ECLI:NL:RBAMS:2022:2637
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis van 18 mei 2022
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/691359 / HA ZA 20-1043 van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWITTER NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
TWITTER INC,
gevestigd te San Francisco (Verenigde Staten van Amerika),
gedaagden,
advocaat mr. J.P. van den Brink te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/698487 / HA ZA 21-236 van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
TWITTER INTERNATIONAL COMPANY ULC,
gevestigd te Dublin (Ierland),
gedaagde,
advocaat mr. J.P. van den Brink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] , Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International worden genoemd. Gedaagden zullen tezamen Twitter worden genoemd.
1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:
in de zaak met rolnummer 20-1043:
de dagvaardingen van 3 juli en 10 juli 2020,
het vonnis in incident van 20 januari 2021 en de daarin genoemde stukken,
in de zaak met rolnummer 21-236:
de dagvaarding van 29 januari 2021,
het vonnis in incident van 14 april 2021 en de daarin genoemde stukken, waarbij de zaak met rolnummer 21-236 is gevoegd met de zaak met rolnummer 20-1043,
en verder in beide zaken:
de conclusie van antwoord van Twitter, met producties,
het tussenvonnis van 22 september 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 18 maart 2022, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
2.1. [eiser] is een bekende mediapersoonlijkheid, journalist en opiniemaker.
2.2. Twitter biedt een internetplatform aan (hierna ook: het Twitter-platform of de Twitter-dienst), bestemd voor het plaatsen van een kort bericht met een maximum van 280 tekens, een zogeheten ‘tweet’. Aan gebruik van het Twitter-platform zijn voor de gebruiker in beginsel geen kosten verbonden. Het Twitter-platform is toegankelijk via de website www.twitter.com en via applicaties voor mobiele telefoons en tablets.
2.3. Iedereen met een Twitter-account (hierna ook: Twitter-gebruiker) kan een tweet plaatsen. Zo’n tweet wordt in de eigen tijdlijn gezet en wordt daarnaast ook in de tijdlijn getoond van andere Twitter-gebruikers die het account volgen van de gebruiker die de tweet plaatst. Wanneer iemand een tweet van een ander herplaatst, het zogeheten retweeten, of wanneer iemand een like geeft, bereikt die tweet vervolgens ook de gebruikers die het account volgen van degene die de tweet retweet of een like heeft gegeven.
2.4. De Twitter-dienst biedt verschillende betaalde opties, waaronder ‘promoted tweets’. Met een promoted tweet betaalt degene die de tweet plaatst (hierna ook: de adverteerder) voor een groter bereik van de tweet. Een promoted tweet verschijnt niet alleen in de tijdlijn van de gebruikers die het account van de adverteerder volgen, maar ook in de tijdlijn van andere Twitter-gebruikers die voldoen aan door de adverteerder geselecteerde criteria. Zo kan de adverteerder kiezen in welk geografisch gebied de promoted tweet wordt weergegeven, gedurende welke periode de promoted tweet wordt gepromoot en aan welke doelgroepen de promoted tweet wordt getoond. Een promoted tweet wordt voorzien van de aanduiding ‘Promoted’ of (in het verleden) de aanduiding ‘Uitgelicht’. Zie ter illustratie [rood omcirkeld rb]:
Indien een Twittergebruiker een promoted tweet retweet, bevat het geretweete bericht niet langer de aanduiding ‘Promoted’ of ‘Uitgelicht’.
2.5. In elk geval in februari 2020 hebben Twitter-gebruikers op het Twitter-platform promoted tweets geplaatst waarin een korte tekst, het portret van [eiser] en een hyperlink zijn geplaatst (door Twitter ook wel aangeduid als: de scam tweets). In één tweet wordt ook de naam [eiser] genoemd. Via de hyperlink komt de gebruiker (al dan niet via verder doorklikken) op een webpagina van een derde terecht. Deze webpagina heeft soms het uiterlijk van een nieuwsbericht, met gebruik van logo’s van bijvoorbeeld NOS of De Telegraaf, waarin [eiser] wordt genoemd als succesvolle investeerder in bitcoin of andere cryptovaluta en waarbij zijn naam en portret zijn gebruikt. De naam en het portret van [eiser] zijn in de scam tweets en op de webpagina’s gebruikt zonder zijn toestemming.
2.6. Eén van de verschenen scam tweets ziet er als volgt uit:
Om privacy redenen wordt de afbeelding niet getoond.
