ECLI:NL:RBAMS:2022:3922

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/703177 / HA ZA 21-550 Vonnis van 6 juli 2022 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. B. Pietersz te Amsterdam. Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 3 juni 2021, met producties; de conclusie van antwoord met producties; het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 april 2022 en de daarin genoemde processtukken; de brief van 3 mei 2022 van mr. Benjamins namens [eiser] met opmerkingen op het proces-verbaal; de brief van 9 mei 2022 van mr. Pietersz namens [gedaagde] met een reactie op de brief van mr. Benjamins. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser] is zelfstandig bevoegd bestuurder en 25% aandeelhouder van de besloten vennootschap [naam bedrijf] B.V. (hierna: [naam bedrijf] ). [gedaagde] is via de besloten vennootschap VaVa Investment B.V. ook voor 25% aandeelhouder van [naam bedrijf] . 2.2. [naam bedrijf] is een beheermaatschappij. In het verleden had zij een aantal dochtermaatschappijen in het buitenland met als doel een wereldwijd modemerk op te zetten. Op dit moment heeft [naam bedrijf] geen bedrijfsactiviteiten meer. 2.3. Op enig moment is bij [naam bedrijf] een negatief eigen vermogen ontstaan. In 2008 heeft [gedaagde] de besloten vennootschap Modalfa B.V. (hierna: Modalfa) benaderd met de vraag of zij [naam bedrijf] een geldbedrag wilde lenen. 2.4. Bij schriftelijke overeenkomst van 14 juli 2008 heeft Modalfa aan [naam bedrijf] € 400.000 geleend, tegen een rente van 10% per jaar, en af te lossen op 14 april 2009. De overeenkomst vermeldt verder onder meer: “[ [eiser] ] en [ [gedaagde] ] stellen zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele geldlening”. 2.5. De lening is niet op de afgesproken datum afgelost. In december 2012 hebben [naam bedrijf] en Modalfa een aanvullende overeenkomst gesloten, waarbij de hiervoor genoemde geldleningsovereenkomst in stand is gelaten en de schuld uit die overeenkomst (hoofdsom en rente) per 1 januari 2013 is bepaald op € 365.000. Over de aflossing van de schuld staat in de aanvullende overeenkomst dat € 10.000 per maand en ten minste € 120.000 per jaar zal worden afgelost, tegen een rente van 10% cumulatief per jaar. In deze aanvullende overeenkomst worden [eiser] en [naam bedrijf] gezamenlijk als “de Schuldenaar” aangeduid. 2.6. Op 14 mei 2013 heeft Modalfa een brief verstuurd over (de nakoming van) de aanvullende overeenkomst. De brief is geadresseerd aan: ‘ [naam bedrijf] B.V. en de heer [eiser] , [adres] ’. In de brief staat, voor zover relevant: ‘Geachte heer [eiser] , In december 2012 heeft u (zowel [naam bedrijf] vertegenwoordigende als in privé) met Modalfa B.V. (…) een aanvullende overeenkomst gesloten (…). Van cliënte heb ik vernomen dat u thans tekortschiet in de nakoming van (…) deze aanvullende overeenkomst, en dat door u alleen rente wordt betaald. Aangezien u niet voldoet aan uw (…) betalingsverplichtingen, stel ik u derhalve in gebreke. (…). Vriendelijk verzoek ik u, en zo nodig sommeer ik u daartoe, uiterlijk vrijdag 17 mei 2013 schriftelijk te bevestigen dat u de overeenkomst in het vervolg stipt zult nakomen en de inmiddels verschuldigd geworden aflossingstermijnen van EUR 10,000,-- voor de maanden januari 2013 tot en met mei 2013, zijnde een bedrag ad EUR 50,000,-- uiterlijk binnen 14 dagen na heden, derhalve uiterlijk 31 mei 2013, zult voldoen. (…)’ 2.7. Op 20 mei 2013 heeft [eiser] vanaf zijn privérekening € 50.000 overgemaakt aan Modalfa met als omschrijving ‘modalfa aflossing op lening tbv [naam bedrijf] b.v.’. Sindsdien zijn (nagenoeg) alle betalingen aan Modalfa in verband met deze lening vanaf de rekening van [eiser] verricht. In de periode van 20 mei 2013 tot en met 29 februari 2016 heeft [eiser] op deze wijze in totaal € 250.500,00 aan Modalfa betaald. Bij de omschrijving van de overboekingen staat steeds vermeld dat het gaat om een aflossing of terugbetaling ‘op lening tbv [naam bedrijf] b.v.’. 2.8. Bij brief van 5 mei 2017 aan [naam bedrijf] heeft Modalfa de aanvullende overeenkomst ontbonden. 2.9. Modalfa is in november 2017 een procedure gestart tegen [naam bedrijf] en [eiser] over de nakoming van de aanvullende overeenkomst. [eiser] heeft [gedaagde] vervolgens op 4 mei 2018 in vrijwaring opgeroepen. Op 30 januari 2019 heeft deze rechtbank de vorderingen van Modalfa afgewezen, omdat de geldleningsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst per 5 mei 2017 zijn ontbonden. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat door de ontbinding geen nakoming meer kan worden gevorderd, maar dat hierdoor wel ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Een vordering op grond van die ongedaanmakingsverbintenissen zou echter niet toewijsbaar zijn, omdat [naam bedrijf] en [eiser] in totaal meer dan het in 2008 geleende bedrag aan Modalfa hebben terugbetaald. Omdat de vorderingen van Modalfa zijn afgewezen, heeft de rechtbank de vordering in de vrijwaringsprocedure ook afgewezen. 2.10. Modalfa is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Op 2 maart 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in die procedure. Ook het gerechtshof heeft geoordeeld dat de aanvullende overeenkomst is ontbonden en dat daarom geen nakoming van die overeenkomst meer kon worden gevorderd. Daarnaast heeft het hof, voor zover relevant, overwogen dat [eiser] en [gedaagde] moeten worden gekwalificeerd als particuliere borg bij de overeenkomst van geldlening en dat de aanvullende overeenkomst in deze positie van [eiser] geen verandering heeft gebracht. Ook heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering in vrijwaring terecht had afgewezen, omdat [eiser] niet door Modalfa kon worden aangesproken. 