit heeft tot gevolg dat het wilsrecht niet via cessie aan [eiseres 2] is overgedragen maar juist is achtergebleven bij [eiseres 3] . De bevoegdheid tot vernietiging van de renteswapovereenkomst wegens dwaling komt gelet hierop toe aan [eiseres 3] en niet [eiseres 2] , zodat [eiseres 2] ter zake deze vordering niet-ontvankelijk is.

beroep op dwaling

4.5. [eiseres 3] stelt dat zij heeft gedwaald over de volgende kenmerken van de renteswap die zij heeft afgesloten met de Bank:

i) de mogelijkheid van het bestaan van een overhedge;

ii) het bestaan van een negatieve waarde gedurende de looptijd van de renteswap;

iii) de saldibewakingsplicht die aan het bestaan van een negatieve waarde gedurende de looptijd van de renteswap is gekoppeld;

iv) de gevolgen van de negatieve waarde bij voortijdige beëindiging van de renteswap;

v) de mogelijkheid van de Bank om de opslag op de leningen te verhogen;

vi) de verborgen marge die de Bank heeft verwerkt in de rentepercentages van de renteswap.

Bij een juiste voorstelling van zaken zou zij geen renteswap hebben afgesloten, aldus [eiseres 3] .

4.6. De rechtbank stelt voorop dat de hiervoor weergegeven klachten zien op generieke kenmerken van het product renteswap. Uit de dagvaarding volgt echter niet dat de onder i), iii) en v) omschreven omstandigheden en risico’s zich ook daadwerkelijk tijdens de looptijd van de door [eiseres 3] bij de Bank afgesloten renteswap hebben gemanifesteerd of dat zij daarvan enig nadeel heeft ondervonden. Het ligt op de weg van [eiseres 3] om voldoende concreet te onderbouwen dat en waarom er voor haar aanleiding zou zijn geweest om de renteswap niet aan te gaan als zij daarover meer of andere informatie zou hebben ontvangen van de Bank. Dat heeft zij nagelaten. Voor zover zij de vordering uit hoofde van dwaling heeft willen onderbouwen met hetgeen zij onder i), iii) en v) heeft aangevoerd, wordt daar dan ook aan voorbij gegaan. Wat betreft de onder ii), iv) en vi) omschreven omstandigheden, geldt het volgende.

4.7. De Bank voert als meest verstrekkend verweer aan dat de vorderingen uit hoofde van dwaling zijn verjaard. [eiseres 3] betoogt echter dat de Bank zich aan het Herstelkader heeft gecommitteerd en zich aldus heeft verbonden geen beroep te doen op verjaring. De Bank heeft aangevoerd dat [eiseres 3] zicht niet op het Herstelkader kan beroepen, omdat zij in Duitsland is gevestigd en daarom niet onder het toepassingsbereik van het Herstelkader valt. Aangezien [eiseres 3] niet heeft toegelicht waarom zij wel onder het toepassingsbereik van het Herstelkader valt, wordt aan dit betoog wegens onvoldoende onderbouwing voorbij gegaan.

4.8. Artikel 3:52 lid 1 sub c BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend wanneer [eiseres 3] daadwerkelijk (subjectief) bekend is geraakt met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Een absolute zekerheid omtrent die feiten is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat (zie onder meer HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068).

4.9. [eiseres 3] legt aan haar beroep op dwaling ten grondslag dat de Bank voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap heeft nagelaten haar in te lichten over de (mogelijke) negatieve waarde van de renteswap, te weten het risico dat de renteswap in geval van een dalende rente een negatieve waarde kan ontwikkelen, en dat een ontstane negatieve waarde in geval van tussentijdse beëindiging van de renteswap moet worden afgerekend. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de Bank een verborgen marge hanteert. Als gevolg van een schending van de mededelingsplicht door de Bank heeft zij gedwaald, aldus [eiseres 3] .

4.10. De verjaringstermijn is gaan lopen op het moment dat [eiseres 3] bekend raakte met deze twee aspecten. Indien en voor zover [eiseres 3] suggereert dat zij pas in 2015 naar aanleiding van de renteswapproblematiek in de media daadwerkelijk heeft ontdekt dat een [eiseres 1] kon worden ingesteld tegen de Bank, miskent zij hiermee het juridisch kader van het verjaringsleerstuk op grond van artikel 3:52 BW. Daarin komt geen betekenis toe aan het moment dat de beweerdelijk dwalende zich bewust werd van de mogelijkheid een vordering tot vernietiging in te stellen.

