ECLI:NL:RBAMS:2022:4913

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/720427 / KG ZA 22-641 HH/MAH Vonnis in kort geding van 18 augustus 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres bij dagvaarding van 27 juli 2022, advocaten mr. T.A.A.M. van Kemenade en S.A.J. Hulsink te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRIMPY B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. F.L.M. van Beek te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Drimpy worden genoemd. 1.1. Bij de zitting van 4 augustus 2022 waren aanwezig: - aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] (CEO van [eiseres] en van de moedermaatschappij), [naam 2] (CTO van [eiseres] ), beiden per video-verbinding en bijgestaan door tolk Engels L. Mitzman, met mr. Van Kemenade en mr. Hulsink, - aan de zijde van Drimpy: [naam 3] (DGA) met mr. Van Beek. 1.2. Op de zitting heeft [eiseres] de dagvaarding toegelicht. Drimpy heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op vandaag. 2.1. [eiseres] is een dienstverlener die gespecialiseerd is in de ontwikkeling van softwareproducten. Drimpy ontwikkelt een zogeheten Persoonlijke GezondheidsOmgeving (PGO). Een PGO is een website of applicatie die zorgconsumenten in staat stelt om gezondheidsgegevens van meerdere zorgverleners op een veilige manier te verzamelen, beheren of delen. 2.2. Partijen hebben een Master Services Agreement (MSA) gesloten, ingaand op 6 december 2021, waarin is bepaald dat [eiseres] bepaalde diensten aan Drimpy verleent, die partijen nader uiteenzetten in een of meerdere Work Orders. 2.3. Op dezelfde datum als de MSA zijn partijen Work Order 1 overeengekomen. Daarin verbond [eiseres] zich tot het verlenen van diensten met betrekking tot het ontwerpen, ontwikkelen en testen van software, door middel van een speciaal daarvoor opgezet team (een "Podꞌꞌ) onder leiding van Drimpy, als een verlengstuk van haar ontwikkelingsafdeling (artikel 1 Work Order 1). 2.4. In artikel 5 (Fees and payment) MSA is bepaald, voor zover relevant: “(…) 5.1. Fees. The applicable fixed fees and/or time and materials charges for the Services shall be specified in the applicable Work Order. (…) 5.3 Payment Terms. Unless otherwise specified in the applicable Work Order, fees and any approved expenses shall be invoiced bij [eiseres] monthly, on the last day of the month. (..) Unless otherwise specified in a Work Order, Client’s payments are due within fifteen (15) days of Client’s receipt of the invoice. (…) Interest at the rate of eighteen percent (18%) per annum, or the maximum rate allowable by law, shall accrue on any amount not paid by Client to [eiseres] when due under this Agreement, and shall be payable by Client to [eiseres] on demand. 5.4. Disputed Charges. Client may withhold payment to [eiseres] of amounts that Client reasonably and in good faith disputes. Client shall pay any amounts (or portions thereof) not disputed in accordance with Section 5.3. Client shall notify [eiseres] in writing on or before the payment due date of any disputed charges for which it is withholding payment. (…)” 2.5. In artikel 11 (Termination) MSA is bepaald, voor zover relevant: “(…) 11.2 Termination for Cause. Either Party may terminate this Agreement or any Work Order for cause: ( a) Upon written notice to the other Party, if the other Party breaches any of its material duties or obligations under this Agreement and does not cure such breach within thirty (30) days after written notice thereof (identifying the basis for such notice). ( b) Immediately upon written notice to the other Party, if the other Party (i) becomes or is declared insolvent, or is unable to pay its debts; (…) 11.3 Effect of Termination. Upon any termination of this Agreement or any Work Order pursuant to this Article XI, [eiseres] will deliver to Client all Work Product, including any Work Product in progress at the time of termination or expiration, subject to payment of all outstanding amounts in connection with this Agreement in accordance with Section 5.3. For the avoidance of doubt, Client shall remain liable for all fees due to [eiseres] for work performed up to the Termination Date, or as otherwise specified on the applicable Work Order.” 2.6. Met ingang van 1 februari 2022 hebben partijen Work Order 1 vervangen door Work Order 2. De verplichtingen van partijen bleven grotendeels gelijk; wel werd het team dat [eiseres] ter beschikking stelde uitgebreid. Hierna worden de MSA en Work Order 2 gezamenlijk ook aangeduid als: de Overeenkomst. 