ECLI:NL:RBAMS:2022:4452

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/716911 / KG ZA 22-369 EAM/MV

Vonnis in kort geding van 3 mei 2022

in de zaak van

1MR. [eiser 1]

2. MR. [eiser 2]

in hun hoedanigheid van curatoren van de [naam bedrijf] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 29 april 2022

advocaten mr. M. Ynzonides en mr. R.J. van der Weijden te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MICROSOFT B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MICROSOFT DATACENTER NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

3. de vennootschap naar Iers recht

MICROSOFT IRELAND OPERATIONS LIMITED,

gevestigd te Dublin (Ierland),

gedaagden,

advocaten mr. R.J.J. Westerdijk en mr. P. Wit te Amsterdam.

1.1. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding hebben eisers, hierna de curatoren, de vorderingen tegen Amazon Web Services Emea SARL, gevestigd te Luxemburg (in de dagvaarding opgenomen als gedaagde sub 3), ingetrokken.

1.2. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 2 mei 2022 hebben de curatoren de dagvaarding toegelicht. Gedaagden, hierna gezamenlijk ook Microsoft, hebben verweer gevoerd.Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. De curatoren hebben tevens producties in het geding gebracht.Bij de mondelinge behandeling waren – voor zover van belang – aanwezig:

aan de zijde van de curatoren: mr. [eiser 2] met mr. Ynzonides en mr. Van der Weijden;

aan de zijde van gedaagden: mr. Westerdijk en mr. Wit.

1.3. Na verder debat is bepaald dat gezien de spoedeisendheid van de zaak op 3 mei 2022 een zogenoemd “kopstaartvonnis” wordt gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking die op 10 mei 2022 aan partijen is afgegeven.

2.1. [naam bedrijf] N.V. ( [naam bedrijf] ), tevens handelend onder de naam [handelsnaam] , maakt gebruik van diensten van Microsoft, waaronder de Azure Clouddienst, Office 365, Onedrive, Sharepoint, Github en Sqlserver (hierna ook de Microsoft-omgeving). [naam bedrijf] betrekt die diensten via Socia (een bedrijf dat ICT-oplossingen aanbiedt voor het MKB en de grootzakelijke markt), waarbij Socia optreedt als leverancier van het ICT-bedrijf Copaco, een distributeur van Microsoft.

2.2. [naam bedrijf] is een dochtervennootschap van de Russische Alfa Bank. Oprichter en een van de grootaandeelhouders van Alfa Bank is de Rus [naam] . Alfa Bank, [naam] en drie andere grootaandeelhouders van de Alfa Bank staan sinds 28 februari 2022 op de EU-sanctielijst die is ingesteld als gevolg van de oorlog tussen Rusland en Oekraïne. [naam bedrijf] staat zelf niet op deze Europese sanctielijst. Sinds 6 april 2022 staat [naam bedrijf] wel op de Amerikaanse sanctielijst. Op grond daarvan is het Amerikaanse bedrijven met onmiddellijke ingang, doch uiterlijk binnen 30 dagen, verboden diensten te verlenen aan (rechts)personen die op die sanctielijst staan.

2.3. Op 9 april 2022 heeft [naam bedrijf] een e-mail ontvangen van Microsoft met daarin de mededeling: Your account with Microsoft is under review. We’re checking to make sure we can offer you Microsoft products en services. Op 12 april 2022 is het [naam bedrijf] -account afgesloten van de diensten van Microsoft. Op 14 april 2022 is het [handelsnaam] -account afgesloten van de diensten van Microsoft.

2.4. [naam bedrijf] is bij vonnis van 22 april 2022 van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Mr. [eiser 1] en mr. [eiser 2] zijn als curatoren benoemd.

2.5. De curatoren hebben ter afwikkeling van het faillissement de Stichting Vereffening opgericht, teneinde de activa van [naam bedrijf] buiten de door de sancties getroffen concernstructuur te brengen. Doelstelling van de Stichting Vereffening is de activa te liquideren in overeenstemming met de regels van de Faillissementswet (Fw) en met inachtneming van de toepasselijke sanctieregelingen.

2.6. Aangezien de curatoren niet over contactgegevens beschikten van Microsoft hebben zij mr. Westerdijk, die in het verleden vaker heeft opgetreden voor Microsoft, op 26 april 2022 een e-mail gestuurd. In die e-mail is Microsoft – kort gezegd – gesommeerd de curatoren dan wel de Stichting Vereffening uiterlijk op 28 april 2022 toegang te verschaffen tot de Microsoft-omgeving. Op 27 april 2022 heeft mr. Westerdijk bericht de e-mail te hebben doorgestuurd naar Microsoft.