4.11. Rabobank betwist dat zij [eiseres 3] niet op juiste en adequate wijze heeft geïnformeerd over de negatieve waarde en de gevolgen daarvan bij voortijdige beëindiging van de renteswap.

Wat daar verder ook van zij, vaststaat dat de Bank naar aanleiding van de verkoop van het project op 17 april 2013 een aflosnota heeft verstrekt aan [eiseres 3] . In de aflosnota staat vermeld dat de vordering van Rabobank op [eiseres 3] onder andere bestaat uit de negatieve waarde onder de renteswap van € 475.000,00. Daarnaast is onder de renteswap een achterstand ontstaan van € 1.352.023,53. [eiseres 3] heeft deze bedragen aan Rabobank betaald. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat [eiseres 3] in ieder geval op 17 april 2013 bekend was met deze negatieve waarde en met de financiële consequenties daarvan bij voortijdige beëindiging van de renteswap. Dat [eiseres 3] hiermee daadwerkelijk bekend werd, blijkt ook wel uit een schriftelijke verklaring van [naam 1] die door eisers als productie 17 is overgelegd, waarin onder meer staat:

“8. Wanneer had u in de gaten dat het met de renteswap niet ging zoals verwacht? Wanneer deden zich er problemen voor?

‘Het project zelf kwam door een aantal factoren in de problemen waardoor er een rente achterstand ontstond. De bouw liep aanzienlijke vertraging op en viel qua kosten veel hoger uit. De koper die het project in eerste instantie in ruw bouw wilde afnemen (…) haakte af toen de tijdslijn niet gehaald werd. Uiteindelijk is er een nieuwe overeenkomst met deze koper opgesteld waarbij [eiseres 3] in afwijking van de eerdere overeenkomst toch het project diende af te bouwen. Hiertoe werd een aanvullende financiering bij FGH Bank aangevraagd. FGH wilde hiervoor een andere rente en een aanzienlijke extra Exit-fee die kon oplopen tot EUR 500.000. Op dat moment werden de tijdslijnen duidelijker en hebben wij ook op basis van verwachte verkoopdata een aflossingsnota opgevraagd. Hierop stond ook de negatieve afkoopwaarde van het derivaat. Het werd ons toen duidelijk dat het wel mogelijk werd om vanuit de verkoop de bank te voldoen maar er weinig overbleef van het geïnvesteerde eigen vermogen. Op dat moment hebben wij door een tweetal specialisten nogmaals naar de renteswap laten kijken die de berekening van de bank niet konden volgen. Dit gaven wij aan bij de bank. De bank reageerde daar toen per mail op eerst de verkoop en aflossing te willen afronden en daarna zouden we naar de swap kunnen “kijken”. (…)’

[naam 1] verklaart in dat stuk verder dat hij op dat moment door een tweetal specialisten nogmaals naar de renteswap heeft laten kijken, die de berekening van de Bank niet konden volgen. Dit volgt ook uit zijn eigen brief, zoals bedoeld onder 2.12, die hij kort na de verkoop van het project aan de obligatiehouders heeft geschreven. Daarin schrijft hij dat bij de finale afrekening duidelijk werd hoe groot het verlies was. Het betoog van [eiseres 3] dat zij niet toen maar veel later bekend is geworden met de negatieve waarde en met de financiële consequenties daarvan bij voortijdige beëindiging, is niet te rijmen met deze verklaring van [naam 1] . De conclusie is derhalve dat de verjaringstermijn is gestart op 17 april 2013, zodat de vordering zou verjaren op 17 april 2018.