2.7. Op 31 december 2021, 7 februari, 4 maart en 1 april 2022 heeft [eiseres] facturen voor haar werkzaamheden over december 2021, januari, februari respectievelijk maart 2022 aan Drimpy gestuurd voor in totaal € 90.335,96. 2.8. Op 5 mei 2022 heeft [eiseres] een - op 29 april 2022 gedateerde - Notice of Termination aan Drimpy gestuurd, waarin wordt gesteld dat Drimpy op 8 april € 30.000,00 heeft betaald, zodat er nog € 60.335,96 openstaat. Verder staat in de Notice, voor zover relevant: “….which has led [eiseres] to conclude that Drimpy is unable to pay its debts, and [eiseres] no longer feels commercially secure in this relationship. Accordingly, we are forced to actuate a termination of the MSA and all Orders, for Cause, at this time. > Therefore, this Notice is served pursuant to Section 11.2 (b)(i) of the MSA, with final effect to take place on May 13, 2022 ; and, if Drimpy disputes the same, then, in any event, not later than thirty (30) days from this date of this Notice, pursuant to Section 11.2(a), failing any adequate cure by Drimpy, as provided thereunder (…). Tenslotte verzoekt [eiseres] , uitgaande van een einddatum van 13 mei 2022, om onmiddellijke betaling van het totale tot half mei verschuldigde bedrag ad € 113.317,46. 2.9. Op 13 mei 2022 hebben partijen overlegd in een Teams-vergadering, waarna Drimpy dezelfde dag om 13:33 uur aan [eiseres] heeft bericht, voor zover relevant: “The following has been discussed, agreed and confirmed:  The WO [Work Order – vzr] and the termination letter says (and also confirmed during recent call) The deadline is 13th of May and/or I mail on the 13th of May latest to extend 30 days. I make use of the 30 days extension.  (…) (…)The full open balance of €60.335,95 will be paid as follows: - Before the end of next week at least €40k, maximum €50k. - Before the end of the week after that or in all case within the 30 days, I transfer at least €20.335,95 if €40k has been transferred by me or €l0.335,95 if €50k has been transferred by me. We will than draft a new WO in which states from that moment on the payment invoices come at the beginning of the than following months for that specific month in stead of payment invoices for the specific previous month. Month May will than be as current WO, month June and onwards will than be as the new WO. As the current WO and the send TL [Termination Letter – vzr] state, no actions of termination or placement elsewhere of my team would/should have been done or started. Regrettably you were already placing my team elsewhere, against the WO and send TL. As discussed and stated today in teams call, you will make sure that my current team will stay working for Drimpy. Happy to stay working with each other in the mutual understanding and respect that we have for each other like we openly confirmed today at our teams call again. As also agreed you will get in touch with me today to confirm my team stays with Drimpy. I am very happy with them and as far as I know so are they. Proud of that and of them too.” 2.10. Bij e-mail van 14:47 uur heeft [eiseres] als volgt gereageerd: “1 will summarize the key points:  The termination notice of the ongoing contract got extended until May 29th per your request (30 days from the initial notice date) o This means the team stays engaged until that date o Since May 29th is a Sunday we can close the engagement of the week on Friday, May 27th  Per your note, you will reimburse the amount that is overdue in the next 2 weeks The current MSA and WO will be terminated on May 27th Only after the payment of the debt, we can work on a new contract that will require advanced payment for services that can only be delivered after the corresponding payments • Please note, that this doesn’t mean an automatic prolongation of work in the month of June, since a new contract will be required after the payments of the overdue amounts” 2.11. Daarop heeft Drimpy per e-mail om 15:00 uur geschreven: “I believe we could prepare the new WO already so that we have that ready to sign on the moment the total of €60.335,96 is paid in coming weeks (and before the 27th of May it is than) and in that way we can continue from of May 27th without any delay or have it all settled even before that. Would you be