ECLI:NL:RBAMS:2022:4867

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 22/3466 (beroep) en AMS 22/3500 (voorlopige voorziening) uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 augustus 2022 op het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaken tussen [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] , [verzoeker 4] , [verzoeker 5] en [verzoeker 6], te Amsterdam, verzoekers (gemachtigde: mr. M.B. de Jong), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. R. Offenberg). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , (gemachtigden: mr. A. Praat en mr. K. van Ettekoven).

Met drie afzonderlijke besluiten van 10 augustus 2021 (primaire besluiten) is aan verzoekers een last onder dwangsom opgelegd om het hekwerk op de percelen [adressen] in te korten tot een hoogte van maximaal 2 meter en ingekort te houden. Indien verzoekers hier niet aan voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 5.000,- ineens. Met het besluit van 24 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van verzoekers gegrond verklaard, voor zover de last zag op het bouwen zonder omgevingsvergunning. De last onder dwangsom die aan verzoekers is opgelegd om het hekwerk op de percelen [adressen] in te korten tot een hoogte van maximaal 2 meter en ingekort te houden blijft wel gehandhaafd. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2022. Verzoekers [verzoeker 3] en [verzoeker 4] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [belanghebbende] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Op zitting heeft verweerder medegedeeld dat de begunstigingtermijn van de last onder dwangsom wordt verlengd tot twee weken nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