De tekst van de scam tweets is, net als in bovenstaande tweet, over het algemeen weinig concreet en beoogt kennelijk de lezer over te halen om op de hyperlink te klikken. In geen van de door [eiser] genoemde tweets wordt de term ‘bitcoin’ of ‘crypto’ genoemd, of wordt anderszins een link gelegd met een financieel product.
2.7. Met een brief van 12 maart 2020 hebben de advocaten van [eiser] zich gewend tot Twitter NL. In die brief is Twitter NL onder meer gesommeerd om het verspreiden van alle reclames waarin [eiser] figureert te staken.
2.8. De toenmalige advocaat van Twitter heeft op 28 april 2020 per e-mail verzocht de links naar de betreffende tweets toe te sturen zodat de kwestie nader onderzocht kan worden. Op 30 april 2020 heeft dezelfde advocaat laten weten dat Twitter de vier accounts, waarvan afbeeldingen waren opgenomen in de brief van 12 maart 2020, permanent heeft opgeschort.
2.9. Naar aanleiding van een klacht van onder andere [eiser] heeft de Reclame Code Commissie (RCC) op 25 november 2021 geoordeeld dat een aantal reclame-uitingen, vervat in scam tweets, niet voldoende duidelijk als reclame herkenbaar zijn. Het betrof hier onder meer tweets die waren voorzien van de aanduiding ‘Uitgelicht’. De ter beoordeling voorgelegde tweets met de aanduiding ‘Promoted’ vond de RCC wel voldoende herkenbaar als reclame. De RCC heeft aan Twitter International de aanbeveling gedaan, voor zover nog nodig, om niet langer reclame te maken met de aanduiding ‘Uitgelicht’.
Tekst
3.1. De vorderingen van [eiser] zijn in beide zaken hetzelfde. Na eiswijzigingen (zoals neergelegd in de voor de zitting toegezonden akte wijziging van eis en in het proces-verbaal van de zitting) vordert [eiser] om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Op vordering van [eiser] wegens het gebruik van zijn portret en/of naam in advertenties
PRIMAIR
I. te verklaren voor recht dat Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International ieder afzonderlijk onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiser] door toe te staan dat op het Twitter-platform advertenties zijn verschenen, al dan niet gepresenteerd als vals nieuwsbericht, waarin de naam en/of het portret van [eiser] in de advertentie en/of de website waarnaar de advertentie doorklikt in verband wordt gebracht met Bitcoin of andere cryptovaluta;
II. te verklaren voor recht dat Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van het sub I bedoelde onrechtmatig handelen geleden heeft, althans met een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen verdeling van de aansprakelijkheid;
III. Primair:
Twitter NL, Twitter lnc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
Twitter NL, Twitter lnc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, indien Twitter nalaat binnen tien werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis hem de identificeerbare gegevens te verstrekken (als bedoeld onder subsidiaire vordering V.) met betrekking tot tenminste de Bitcoin-advertenties genoemd in de dagvaarding en de akte wijziging eis;
IV. Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te gebieden het verspreiden, plaatsen en/of tonen van de sub I bedoelde advertenties binnen tien werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden;
SUBSIDIAIR
V. Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te veroordelen tot het doen van opgave c.q. afgifte, binnen tien werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, van de volgende gegevens met betrekking tot de sub I bedoelde advertenties:
a. hoe vaak en wanneer de sub I bedoelde advertenties op het Twitter-platform zijn getoond;
b. hoe vaak, wanneer en hoeveel gebruikers daarop hebben geklikt;
c. welke vergoedingen Twitter NL, Twitter lnc. en Twitter International in verband hiermee in totaal hebben ontvangen, gespecificeerd per adverteerder, en gespecificeerd per dag;
d. afschriften van alle rapporten die Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International met betrekking tot deze advertenties, althans met betrekking tot de campagnes waartoe deze advertenties behoorden, aan de desbetreffende adverteerders heeft verstrekt;
e. afschriften van de desbetreffende Twitter-accounts van de adverteerders, inclusief de instructies c.q. de orderformulieren die met betrekking tot deze advertenties bij aanvang van de desbetreffende campagne(s) zijn gegeven, en betaalbewijzen; en
f. de naam, het adres, de woonplaats, het telefoonnummer, het emailadres, het KvK nummer, het btw-nummer en het bankrekeningnummer van de betrokken adverteerder en van de betrokken feitelijk leidinggevende personen.