4.12. [eiseres 3] betoogt dat de verjaring van haar vordering bij brief van 12 november 2014 door Stichting Renteswapschadeclaim is gestuit, maar dit kan haar niet baten. Een rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a BW kan door een mededeling op de voet van artikel 3:317 lid 1 BW de verjaring stuiten van rechtsvorderingen van personen wier gelijksoortige belangen hij ingevolge zijn statuten behartigt (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766). Het ligt op de weg van [eiseres 3] om uiteen te zetten, bijvoorbeeld met een verwijzing naar de stichtingsstatuten, dat het voor de Bank duidelijk moet zijn geweest dat de bewuste stuiting ook op haar zag. Dat heeft zij nagelaten. Verder is ook niet gebleken dat [eiseres 3] zich bij [naam bedrijf] Renteswapschadeclaim heeft aangesloten. Weliswaar stelt artikel 3:305a BW niet de eis dat een rechtspersoon als daar bedoeld alleen voor de eigen leden of aangeslotenen (in rechte) kan opkomen, maar in haar brief van 12 november 2014 aan de Bank meldt Stichting Renteswapschadeclaim expliciet dat zij volgens haar statutaire doelomschrijving slechts de belangen behartigt van benadeelden die zich bij haar hebben aangesloten. Indien een dergelijke statutaire beperking geldt, kan een stichting niet zelf besluiten ook de belangen van anderen te gaan behartigen. Hier geldt in wezen hetzelfde als dat voor een natuurlijke persoon geldt: die kan ook niet zelfstandig besluiten voor een derde rechtsmaatregelen te treffen. Een dergelijke handeling blijft in beginsel zonder effect. Aan haar mededeling in diezelfde brief dat zij ook stuit namens ‘anderen’ wier belangen zij in overeenstemming met haar statutaire doel behartigt, komt in beginsel dan ook geen betekenis toe. Het ligt op de weg van [eiseres 3] om uiteen te zetten hoe via deze brief ook namens haar de verjaring is gestuit. Ook dat heeft zij nagelaten. Bij die stand van zaken moet aan dit betoog wegens onvoldoende onderbouwing voorbij worden gegaan.

4.13. Nu een vordering tot vernietiging op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW binnen drie jaar na ontdekking van de dwaling moet zijn ingesteld en van een rechtsgeldige stuiting niet is gebleken, was deze ruimschoots verjaard toen de advocaat van [eiseres 3] bij brief van 28 september 2020 Rabobank aansprakelijk stelde.

4.14. De vordering op grond van dwaling zou bovendien ook op inhoudelijke gronden stranden. [eiseres 3] heeft in dit kader aangevoerd dat in het rentetarief van de renteswap een bankmarge was opgenomen, die volgens haar een verborgen provisie was. [eiseres 3] kan, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046), niet verschoonbaar hebben gedwaald over de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het overeengekomen swaptarief waarmee zij heeft ingestemd en dat voor haar kennelijk aanvaardbaar was. Dit is slechts anders wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden, maar die zijn niet gesteld of gebleken. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat banken commerciële partijen zijn en dus bij hun producten een marge hanteren, zodat het (al dan niet bewust) achterwege blijven van mededelingen op dit punt bij [eiseres 3] niet tot een rechtens relevante onjuiste voorstelling van zaken kan hebben geleid.

4.15. Het voorgaande betekent dat de vordering onder 3.1 onder a) voor zover die gegrond is op dwaling wordt afgewezen.

ontoelaatbare Selbsteintritt

4.16. [eiseres 2] heeft haar vordering tot vernietiging van de swapovereenkomst en tot terugbetaling van alle bedragen die zij uit dien hoofde aan de Bank heeft betaald, tevens gegrond op ontoelaatbare Selbsteintritt. Volgens [eiseres 2] heeft zij aan de Bank last gegeven voor haar een ‘ruilpartner’ te zoeken, maar is de Bank zelf opgetreden als ruilpartner, zonder haar daarvan op voorhand in kennis te stellen. Aldus is er sprake geweest van ontoelaatbare Selbsteintritt door de Bank. Volgens [eiseres 2] is dit niet toegestaan, omdat de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststond dat strijd tussen de belangen van [eiseres 3] en de Bank was uitgesloten (artikel 7:416 BW).

4.17. De Bank heeft allereerst betwist dat sprake is geweest van een lastgeving aan haar tot het sluiten van de renteswap. [eiseres 2] heeft haar stelling op dit punt niet onderbouwd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres 3] en de Bank bij het sluiten van de renteswap ieder voor zich hebben gehandeld. Het beroep op vernietiging vanwege een ontoelaatbare Selbsteintritt faalt dan ook al om deze reden. Bovendien was voor [eiseres 3] bekend dat de ruil met de Bank zou plaatsvinden; de door haar ondertekende contractstukken waren op dat punt duidelijk, aldus de Bank.