2.7. Bij e-mail van 28 april 2022 heeft de advocaat van de curatoren mr. Westerdijk verzocht kenbaar te maken welke Microsoft-vennootschap de diensten aan [naam bedrijf] levert. Tevens is een kort geding aangekondigd, indien Microsoft niet voldoet aan de sommatie van 26 april 2022.

2.8. Bij e-mail van 29 april 2022 heeft mr. Westerdijk bericht dat Microsoft B.V. en Microsoft Datacenter Netherlands B.V. (gedaagden sub 1 en 2) niet de juiste vennootschappen zijn om in rechte te betrekken, aangezien zij de desbetreffende diensten niet leveren.

3.1. De curatoren vorderen – kort gezegd – het volgende: I. primair veroordeling van gedaagden om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat gegarandeerd is dat de Stichting Vereffening binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis ongehinderde toegang tot, en gebruik van, de volledige Microsoft-omgeving heeft en blijft houden, op straffe van een dwangsom van EUR 50 miljoen voor elke 24 uur na betekening van dit vonnis dat de Stichting Vereffening die ongehinderde toegang tot, of gebruik van, niet of niet volledig meer heeft; subsidiair veroordeling van gedaagden om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat gegarandeerd is dat de Microsoft-omgeving, dan wel alle data die daarin is opgeslagen, binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis in een nieuwe omgeving zijn geplaatst en de curatoren ongehinderde en volledige toegang tot, en gebruik van, die nieuwe omgeving hebben en kunnen blijven houden, op straffe van een dwangsom van EUR 50 miljoen voor elke 24 uur na betekening van dit vonnis dat de curatoren die ongehinderde toegang tot, of gebruik van, niet of niet volledig meer hebben;II. gedaagden te verbieden om de Microsoft-omgeving, dan wel enige data die daarin is opgeslagen, op enig moment geheel of gedeeltelijk te vernietigen dan wel de toegankelijkheid van de Microsoft-omgeving, dan wel de data die daarin is opgeslagen, geheel of gedeeltelijk te niet te doen, op straffe van een dwangsom van EUR 500 miljoen bij iedere overtreding van dit verbod; III. voor het geval gedaagden aanvoeren dat niet zij maar een of meer andere Microsoft-vennootschappen verantwoordelijk zijn, gedaagden op straffe van dwangsommen te gebieden om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat die andere vennootschappen voldoen aan het onder I en II gevorderde; IV. voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat vorderingen I tot en met III niet toewijsbaar zijn, een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel te treffen die ongehinderde toegang tot en gebruik van de Microsoft-omgeving (als hiervoor bedoeld) garandeert, op straffe van een dwangsom die voldoende prikkel oplevert; V. afgifte van een certificaat als bedoeld in artikel 53 en opgenomen in Bijlage 1 van de Brussels I Verordening; VI. hoofdelijke veroordeling van de kosten van dit geding.

3.2. De curatoren stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat zij op dit moment niet kunnen beschikken over een groot en essentieel deel van de administratie van [naam bedrijf] . Op grond van artikel 105b lid 1 Fw hebben zij hier recht op. Informatie “in the cloud” valt onder het begrip administratie. Het betreft hier een eigen recht van de curatoren, dat niet is afgeleid van het (contractuele) recht van [naam bedrijf] . De curatoren hebben een spoedeisend belang bij volledige toegang tot de administratie omdat zij bij gebreke daarvan hun wettelijke taak niet kunnen uitvoeren. Daarnaast baseren de curatoren hun vorderingen erop dat Microsoft onrechtmatig handelt jegens de boedel. [naam bedrijf] is eigenaar van de data in de Microsoft-omgeving en de weigering van Microsoft de administratie ter beschikking te stellen vormt een inbreuk op dit eigendomsrecht. Bovendien is het weigeren van toegang in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat Microsoft zich met het verlenen van toegang mogelijk bloot zou stellen aan de risico’s van het Amerikaanse sanctieregime is geen reden om haar verplichtingen in Nederland niet na te leven. In dit kader is van belang dat [naam bedrijf] niet op de Europese sanctielijst staat. [naam bedrijf] staat weliswaar op de Amerikaanse sanctielijst, maar het is Microsoft toegestaan om haar dienstverlening aan gesanctioneerde (rechts)personen te continueren tot 30 dagen na plaatsing op die sanctielijst (dus tot 5 mei 2022). Tot die datum staat het Microsoft dus hoe dan ook vrij aan het gevorderde te voldoen. Dit onderstreept het spoedeisend belang van de curatoren. Overigens wijzen de curatoren erop dat met Amazon, met welke partij een vergelijkbaar geschil bestond als met Microsoft, overeenstemming is bereikt. Die overeenstemming houdt – kort gezegd – in dat Amazon de Stichting Vereffening alle toegang verschaft tot de informatie “in the cloud” van Amazon. Kennelijk heeft Amazon in de sancties geen reden gezien om haar medewerking te weigeren.