VI. Twitter NL, Twitter lnc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te veroordelen tot het binnen twintig werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis verstrekken van een bevestiging van een door de Rechtbank aan te wijzen onafhankelijke register-accountant, die op kosten van gedaagden vaststelt dat de hiervoor sub V bedoelde opgave volledig en correct is;
Op vordering van [eiser] in zijn hoedanigheid van consument
VII. Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, te verbieden dat zij binnen tien werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in de tijdlijn van [eiser] reclameboodschappen weergegeven die qua vorm op echte tweets lijken, op dezelfde plaats worden getoond en die kwalificeren als (ongeoorloofd) gebruik van Twitter c.q. tweets met het oog op direct marketing ex artikel 11.7 Telecommunicatiewet juncto artikel 13 lid 1 van EU richtlijn 2002/58;
VIII. Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, te verbieden dat zij binnen tien werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis advertenties c.q. commerciële communicatie en/of andere betaalde inhoud op het Twitter-platform aan [eiser] tonen, zonder dat deze zullen zijn voorzien van een duidelijk zichtbare vermelding dat het om een advertentie gaat, door middel van de toevoeging ‘Advertentie’ of een vergelijkbare aanduiding en/of zodanige toevoeging en/of bewerking die ertoe leidt dat de advertentie of andere betaalde inhoud duidelijk herkenbaar is als commerciële communicatie als bedoeld in art. 3:15e lid 1 sub a BW, althans op een wijze die deze commerciële communicatie duidelijker herkenbaar maakt dan de (huidige) vermelding ‘Uitgelicht’ en/of ‘Promoted’;
IX. Twitter NL, Twitter Inc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, te verbieden, binnen tien werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, een advertentie c.q. commerciële communicatie en/of andere betaalde inhoud op het Twitter-platform aan [eiser] te tonen, middels het retweeten van dergelijke commerciële communicatie, voorzover dit gebeurt zonder een duidelijk zichtbare vermelding dat het om een advertentie of andere betaalde inhoud gaat, door middel van de toevoeging ‘Advertentie’ of een vergelijkbare aanduiding en/of zodanige toevoeging of bewerking die ertoe leidt dat deze duidelijk herkenbaar is als commerciële communicatie als bedoeld in art. 3:15e lid 1 sub a BW, althans op een wijze die deze commerciële communicatie duidelijker herkenbaar maakt dan de (huidige) vermelding ‘Uitgelicht’ en/of ‘promoted’;
Op vordering van [eiser] wegens het gebruik van zijn portret en/of naam in advertenties en/of in zijn hoedanigheid van consument
X. Twitter NL, Twitter lnc. en Twitter International, ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te gebieden tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- per keer of per dag (een deel van de dag daaronder begrepen), dit naar keuze van [eiser] , dat zij niet of niet volledig voldoen aan het bepaalde onder IV, V, VI, VII, VIII, IX.
XI. Twitter NL, Twitter lnc. en Twitter International ieder afzonderlijk, althans hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de nakosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag, kort samengevat, dat Twitter onrechtmatig handelt door de scam tweets te plaatsen, althans door dit te faciliteren en/of te weinig te doen om het verschijnen van de scam tweets te voorkomen. Met de scam tweets, zo stelt [eiser] , wordt niet alleen inbreuk gemaakt op zijn portretrecht, maar de scam tweets zijn ook onvoldoende herkenbaar als reclame en daardoor misleidend.
3.3. Twitter voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in beide zaken
Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1. Aangezien sprake is van internationale aspecten moeten eerst de rechtsmacht en het toepasselijke recht worden beoordeeld.
4.2. In het vonnis in incident van 20 januari 2021 is al beslist dat deze rechtbank (internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van de tegen Twitter Netherlands en Twitter Inc. ingestelde vorderingen.
4.3. De rechtsmacht ten aanzien van Twitter International moet worden beoordeeld aan de hand van de Brussel I-bis Verordening (hierna: Brussel I-bis), omdat Twitter International is gevestigd in de Europese Unie en de vordering in de hoofdzaak een handelszaak betreft die is ingesteld na 10 januari 2015. Twitter International is in deze procedure verschenen zonder de (internationale) bevoegdheid van deze rechtbank te betwisten. Dat betekent dat deze rechtbank op grond van artikel 26 Brussel I-bis internationaal bevoegd is om (ook) van de vorderingen tegen Twitter International kennis te nemen.