so kind to send me a draft of the new WO coming week? Could you also confirm that the team is not replaced elsewhere as discussed and stated by the WO and TL?” 2.12. Om 15:25 uur heeft [eiseres] per e-mail geantwoord: “We can prepare a draft contract, in any case, however, before the signoff and continuation of work, the following amounts need to be reimbursed:  Overdue amount of past months: EUR 60,335.96  April amount EUR 35,321.00 May amount: EUR 35,321.00 June (in advance, per new contract): EUR 35,321.00 Which is a total of EUR 166,298.96” 2.13. Op 25 mei 2022 heeft [eiseres] per e-mail aan Drimpy laten weten: “As the termination date gets closer, and we haven't received any payments, I'm sorry to inform you that we can't continue our collaboration. This means that we, unfortunately, won't have a new contract/work order at this point in time and will terminate our collaboration as planned on May 29th. Once we receive the overdue payments we can discuss the possibility of a new contract. (…)” 2.14. Op 26 mei 2022 heeft Drimpy aan [eiseres] bericht: “I am happy to inform that I have transferred €60.335,96 to you today. (…) I paid on time as stated in the TL. I had 30 days until and on Sunday the 29th and payed today (26th of May 2022). This therefor means we still have a contract and work order. I believe that I can expect the team at work tomorrow. (…)” 2.15. Bij e-mail van 27 mei 2022 heeft [eiseres] geschreven dat: - de lopende Overeenkomst is beëindigd, - de samenwerking slechts kan worden voortgezet onder een nieuwe overeenkomst en wel op voorwaarde dat Drimpy aan al haar betalingsverplichtingen voldoet, - het team vooralsnog vandaag haar taken beëindigt. 2.16. Op 3 juni 2022 heeft [eiseres] een “Final Notice of Termination” aan Drimpy gezonden. Daarin is de Overeenkomst met onmiddellijke ingang ''for Cause" beëindigd op grond van artikel l l.2(b)(i) MSA en is Drimpy gesommeerd om in totaal € 85.476,82 te betalen over de maanden april en mei 2022. 2.17. Bij e-mail van 4 juni 2022 heeft Drimpy – samengevat – gesteld dat de Overeenkomst nog van kracht is omdat Drimpy aan de afgesproken voorwaarden heeft voldaan, dat het team niet op een aanvaardbaar niveau heeft gefunctioneerd (“The month May was (…) a total waste (…)”) en dat [eiseres] nu ten onrechte met nieuwe voorwaarden komt. 2.18. Bij brief van 4 juli 2022 hebben de advocaten van [eiseres] Drimpy nogmaals gesommeerd tot betaling en daarbij de contractuele rente aangezegd. In de brief staat verder dat de opzegging van de Overeenkomst vanwege het structureel te laat betalen door Drimpy, behalve op artikel l l.2(b)(i) MSA, ook gebaseerd wordt op artikel l l.2(a) MSA en artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek omdat Drimpy niet binnen de contractuele 30 dagentermijn (na 3 juni 2022, de datum van de Final Notice of Termination) alsnog aan haar verplichtingen heeft voldaan. 2.19. Vervolgens hebben partijen nog overleg gepleegd over een (betalings)regeling, maar zij zijn er niet uit gekomen. 3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van Drimpy tot betaling van: - de factuur over april 2022 van € 42.738,41, met contractuele rente vanaf 21 mei 2022, - de factuur over mei 2022 van € 42.738,41, met contractuele rente vanaf 18 juni 2022, - buitengerechtelijke kosten ad € 1.972,02, met wettelijke rente, - de proces- en nakosten, met wettelijke rente . [eiseres] stelt daartoe, samengevat, het volgende. Van 6 december 2021 tot 29 mei 2022 heeft [eiseres] diensten verleend aan Drimpy op grond van de MSA en de beide Work Orders. Drimpy heeft daarvoor structureel te laat betaald. Tot op heden heeft Drimpy twee facturen (voor april en mei 2022) in het geheel niet voldaan. [eiseres] vordert na vergeefse aanmaningen nu op grond van artikel 5 MSA en artikel 6 Work Order 2 nakoming van de betalingsverplichtingen. 