ECLI:NL:RBAMS:2022:291

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Publiekrecht

Teams Strafrecht

Parketnummer: 13/268923-21

RK: 21/5703

Beschikking op het hoger beroep tegen de beslissing van 6 oktober 2021 van de rechter-commissaris, waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vordering ex artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering in de zaak van:

[verdachte] ,

geboren op [geboortedag] 2003 te [geboorteplaats] ,

wonend op het adres [adres] ,

verdachte.

1 Procesgang

Het rechtsmiddel is op 19 oktober 2021 ter griffie van deze rechtbank ontvangen.

De rechtbank heeft op 6 januari 2022 verdachte en de officier van justitie,

mr. Van Veen, in besloten raadkamer gehoord.

2 De inhoud van het rechtsmiddel

Het Openbaar Ministerie kan zich niet verenigen met de beslissing van de

rechter-commissaris omtrent de ontvankelijkheid van de officier van justitie.

Het rechtsmiddel is op 19 oktober 2021 ter griffie van deze rechtbank ingediend.

De rechtbank Amsterdam is bevoegd van het rechtsmiddel kennis te nemen.

Op grond van de stukken en de behandeling in raadkamer stelt de rechtbank het volgende vast.

De vordering van de officier van justitie

Uit het dossier blijkt dat verdachte verdacht wordt van stalking van zijn ex-vriendin en haar vader. Op 21 augustus 2021 is de vader van aangeefster gebeld op zijn telefoonnummer door een anoniem nummer op vier verschillende tijdstippen, te weten 17:34 uur, 20:20 uur, 20:21 uur en 20:25 uur. Het onderzoek van het Openbaar Ministerie richt zich momenteel op de vaststelling van het inbellende telefoonnummer, het vaststellen van het IMEI-nummer van het gebruikte toestel (dan wel van de toestellen) teneinde de gebruiker daarvan te identificeren. Hiertoe heeft de officier van justitie een vordering gedaan om op die dag voor een periode van drie uur de verkeersgegevens van de telefoon van de vader van aangeefster op te vragen. Uit het dossier blijkt verder dat de vader van aangeefster hier toestemming voor heeft gegeven.

De rechter-commissaris heeft op 6 oktober 2021 beslist dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vordering en heeft daartoe het volgende overwogen:

Uit de aanvraag volgt dat het in het belang van het onderzoek wordt geacht te beschikken over de gegevens van de/het inbellende telefoonnummer(s) op 21 augustus 2021 tussen 17.30 uur en 20.30 uur, teneinde vervolgonderzoek mogelijk te maken naar de identiteit van de inbellende partij die op genoemde datum contact heeft gelegd met telefoonnummer [telefoonnummer] . Uit de aanvraag volgt verder dat dit nummer in gebruik is bij de vader van aangeefster, [naam 1] , en dat hij heeft ingestemd met het onderzoek naar verkeersgegevens van het bij hem in gebruik zijnde telefoonnummer.

Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van de EU in de zaak H.K./Prokuratuur (C-746/18) volgt dat, anders dan in de wet voorzien, een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker.

Niet valt echter in te zien hoe het vorderen van deze gegevens — het betreft een tijdspanne van 3 uur, terwijl de gebruiker er nota bene mee heeft ingestemd — een inbreuk oplevert op de privacy van diezelfde gebruiker. Laat staan een meer dan geringe inbreuk, waarvoor dan een machtiging van rechter-commissaris vereist is. De gegevens kunnen dan ook door de officier van justitie wordt gevorderd zonder tussenkomst van rechter-commissaris.

4 Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Volgens het Openbaar Ministerie is in deze zaak wel degelijk sprake van een meer dan geringe inbreuk op de privacy zoals uiteengezet is in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 maart 2021 in de zaak Prokuratuur (C-746118) waar ook de rechter-commissaris zijn beslissing op heeft gebaseerd.