3.3. Microsoft heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat van haar niet kan worden gevraagd het probleem van de curatoren op te lossen en zich daarbij bloot te stellen aan strafrechtelijke en financiële risico’s. Het is aan de curatoren om de bevoegde autoriteiten te benaderen om een uitzondering te verkrijgen op de sanctieregels. De Stichting Vereffening kan zich niet beroepen op artikel 105b Fw. Oprichting van die stichting is een opzichtige poging van de curatoren om de sancties te omzeilen. Die sancties staan aan toewijzing van de vorderingen in dit kort geding in de weg. [naam bedrijf] staat niet alleen op de Amerikaanse sanctielijst, maar indirect ook op die van de EU, omdat zij (via Alfabank en de grootaandeelhouders van die bank) is verbonden met personen op de EU-sanctielijst. Verwezen wordt naar de EU-sanctieverordening waarin onder meer staat dat geen economische middelen aan personen op de sanctielijst of aan met hen verbonden natuurlijke of rechtspersonen ter beschikking mogen worden gesteld. Onder economische middelen worden ook immateriële activa geschaard. Dit betekent dat Microsoft geen clouddiensten aan [naam bedrijf] mag leveren. Het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving, zoals door de curatoren gevorderd, kwalificeert eveneens als het verstrekken van economische middelen. Ook de curatoren moeten worden beschouwd als verbonden met gesanctioneerde personen. De Amerikaanse sanctieregels zijn van toepassing op de Amerikaanse moedermaatschappij van gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) en indirect dus ook op deze laatstgenoemde vennootschap. Op grond van dit sanctieregime mogen met ingang van 6 april 2022 eigendommen van gesanctioneerde personen niet worden overgedragen. Hieronder valt eveneens het verlenen van diensten. Weliswaar geldt een termijn van 30 dagen om aan de sancties uitvoering te geven, maar Microsoft heeft dit reeds gedaan en van haar kan niet worden verwacht dit binnen die termijn van 30 dagen weer ongedaan te maken. De door de curatoren genoemde datum van 5 mei 2022 is dan ook in het geheel niet relevant bij de beoordeling van het spoedeisend belang.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Microsoft heeft niet bestreden dat, zoals in de dagvaarding is gesteld, de voorzieningenrechter van deze rechtbank rechtsmacht heeft en relatief bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is. Een en ander geldt ten aanzien van beide in de dagvaarding opgenomen grondslagen (artikel 105b Fw en in Nederland gepleegd onrechtmatig handelen waarvan de schade zich in Nederland voordoet).

4.2. Los van beantwoording van de vraag of in dit geval 5 mei 2022 als een fatale datum heeft te gelden (partijen twisten daarover), hebben de curatoren een spoedeisend belang bij toewijzing van hun vorderingen. Bij vonnis van 22 april 2022 zijn zij als curatoren benoemd en met ingang van die datum dienen zij het faillissement van [naam bedrijf] af te wikkelen. Zij dienen dus ook met ingang van die datum te beschikken over de volledige administratie van [naam bedrijf] . Dat de curatoren eerst de bevoegde autoriteiten in Ierland en de Verenigde Staten zouden moeten vragen om een uitzondering te maken op de sanctieregels, zoals door Microsoft voorgesteld, wat onweersproken maanden kan duren, verdraagt zich niet met het belang van het grote aantal schuldeisers van [naam bedrijf] (23.000 particuliere rekeninghouders) om tot een spoedige afwikkeling van het faillissement te komen.