Aanleiding van de procedure 1. Op 1 december 2020 heeft verweerder naar aanleiding van een verzoek van de toenmalige eigenaar van het pand [adres] in Amsterdam om handhavend op te treden, een controle uitgevoerd op het adres [adres] . Bij het bezoek van de toezichthouders aan dit adres is geconstateerd dat op ongeveer 10 centimeter vanaf de gevel een hekwerk is geplaatst van ruim 5 meter hoog en 12 meter breed. Deze controle vormde de aanleiding een handhavingstraject op te starten. Het bestreden besluit 2. In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van verzoekers gedeeltelijk gegrond verklaard. De last is niet meer gebaseerd op het bouwen zonder omgevingsvergunning, zoals ook was vermeld in het primaire besluit. De tweede grond dat verzoekers het hekwerk in stand houden zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend, heeft verweerder wel gehandhaafd. Verweerder heeft onderzocht of het hekwerk gelegaliseerd kan worden, maar heeft die vraag ontkennend beantwoord. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (CRK) een negatief advies heeft uitgebracht. Van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien, is volgens verweerder niet gebleken. Standpunt verzoekers 3. Verzoekers hebben aangevoerd dat het hekwerk op grond van het bestemmingsplan "Oud West 2018 1e herziening” (1e herziening) is toegestaan. In artikel 10 van de voorschriften 1e herziening staat dat aan artikel 16, lid 16.1, dat betrekking heeft op de bestemming "Tuin", het volgende onderdeel wordt toegevoegd: "f. bouwwerken zijn uitsluitend toegestaan, waar deze ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan zijn gerealiseerd of waarvan de realisatie aangevangen is.". Omdat vaststaat dat het hekwerk is opgericht voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Oud west 2018” op 10 november 2020, is het hekwerk met de inwerkingtreding van het bestemming plan “Oud West 2018, 1e herziening” als zodanig bestemd. Volgens verzoekers bestond er daarom voor verweerder geen reden meer om handhavend op te treden. Een omgevingsvergunning is volgens hen niet meer nodig. Voor het geval er wel een vergunning nodig zou zijn, dan voeren verzoekers aan dat het hekwerk positief bestemd is en dat een advies van de CRK geen afbreuk mag doen aan de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Oordeel voorzieningenrechter 4. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 5.1 Het hekwerk waar het in deze zaak over gaat, is door de 1e herziening ter plaatse toegestaan. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 12 januari 2022 heeft overwogen, is artikel 10 van de regels in de 1e herziening, waarin staat dat aan artikel 16, lid 16.1 dat betrekking heeft op de bestemming "Tuin" wordt toegevoegd: "f. bouwwerken zijn uitsluitend toegestaan, waar deze ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan zijn gerealiseerd of waarvan de realisatie aangevangen is", niet beperkt tot rechtmatige bebouwing. Alle bebouwing binnen de bestemming "Tuin", dus ook onrechtmatige bebouwing, is aldus de Afdeling in deze uitspraak als zodanig bestemd. 5.2 Anders dan verzoekers betogen, betekent dit echter niet dat voor het hekwerk geen omgevingsvergunning meer vereist zou zijn. Het als zodanig bestemmen van een bouwwerk in een bestemmingsplan, laat de vergunningplicht daarvoor onverlet. 5.3 Op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, is het verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning, in stand te laten. Niet in geschil is dat er geen omgevingsvergunning is verleend voor het hekwerk. Dit betekent dat verzoekers een hekwerk in stand houden dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning. 5.4 Daarom is sprake van een overtreding en is verweerder bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 5.5 Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling mag verweerder zich baseren op een welstandsadvies van de welstandscommissie. Dat is alleen anders als dit advies onzorgvuldig tot stand is gekomen of een deskundig tegenadvies is ingebracht dat reden geeft voor twijfel. 5.6 Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd dat er geen zicht op legalisatie is. Verweerder heeft zich hierbij gebaseerd op het welstandsadvies van de CRK van 29 juni 2021 waarin staat dat de CRK ‘niet akkoord’ gaat met het hekwerk, omdat het geen positieve bijdrage levert aan het beeld en de kwaliteit van het binnenterrein. Naar aanleiding van vragen van de bezwarencommissie heeft de CRK een nadere reactie gegeven. Daarin wordt toegelicht dat het hier gaat om een bijzonder welstandsniveau dat is gedefinieerd als: “Bijzonder zijn gebieden waar van een ontwerp mag worden verwacht, dat het een bijdrage levert aan de kwaliteit van de omgeving en aan de kwaliteit van het bouwwerk op zichzelf. Dit zijn onder meer de gebieden met een groot belang voor het aanzien van de stad.” Aan dit laatste is het hekwerk volgens de CRK getoetst. De CRK heeft het negatieve advies gehandhaafd. 5.7 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht verweerder afgaan op het negatieve advies van de CRK en de reactie van de CRK op de vragen van de bezwarencommissie. De CRK heeft op begrijpelijke wijze toegelicht waarom het hekwerk niet voldoet aan redelijke eisen van welstand en dat het geen positieve bijdrage levert aan het beeld en de kwaliteit van het binnenterrein. Verzoekers hebben geen tegenadvies of andere stukken ingebracht op grond waarvan getwijfeld zou kunnen worden aan het advies van de CRK. Verder is niet gebleken dat het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat verweerder dit niet aan het bestreden besluit ten grondslag had kunnen leggen. 5.8 Het betoog van verzoekers dat het advies van de CRK realisatie van het als zodanig bestemde hekwerk geheel onmogelijk maakt, kan niet slagen. Anders dan verzoekers betogen heeft de CRK zich niet enkel gebaseerd op de omvang van het hekwerk, maar aan het negatieve advies ook ten grondslag gelegd dat het hekwerk een schraal element op het binnenterrein vormt en dat het hekwerk een laagwaardige uitstraling heeft. Daarbij heeft de CRK het gebruikte materiaal in aanmerking genomen en de maaswijdte van het hekwerk. 6. Voor zover verzoekers hebben betoogd dat zij na het voldoen van de last onder dwangsom, meer geluidoverlast en aantasting van hun privacy zullen ondervinden van de gebruikers en bewoners van [adres] , overweegt de voorzieningenrechter dat dit geen bijzondere omstandigheid is, op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhaving. Als verzoekers menen dat zij door het veranderde gebruik van [adres] – van tafeltennisvereniging naar woon- en bedrijfsruimten – hinder ondervinden, is de procedure waarin dit veranderde gebruik is toegestaan de aangewezen weg om daar tegenop te komen.

7. Het beroep is ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen, omdat op het beroep is beslist. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht is geen aanleiding.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep met zaaknummer AMS 22/3466 ongegrond; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening met zaaknummer AMS 22/3500 af. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Langeveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.G.J. Geerlings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2022. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan, voor zover daarbij is beslist op het beroep, binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. ECLI:NL:RVS:2022:82. Wet algemene bepaling omgevingsrecht. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:107, en van 26 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:263.