3.2. Drimpy voert verweer, dat op het volgende neerkomt. Vanwege wanprestatie aan de zijde van [eiseres] betwist Drimpy de verschuldigdheid van de facturen over april en mei 2022; [eiseres] heeft namelijk vanaf april 2022 teamleden aan de pod onttrokken. Daarnaast zijn de opzeggingen door [eiseres] van de Overeenkomst niet rechtsgeldig. Verder beroept Drimpy zich op het recht om haar betalingsverplichtingen op grond van zowel artikel 6:59 Burgerlijk Wetboek als artikel 5.4 MSA op te schorten, omdat [eiseres] haar werkzaamheden op 27 mei 2022 heeft gestaakt en op 3 juni 2022 wederom een Termination Letter heeft gestuurd; aldus heeft [eiseres] vanaf 27 mei 2022 verzuimd aan haar tot in ieder geval 3 juli 2022 doorlopende verplichtingen te voldoen. Drimpy stelt schade te hebben geleden als gevolg van de ondermaatse uitvoering en de onrechtmatige beëindiging van de werkzaamheden; zij zal zo nodig in een bodemprocedure vergoeding van deze schade vorderen. Tenslotte betwist Drimpy dat [eiseres] spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen en is er volgens Drimpy een aanzienlijk restitutierisico. Subsidiair verzoekt Drimpy om matiging van de contractuele rente tot nihil, of uiterst subsidiair tot de wettelijke rente. Ook subsidiair stelt Drimpy zich op het standpunt dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, of uiterst subsidiair de BTW daarover, moeten worden afgewezen. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [eiseres] vordert nakoming van de verplichting van Drimpy tot betaling van de facturen over de maanden april en mei 2022, in hoofdsom € 85.476,82, met rente en kosten. 4.2. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. Bovendien is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede het restitutierisico betrokken. 4.3. [eiseres] heeft voldoende spoedeisend belang bij betaling aangezien de betalingstermijnen al enige tijd verstreken zijn. 4.4. Uit de stukken en wat besproken is op de zitting blijkt dat partijen een andere insteek hadden waar het betreft de stiptheid van betalingen. Drimpy ging ervan uit dat zij de overeengekomen betalingstermijnen van facturen niet zo nauw hoefde te nemen omdat zij als jonge onderneming pas kon betalen als er funds beschikbaar waren. [eiseres] heeft enige maanden coulance getoond, maar is eind april 2022, toen er nog geen enkele factuur met betrekking tot Work Order 2 betaald was, overgegaan tot invordering van de openstaande facturen conform de Overeenkomst. Tot die tijd had Drimpy nooit enige klacht laten horen over de werkzaamheden. Zij was juist zeer tevreden over het team van [eiseres] , zoals ook blijkt uit haar mail van 13 mei 2022 (zie 2.9). Zij wil graag met hen door. Dit leidt tot het navolgende met betrekking tot de facturen waarvan [eiseres] nu betaling vordert. De factuur over april 2022 4.5. De door [eiseres] overgelegde factuur ad € 42.738,41 over april 2022 is gedateerd 5 mei 2022 en vermeldt dat betaling binnen 15 dagen na ontvangst van de factuur moet geschieden. Niet in geschil is dat [eiseres] in april 2022 werkzaamheden heeft verricht. De termijn en het bedrag lijken voorshands in overeenstemming met artikel 5 MSA en artikel 6 Work Order 2. De factuur was dus in beginsel vanaf ongeveer 20 mei 2022 opeisbaar. Ten onrechte stelt Drimpy dat zij voor eind mei alleen het bedrag van € 60.335,96 hoefde te voldoen en gaat zij eraan voorbij dat de factuur over april inmiddels ook opeisbaar was geworden. 4.6. Volgens Drimpy staat de verschuldigdheid van de factuurbedragen over april (en mei) niet vast, omdat [eiseres] vanaf april teamleden aan de “pod” heeft onttrokken en de resterende teamleden daarna niet meer fulltime werkten. Volgens artikel 6 Work Order 2 diende [eiseres] een “pod” van 3,25 personen full-time beschikbaar te stellen. [eiseres] heeft stellig betwist dat er minder mensen werkten dan afgesproken. Daar tegenover heeft Drimpy haar verwijt niet voldoende onderbouwd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Drimpy voert nog aan dat vaststaat dat het team van samenstelling is veranderd. Ook als dat zo zou zijn, is dit onvoldoende om aan te nemen dat een bodemrechter tot schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres] zou concluderen. Gelet hierop kan in het midden blijven of Drimpy de vermeende wanprestatie van [eiseres] over de maand april 2022 tijdig heeft aangekaart (Drimpy meent van wel en [eiseres] van niet) en haar daarom een beroep toekomt op opschorting van haar betalingsverplichting. 4.7. Al met al is voldoende aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat de factuur over april 2022 geheel betaald moet worden. De factuur over mei 2022 4.8. De door [eiseres] overgelegde factuur ad € 42.738,41 over mei 2022 is gedateerd 2 juni 2022 en vermeldt eveneens dat betaling binnen 15 dagen na ontvangst van de factuur moet geschieden. Voor deze factuur geldt in grote lijnen hetzelfde als hierboven is overwogen met betrekking tot de factuur over april 2022. De factuur was dus in beginsel vanaf ongeveer 17 juni 2022 opeisbaar. 