4.3. De curatoren hebben te maken met een grote en machtige Amerikaanse partij die elk risico dat zij mogelijk wereldwijd loopt als gevolg van de sancties, hoe klein ook, koste wat kost wil zien te vermijden en zich daarbij alleen door haar eigen belangen laat leiden. In de aanloop naar dit kort geding heeft (de advocaat van) Microsoft verstoppertje gespeeld door niet kenbaar te maken welke Microsoft-vennootschap moest worden gedagvaard en door nog niets van haar verweer prijs te willen geven. Het verweer dat zij op de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft gevoerd treft geen doel. De curatoren dienen in opdracht van de rechtbank en in overeenstemming met de regels van de Faillissementswet, een wettelijke taak uit te voeren. Op grond van artikel 105b Fw dienen zij hierbij te kunnen beschikken over de volledige administratie van [naam bedrijf] , ook over de administratie die zich “in the cloud” bevindt. De curatoren hebben onweersproken aangevoerd dat zij bij de uitvoering van hun wettelijke taak zoveel mogelijk rekening zullen houden met toepasselijke sanctieregimes. Niet aannemelijk is dat zij met oprichting van de Stichting Vereffening en met de gevorderde toegang van die stichting tot de Microsoft-omgeving in strijd handelen met (de geest van of ratio achter) Amerikaanse of Europese sancties. Evenmin is aannemelijk dat Microsoft bij het voldoen aan het gevorderde strafrechtelijke of financiële risico’s van enige betekenis loopt. Het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement kan voorshands niet worden aangemerkt als een door de EU Sanctieverordening verboden handeling (het ter beschikking stellen van “economische middelen” die kunnen worden gebruikt om “tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen”). Ook ten aanzien van het Amerikaanse sanctieregime geldt dat voorshands niet aannemelijk is dat het verlenen van toegang tot de Microsoft-omgeving in het kader van een faillissement strijd oplevert met de verplichting eigendommen van gesanctioneerde (rechts)personen te blokkeren en/of strijd oplevert met het verbod die eigendommen over te dragen, waarbij het nog de vraag is of gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) al dan niet (indirect) gebonden is aan het Amerikaanse sanctieregime. Mogelijk door Microsoft te lopen risico’s worden verder beperkt doordat zij thans op last van de bevoegde rechter aan het gevorderde moet voldoen.

4.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zullen de primaire vordering onder I en vordering II worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in de beslissing weer te geven. De termijn waarbinnen aan vordering I zal moeten worden voldaan, wordt op 48 uur gesteld.

4.5. Omdat gedaagden op de mondelinge behandeling van dit kort geding onweersproken hebben aangevoerd dat alleen gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) in staat is om aan het gevorderde te voldoen, zullen de vorderingen alleen ten aanzien van deze gedaagde worden uitgesproken.

4.6. Vordering III is niet toewijsbaar, nu gezien het bovenstaande niet is voldaan aan de in die vordering gestelde voorwaarde. Aan de in vordering IV gestelde voorwaarde is evenmin voldaan, zodat ook die vordering niet toewijsbaar is.

4.7. Vordering V is toewijsbaar. Het certificaat is aan het “kopstaartvonnis” gehecht.

4.8. Omdat de advocaat van gedaagden heeft nagelaten voorafgaand aan de mondelinge behandeling te verklaren welke Microsoft-vennootschap(pen) moest of moesten worden gedagvaard, zijn gedaagden sub 1 en 2 niet ten onrechte in dit geding betrokken. Om die reden worden alle gedaagden, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van curatoren worden begroot op € 314,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat (totaal € 1.330,00).

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) om al hetgeen noodzakelijk is te doen, zodat gegarandeerd is dat de Stichting Vereffening binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis ongehinderde toegang tot, en gebruik van, de volledige Microsoft-omgeving heeft en blijft houden, op straffe van een dwangsom van EUR 10 miljoen voor elke 24 uur na betekening van dit vonnis dat de Stichting Vereffening die ongehinderde toegang tot, of gebruik van, niet of niet volledig (meer) heeft, met een maximum van EUR 100 miljoen,

5.2. verbiedt gedaagde sub 3 (Microsoft Ireland Operations Limited) om de Microsoft-omgeving, dan wel enige data die daarin is opgeslagen, op enig moment geheel of gedeeltelijk te vernietigen dan wel de toegankelijkheid van de Microsoft-omgeving, dan wel de data die daarin is opgeslagen, geheel of gedeeltelijk te niet te doen, op straffe van een dwangsom van EUR 10 miljoen bij iedere overtreding van dit verbod, met een maximum van EUR 100 miljoen,

5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.330,00,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.

type: MV

coll: TF/MAH