4.18. Ook als ervan wordt uitgegaan dat sprake was van lastgeving, wat de Bank dus betwist, kan het beroep van [eiseres 2] op vernietiging van de renteswapovereenkomst op grond van ontoelaatbare Selbsteintritt niet slagen. Een dergelijke constructie is op grond van artikel 7:416 BW slechts verboden indien er wat betreft de ruil sprake zou kunnen zijn van een tegenstrijdigheid tussen de belangen van de Bank en [eiseres 3] en de renteswapovereenkomst die mogelijke tegenstrijdigheid niet uitsluit. Dat er met de ruil tegenstrijdige belangen van de Bank en [eiseres 3] zijn gemoeid, zoals [eiseres 2] betoogt, is niet gebleken. Het enkele feit dat zij beide partij zijn bij een renteruil, waarbij Rabobank naar de stelling van [eiseres 2] gebaat zou zijn bij een hoge vaste rente en [eiseres 3] juist bij een lage vaste rente, is daartoe onvoldoende. De hoogte van de rente was voor beiden immers een kenbaar gegeven. Bij het aangaan van de ruilovereenkomst het hen er vooral om te doen dat [eiseres 3] een vaste rente zou krijgen. Niet is gebleken dat de Bank toen een hoger tarief dan commercieel gebruikelijk was, heeft aangeboden. Verder valt niet in te zien wat in dit kader het belang is van de ‘verborgen marge’ die de Bank volgens [eiseres 2] hanteerde. Waar het door de Bank geboden vaste rentetarief duidelijk was, kan van een voor de beweerdelijke Selbsteintritt relevante tegenstrijdigheid geen sprake zijn.

4.19. Bovendien zou ook als de Selbsteintritt als zodanig ontoelaatbaar was geweest, [eiseres 2] beroep op vernietiging niet kunnen slagen. [eiseres 3] moet in dat geval namelijk worden geacht de Selbsteintritt te hebben bekrachtigd (artikel 3:69 lid 1 BW) door het ondertekenen van de documenten waarmee de renteswap aan haar werd bevestigd, zoals de Bank terecht betoogt. Toen moet voor haar duidelijk zijn geweest dat er met de Bank zou worden geruild. De stelling van [eiseres 2] dat zij met het ondertekenen van deze documenten niet de bedoeling had om de Selbsteintritt te bekrachtigen omdat [eiseres 3] zich daar in het geheel niet bewust van was, maakt dat niet anders. De documenten waarmee de renteswap werd bevestigd zijn duidelijk: zij vermelden niet alleen de looptijd van de renteswap en de door [eiseres 3] te betalen rente, maar ook dat de Bank zelf partij is bij de ruil. Zij is namelijk de partij die de variabele rente gaat betalen. Daarmee moet het voor een professionele partij als [eiseres 3] voldoende duidelijk zijn geweest waarmee zij instemde. Het door [eiseres 2] op dit punt gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doend gepasseerd.

4.20. Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiseres 2] onder 3.1 onder a) ook op deze grond wordt afgewezen.

misbruik van bevoegdheid?

4.21. [eiseres 2] betoogt dat de Bank in de renteswapovereenkomst geen bevoegdheid had bedongen om bij voortijdige beëindiging daarvan de negatieve waarde bij [eiseres 3] in rekening te brengen, althans dat de Bank misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW door dit wel te doen.

4.22. Vooropgesteld wordt dat de Bank haar bevoegdheid tot het opeisen van de negatieve waarde bij voortijdige beëindiging van de renteswap ontleent aan de tekst van de contracten die in het kader van de renteswap zijn opgemaakt. Rabobank heeft in dit kader terecht aangevoerd dat voor een ervaren ondernemer als [naam 1] duidelijk moet zijn geweest dat hij over de rente diende af te rekenen ingeval van tussentijdse opzegging van de renteswapovereenkomst. Dat is immers gebruikelijk bij iedere duurovereenkomst waarover rente is verschuldigd. Zoals de Bank onbetwist heeft aangevoerd, wordt met het betalen van de negatieve marktwaarde het nadeel vergoedt dat de Bank als gevolg van die voortijdige beëindiging lijdt, omdat ook de Bank een gedeelte van haar positie in de markt moet beëindigen. Verder is van belang dat [naam 1] periodiek op de hoogte werd gehouden over de marktwaarde van de renteswap. Uit de door de Bank verstrekte overzichten moet voor [naam 1] duidelijk zijn geweest dat de renteswap een negatieve waarde ontwikkelde. Bij de beëindiging heeft [naam 1] deze negatieve waarde alsmede de achterstand onder de renteswap zonder protest met de Bank afgerekend. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat de Bank bij het uitoefenen van haar contractuele recht tot afrekening van de negatieve waarde misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Het beroep van [eiseres 2] op het arrest van het Hof Arnhem van 18 februari 2003, ECLI:N:GHARN:2003:AF5233 (Rabobank/Aarding) in dit kader kan haar niet baten, aangezien in dat arrest sprake is van een ander feitenkader en juridische grondslag.