2.11. Bij brief van 12 maart 2021 heeft [eiser] [gedaagde] verzocht om hem een bedrag van € 132.615,43 te betalen. Dit bedrag is opgebouwd uit de helft van het bedrag van € 250.500,00 dat [eiser] aan Modalfa heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. 3.1. [eiser] vordert, samengevat, dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van: I. € 125.250,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de reeds verschenen wettelijke rente van € 13.545,12 en de wettelijke rente vanaf 7 mei 2021 tot en met de dag der algehele voldoening; II. € 2.453,28 aan buitengerechtelijke incassokosten; III. de proces- en nakosten. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] en hij zich in de aanvullende overeenkomst beiden als borg hebben gesteld tegenover Modalfa voor de terugbetaling van de geldlening van [naam bedrijf] . [naam bedrijf] is bij de terugbetaling van een gedeelte van de lening in verzuim geraakt. [eiser] is vervolgens als borg gaan betalen en heeft vanuit zijn privévermogen betalingen van in totaal € 250.500,00 aan Modalfa verricht. Dit bedrag kan niet meer op [naam bedrijf] verhaald worden, omdat zij niet over activa beschikt en een negatief eigen vermogen heeft. [gedaagde] heeft niet bijgedragen aan het aflossen van de lening. [eiser] stelt dat hij en [gedaagde] met de borgtocht beiden hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld hebben aanvaard en dat hij daarom gelet op artikel 7:869 en artikel 6:152 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gerechtigd is om de helft van het door hem betaalde bedrag op [gedaagde] om te slaan. 3.3. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.2. Op grond van artikel 7:869 BW kan een borg ten dele regres nemen op een andere borg als aan twee voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat de schuld van de hoofdschuldenaar ten laste van de borg is gedelgd. De tweede voorwaarde is dat de borg de door hem gedane betalingen niet meer op de hoofdschuldenaar kan verhalen. 4.3. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat aan de eerste voorwaarde niet is voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4. Op [eiser] rustte geen rechtstreekse verplichting om betalingen aan Modalfa te verrichten. Een overeenkomst van borgtocht heeft immers een subsidiair karakter (artikel 7:855 lid 1 BW). Dat brengt mee dat de schuldeiser (Modalfa) de borg ( [eiser] ) niet eerder kan aanspreken dan nadat de hoofdschuldenaar ( [naam bedrijf] ) een opeisbare verbintenis niet is nagekomen en ter zake in verzuim is geraakt. 4.5. [eiser] heeft gesteld dat [naam bedrijf] in verzuim was en dat Modalfa hem in de brief van 14 mei 2013 als borg heeft aangesproken tot betaling. De rechtbank volgt [eiser] daarin niet. De brief is weliswaar gericht aan zowel [naam bedrijf] als aan [eiser] in privé, maar [eiser] wordt daarin niet aangesproken als borg. De strekking van de brief (zie onder 2.6) is dat [naam bedrijf] in gebreke wordt gesteld, daarbij een termijn van 14 dagen wordt gegeven om € 50.000 aan verschuldigd geworden aflossingstermijnen te voldoen en wordt verzocht om de overeenkomst in het vervolg stipt na te komen. 4.6. [eiser] is binnen de gestelde termijn overgegaan tot betaling van € 50.000 uit zijn privévermogen. Daarna is hij periodiek de door [naam bedrijf] verschuldigde termijnen gaan betalen, zonder daartoe te zijn aangesproken door Modalfa en zonder dat ten aanzien van die termijnen reeds sprake was van een tekortkoming door [naam bedrijf] . 4.7. Het initiatief voor deze wijze van aflossing van de schuld van [naam bedrijf] lag dus niet bij Modalfa maar bij [eiser] zelf. Van een opeisbare verbintenis tot betaling uit hoofde van de borgstelling was (nog) geen sprake. Een en ander betekent dat [eiser] niet zijn eigen verplichting als borg is nagekomen, maar vanaf mei 2013 de primaire betalingsverplichting uit de geldleningsovereenkomst is gaan nakomen ten behoeve van [naam bedrijf] , om te voorkomen dat [naam bedrijf] tekort zou schieten jegens Modalfa. Daaruit volgt dat de schuld van [naam bedrijf] niet ten laste van [eiser] als borg is gedelgd. 4.8. Nu aan de eerste voorwaarde niet is voldaan, heeft [eiser] geen regresrecht jegens [gedaagde] op grond van artikel 7:869 BW. Alle vorderingen van [eiser] stuiten daarop af. Het door [gedaagde] gedane beroep op verjaring behoeft daarmee geen bespreking. Evenmin behoeft te worden ingegaan op het tussen partijen gevoerde debat of [eiser] met de aanvullende overeenkomst hoofdschuldenaar is geworden; op de geldigheid van de borgtocht van [gedaagde] ; of op het beroep van [gedaagde] op de redelijkheid en billijkheid. 4.9. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.666,00 - salaris advocaat € 3.540,00 (2 punten x tarief V) Totaal € 5.206,00 De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als gevorderd. 4.10. De nakosten worden toegewezen op de manier die hierna onder 5.3 wordt vermeld. De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.206,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkema, rechter, bijgestaan door mr. C.C.H. Hersbach, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.