In de uitspraak Prokuratuur wordt een onderscheid gemaakt in drie soorten bevragingen. Allereerst bevragingen betreffende identificerende verkeersgegevens. Hierbij wordt alleen een koppeling gemaakt tussen bestaande gegevens. Een IMEI-nummer wordt gekoppeld aan een telefoonnummer of aan een naam. Dit wordt gezien als een geringe inbreuk op de privacy. Daarnaast zijn er de bevragingen ten aanzien van historische verkeersgegevens. Hierbij wordt opgevraagd met welke verkeersmasten een telefoon of IMEI-nummer contact heeft gemaakt en ook met welke tegennummers er contact is geweest. Als laatste wordt het opvragen van de toekomstige verkeersgegevens gecategoriseerd. De zogenoemde printertap, waarbij wordt vastgelegd met welke andere nummers en masten een telefoon of IMEI-nummer contact maakt en waarbij gelijk meegekeken kan worden. De laatste twee categorieën worden gezien als een ernstige inbreuk op de privacy.

Het Openbaar Ministerie meent dat de onderhavige vordering onder de tweede categorie valt en daarmee een ernstige inmenging is in de privacy van degene die het telefoonnummer gebruikt. Er worden van het telefoonnummer van gebruiker zowel zijn verkeers- als locatiegegevens verworven. Dat gebruiker toestemming heeft gegeven maakt dit niet anders. Daarnaast is ook de vraag of gebruiker kan overzien voor welke gegevens hij toestemming geeft. Is het voor de gebruiker die toestemming geeft duidelijk welke gegevens zichtbaar worden en welke worden gebruikt? Elke gebruiker zou hiervoor dezelfde bescherming moeten krijgen.

Als laatste heeft de rechter-commissaris ook meegewogen dat de vordering ziet op een korte periode en dat er daarmee slechts sprake is van een geringe inbreuk. Het HvJ-EU heeft echter aangegeven dat een periode van één dag al een ernstige inbreuk oplevert en geeft niet aan bij welke periode dit niet meer zo zou zijn. Het Openbaar Ministerie gaat er daarom vanuit dat ook drie uur een ernstige inbreuk oplevert.

Gelet op het voorgaande is het standpunt van het Openbaar Ministerie dat de officier van justitie ontvankelijk moet worden verklaard in de gedane vordering.

5 Het standpunt van de verdediging

In raadkamer is aan verdachte uitgelegd waar deze zaak over gaat. Verdachte heeft verklaard op zoek te gaan naar een advocaat.

De rechter-commissaris heeft de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering om een machtiging te verkrijgen om historische telecomgegevens op te vragen. Kort samengevat is de rechter-commissaris van oordeel dat nu de gebruiker van het telefoonnummer heeft ingestemd met het opvragen van de verkeersgegevens en het een korte periode betreft, het opvragen van de gegevens geen inbreuk op de privacy van de gebruiker van de telefoon oplevert, laat staan een meer dan geringe inbreuk.

Het Prokuratuur-arrest

Op 2 maart 2021 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU)

het zogenoemde ‘Prokuratuur’-arrest gewezen.

Het HvJ-EU oordeelde in die zaak dat artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich verzet tegen een nationale regeling die:

de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker ‐ welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid; en

het Openbaar Ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens.

Het HvJ-EU stelt als eis dat sprake moet zijn van een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid mag de instantie die de toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een Openbaar Ministerie dat de leiding heeft over het strafrechtelijk onderzoek en in dit geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging.

Nu in deze zaak de vordering ziet op de verkrijging van verkeers- en locatiegegevens waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van de telefoon, moet ondanks de toestemming van de gebruiker van de telefoon en de onderzoeksperiode van drie uren, door een rechterlijke instantie of onafhankelijke bestuurlijke entiteit een voorafgaande toetsing plaatsvinden. Dit betekent dat de bestreden beslissing waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek, niet in stand kan blijven.

Gelet op het bepaalde in artikel 448, eerste lid, zal de rechtbank beslissen hetgeen volgens de wet behoort te geschieden. Nu er is sprake van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering dat is aan te merken als zware criminaliteit en de verstrekking van de gegevens in het belang is van het onderzoek, zal de vordering worden toegewezen.

De rechtbank komt tot de volgende beslissing.

De rechtbank:

wijst het beroep tegen de bestreden beslissing toe;

vernietigt de bestreden beslissing van de rechter-commissaris;

Deze beslissing is gegeven door

mr. W.M.C. van den Berg, voorzitter,

mrs. P.L.C.M. Ficq en I. Timmermans, rechters

in tegenwoordigheid van mr. M. van Randeraat, griffier,

en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2022.

Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.