4.23. Indien en voor zover [eiseres 2] een beroep op de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid doet, kan dit beroep ook niet slagen. Ook hier geldt hetgeen is overwogen in voorgaande rechtsoverweging. Andere feiten of omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat het afrekenen van de negatieve waarde van de renteswap bij voortijdige beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet gesteld of gebleken.

beroep op zorgplichtschending

4.24. Tot slot stelt [eiseres 2] dat de Bank niet aan de zorgplicht heeft voldaan die op haar als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur rust. De stellingen van [eiseres 2] worden aldus begrepen dat de Bank:

i) haar informatieplicht heeft geschonden omdat zij voorafgaand aan het sluiten van de renteswap geen informatie heeft verstrekt die correct, duidelijk en niet misleidend is en ook niet alle informatie heeft verstrekt die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van het product;

ii) haar loyaliteitsverplichting heeft geschonden door haar eigen commerciële belangen te laten prevaleren boven de belangen van [eiseres 3] ;

iii) zich schuldig heeft gemaakt aan ‘pushing’ of ‘misselling’;

iv) [eiseres 3] (vollediger) had moeten voorlichten en indringender moeten waarschuwen voor de nadelige kanten aan dit product, zoals het risico van een overhedge, negatieve waarde bij voortijdige beëindiging, saldibewakingsplicht, marginverplichting, de opslagverhoging en de belangentegenstelling van Rabobank bij het afsluiten van de renteswap die zich onder meer vertaalt in de verbogen marge;

v) in strijd heeft gehandeld met het know your customer beginsel;

vi) heeft nagelaten [eiseres 3] te adviseren over mogelijke alternatieven om het renterisico af te dekken.

Volgens [eiseres 2] heeft de Bank een voor [eiseres 3] ongeschikt (niet passend) product geadviseerd en haar niet gewezen op de risico’s van dit product.

4.25. Ook in dit kader heeft de Bank als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat vorderingen uit hoofde van de gestelde zorgplichtschending zijn verjaard.

4.26. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Schouten verklaard dat haar vordering betreft een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Daarbij moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van dit artikel begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.

Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (zie Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, Mispelhoef/Staat). Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (vgl. Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677). Onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, staat in de regel niet in de weg aan aanvang van de verjaringstermijn.

4.27. Onder omstandigheden kan het ontbreken van kennis van of inzicht in de juridische beoordeling echter betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel (vgl. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

4.28. Naar de rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eiseres 2] beroept zij zich op die laatstbedoelde situatie. Zij voert aan dat [eiseres 3] pas in 2021, nadat zij juridisch advies had ingewonnen, op de hoogte is geraakt van het tekortschietend of het foutief handelen van de Bank jegens [eiseres 3] . Dat was volgens haar nog niet het geval in 2013, toen [eiseres 3] bij voortijdige beëindiging van de renteswap de negatieve waarde daarvan moest afrekenen met de Bank. Op dat moment ontbrak de nodige kennis en ervaring bij [eiseres 3] om de deugdelijkheid van de door de Bank geleverde prestatie te beoordelen. Bovendien heeft de Bank sindsdien geruststellende mededelingen over de door haar geleverde prestatie aan [eiseres 3] gedaan. Ten eerste in 2013 door aan te geven dat zij later naar de renteswap zou kijken en ten tweede door [eiseres 3] op 20 juli 2016 te informeren over het Herstelkader en de toepassing daarvan en vervolgens [eiseres 3] jarenlang te laten wachten op de uitkomst daarvan. Toen de Bank voor het eerst bij brief van 15 februari 2021 aan [eiseres 2] communiceerde dat zij niet tot compensatie op grond van het Herstelkader overging, heeft [eiseres 2] het standpunt van de Bank laten beoordelen door gespecialiseerde advocaat en kon [eiseres 2] beoordelen of een actie moest worden ingesteld. De verjaringstermijn is daarom pas op 15 februari 2021 aangevangen, aldus [eiseres 2] .