4.9. Verschil is wel dat vaststaat dat er na vrijdag 27 mei 2022 niet meer gewerkt is door het team van [eiseres] , terwijl maandag 30 en dinsdag 31 mei 2022 nog wel werkdagen waren. Om die reden is aannemelijk dat in ieder geval een deel van het gefactureerde bedrag niet verschuldigd is volgens de Overeenkomst. Ook aannemelijk is dat, zoals Drimpy stelt maar [eiseres] ontkent, het team minder goed gemotiveerd was en minder goed gepresteerd heeft nadat [eiseres] op 5 mei 2022 de Overeenkomst had opgezegd tegen 13 mei 2022. Op grond van de tekst van de berichten van [eiseres] in mei lijkt de sfeer binnen het bedrijf – die het team vermoedelijk niet zal zijn ontgaan - dat ze van Drimpy af wil. 4.10. Dit alles overziende is niet voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de gehele factuur over mei 2022 moet worden betaald. Daarom zal bij wijze van voorschot in dit kort geding 50% worden toegewezen. Ongeldige opzegging/ opschorting 4.11. Drimpy voert nog aan dat de Overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd, althans dat [eiseres] vanaf 27 mei 2022 verzuimd heeft aan haar - op grond van de “Final Notice of Termination” van 3 juni 2022 - tot in ieder geval 3 juli 2022 doorlopende verplichtingen te voldoen. Daardoor zou Drimpy schade lijden en haar betalingsverplichtingen mogen opschorten. 4.12. Aan Drimpy kan worden toegegeven dat [eiseres] rommelig en schijnbaar overhaast heeft geopereerd met haar verschillende berichten in mei, vaak nog voordat een afgesproken betalingstermijn was verstreken, en door twee verschillende opzeggingsbrieven (en op 4 juli 2022 in feite nog een derde) te sturen. Toch wordt het betoog van Drimpy niet gevolgd, alleen al omdat zij haar vermeende schade niet met bijvoorbeeld stukken heeft onderbouwd, zodat wat dit betreft niet op een oordeel van de bodemrechter kan worden vooruit gelopen. Terzijde wordt opgemerkt dat in ieder geval het structureel te laat betalen door Drimpy mogelijk als een tekortkoming valt aan te merken die de ontbinding rechtvaardigt. Dat partijen (stilzwijgend) nader zijn overeen gekomen dat Drimpy te laat mocht betalen, zoals zij aanvoert, is door [eiseres] weersproken en volstrekt niet aannemelijk geworden. Het feit dat Drimpy stelselmatig te laat betaalde maakt niet dat daaruit volgt dat dit overeengekomen is, danwel bestendig gebruik is geworden. Restitutierisico 4.13. Drimpy zal dus worden veroordeeld tot betaling van 100% van de factuur over april en 50% over mei 2022. Gelet op de door [eiseres] overgelegde “Comfort Letter” van de Amerikaanse moedermaatschappij [eiseres] Solutions is er geen sprake van een zodanig restitutierisico, dat dit aan veroordeling van Drimpy tot betaling in de weg staat. Contractuele rente en buitengerechtelijke kosten 4.14. Over de toegewezen bedragen zal de gevorderde contractuele rente worden toegewezen. Het rentepercentage van 18% per jaar is inderdaad hoog, maar het gaat hier om een afspraak (artikel 5.3 MSA) tussen professionele partijen en in hetgeen Drimpy heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot matiging van dat percentage. Het zou echter tot een onevenredig resultaat leiden als Drimpy daarnaast ook nog in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.972,02 zou worden veroordeeld. Die nevenvordering wordt daarom afgewezen. Proceskosten 4.15. Drimpy zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Drimpy om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 42.738,41 (tweeënveertigduizendzevenhonderdachtendertig euro en eenenveertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 18% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 21 mei 2022 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Drimpy om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 21.369,20 (eenentwintigduizenddriehonderdnegenenzestig en twintig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 18% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 18 juni 2022 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Drimpy in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.961,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt Drimpy in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Drimpy niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2022. type: MAH coll: mb