4.29. De rechtbank verwerpt dit betoog. Uit de brief van [naam 1] van 11 juli 2013 (zie 2.12) volgt dat hij na ontvangst van de aflosnota van de Bank in april 2013 bekend raakte met het kenmerk van de negatieve waarde. Daarnaast blijkt uit de eerder aangehaalde schriftelijke verklaring van [naam 1] (4.11) dat hij door de voortijdige beëindiging van de renteswap ook bekend raakte met een betalingsverplichting jegens de Bank. Hij moest toen niet alleen de achterstanden van € 1.352.023,53 afrekenen, maar ook de negatieve waarde van de renteswap van € 475.000,00, die vergoed moest worden vanwege de voortijdige beëindiging van de renteswap. Deze bedragen heeft [eiseres 3] toen ook betaald. [eiseres 3] is dus uiterlijk in april 2013 daadwerkelijk op de hoogte geraakt van de kenmerken en risico’s die [eiseres 2] aan de zorgplichtschending ten grondslag legt en van de daardoor volgens haar ontstane schade. De stelling van [eiseres 2] dat [naam 1] op dat moment niet de kennis en ervaring had om de deugdelijkheid van de door de Bank geleverde prestatie te beoordelen, is niet te rijmen met het feit dat [naam 1] jursit is en jarenlange ervaring heeft in de financiële wereld en zoals de Bank ook heeft aangevoerd, ook zelf de initiatiefnemer van een bank is geweest, namelijk HKB Bank, die leningen heeft verstrekt met een vergelijkbaar marktwaarderisico. Bovendien heeft [naam 1] naar aanleiding van de aflosnota actie ondernomen en een tweetal specialisten ingeschakeld om naar de berekening van de Bank te laten kijken. Uiterlijk toen moet hij hebben geweten wat het precies inhield dat de renteswap een negatieve waarde had ontwikkeld. Daarmee had [naam 1] voldoende zekerheid over de beweerdelijke schade en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon.

4.30. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het [eiseres 3] zodanig ontbrak aan de benodigde kennis en het inzicht in de deugdelijkheid van de handelwijze van de Bank, dat zij pas in 2021 na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Zoals reeds weergegeven, is voor aanvang van de verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden, zoals [eiseres 2] veronderstelt. Anders dan [eiseres 2] betoogt, kunnen de door [eiseres 2] gestelde mededelingen van de Bank ook niet als geruststellende mededelingen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) worden beschouwd. De door de Bank verrichte uitlatingen gaan niet in op de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Dat de Bank heeft verwezen naar een herbeoordeling onder het Herstelkader, maakt geen wezenlijk verschil omdat ook daarvan de uitkomst in beginsel onzeker is. Aan die mededelingen kon [eiseres 3] dus niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen nadeel zou lijden door het handelen van de Bank.

4.31. De conclusie is dan ook dat de verjaringstermijn van de gestelde schadevergoedingsvordering in ieder geval in april 2013 is aangevangen. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 4.13 geldt dat van stuiting niet is gebleken, zodat de gestelde schadevergoedingsvordering van [eiseres 2] die voortvloeit uit de zorgplichtschending in april 2018 is verjaard.

4.32. Voor het hiervoor gegeven oordeel doet niet ter zake of sprake was van een adviesrelatie zoals [eiseres 2] stelt en de Bank betwist. Ook in dat kader is er immers sprake van een vordering tot schadevergoeding, die dus is verjaard. Het beroep van de Bank op schending van de klachtplicht kan onbesproken blijven, omdat de Bank bij deze stand van zaken geen belang meer heeft bij de behandeling van dit verweer.

4.33. Ten aanzien van het verwijt van [eiseres 2] dat Rabobank geen alternatieven voor de renteswap heeft besproken, merkt de rechtbank ten overvloede op dat uit de stellingen van partijen tijdens de mondelinge behandeling volgt dat de door de Bank gekozen insteek van de financiering was de afdekking van het renterisico met een renteswap, aangezien [eiseres 3] geen liquiditeiten had en er enkel sprake was van toekomstige inkomsten. Hoe de onderneming op dat moment de in het algemeen hogere kosten van een vastrentende lening of een rentecap had kunnen dragen, valt niet in te zien. Tegelijkertijd was er wel de begrijpelijke wens de rentekosten vast te zetten. Daarbij is toen gekozen voor een swap, die voordeliger was.

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 8.665,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde eisers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2022.

Zaaknummer / rolnummer C/13/556085 / HA ZA 13-1850.