4.4. Het toepasselijk recht moet in dit geval, nu sprake is van vorderingen op grond van onrechtmatige daad, worden bepaald aan de hand van de Rome II Verordening (hierna: Rome II). De vordering op grond van onrechtmatige daad voor zover deze ziet op schending van de persoonlijke levenssfeer valt niet onder Rome II. In artikel 1 lid 2 onder g Rome II zijn niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, waaronder begrepen smaad uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van Rome II. Op grond van artikel 10:159 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de conflictregels uit Rome II desalniettemin van (overeenkomstige) toepassing.
Op grond van artikel 14 Rome II kunnen partijen een rechtskeuze maken. De rechtbank stelt vast dat partijen in deze zaak blijkens de over en weer betrokken standpunten zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Zo verwijzen beide partijen naar diverse bepalingen van Nederlandse wetgeving. Dat merkt de rechtbank aan als een (impliciete) rechtskeuze voor de toepasselijkheid van Nederlands recht die voldoende blijkt uit de omstandigheden van het geval.
Overigens, ook zonder rechtskeuze zou in dit geval op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Rome II Nederlands recht van toepassing zijn. De plaats waar de gestelde door [eiser] gevorderde schade ten gevolge van de volgens hem onrechtmatige internetpublicaties zich voordoet, is namelijk gelegen in Nederland, aangezien [eiser] het centrum van zijn belangen in Nederland heeft.
Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat de vordering ten aanzien van de inbreuk op het portretrecht van [eiser] niet wordt aangemerkt als een IE-inbreuk en derhalve niet valt onder de bijzondere regel van artikel 8 Rome II.
in de zaak 20-1043
4.5. De in deze zaak ingestelde vorderingen richten zich tegen Twitter NL en Twitter Inc.
4.6. In de eerste plaats is in geschil – daargelaten de vraag naar de inhoudelijke juistheid van de door [eiser] gemaakte verwijten – of Twitter NL en Twitter Inc. voor eventueel onrechtmatig handelen aansprakelijk kunnen worden gehouden.
4.7. In de dagvaarding heeft [eiser] weinig aandacht besteed aan de rol van de verschillende Twitter-entiteiten en is niet duidelijk gesteld waarom Twitter NL en Twitter Inc. de partijen zijn die juridisch gezien (mede-)aansprakelijk zijn voor het gesteld onrechtmatig handelen.
4.8. Twitter NL en Twitter Inc. hebben vervolgens in de incidentele conclusie tot onbevoegdheid, en daarna nogmaals in de conclusie van antwoord, gemotiveerd naar voren gebracht dat zij geen betrokkenheid hebben bij of verantwoordelijkheid dragen voor het aanbieden van de Twitter-dienst aan gebruikers in Nederland. Zij wijzen erop dat Twitter NL slechts marketing- en salesactiviteiten uitvoert. Twitter Inc. biedt de Twitter-dienst aan gebruikers buiten Europa aan. Het is volgens Twitter NL en Twitter Inc. uitsluitend Twitter International die de Twitter-dienst in Nederland host en beheert.
4.9. [eiser] heeft deze uiteenzetting niet weersproken. Daarmee staat in elk geval niet ter discussie dat alleen Twitter International verantwoordelijk is voor het aanbieden van de Twitter-dienst in Nederland. Gelet op de aard van de door [eiser] gemaakte verwijten en de omstandigheid dat Twitter International de Twitter-dienst aan [eiser] aanbiedt, had het op de weg van [eiser] gelegen om te stellen en onderbouwen waarom Twitter NL en Twitter Inc. mede aansprakelijk zijn voor het door hem gestelde onrechtmatig handelen. Dat heeft hij niet (voldoende) gedaan. Daartoe is het volgende van belang.
4.10. Ten aanzien van Twitter NL heeft [eiser] geen concrete argumenten of omstandigheden gesteld over de rol van Twitter NL en waarom Twitter NL (mede) aansprakelijk is voor de scam tweets. [eiser] heeft immers alleen naar voren gebracht dat Twitter NL de Nederlandse vennootschap van Twitter is en dat de rol van deze vennootschap onduidelijk is. Dat volstaat niet.
4.11. Ten aanzien van Twitter Inc. heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling gewezen op de volgende drie omstandigheden:
- Twitter Inc. is het moederbedrijf en is rechthebbende van de website twitter.com;
- volgens de algemene voorwaarden van Twitter International kan een gebruiker een vermeende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten melden bij Twitter Inc. hetgeen bevestigt dat zij zich als exploitant verantwoordelijk acht voor het platform;
- Twitter Inc. is de contractspartij voor adverteerders buiten Europa, terwijl in twee gevallen ook een account van een gebruiker uit Oekraïne respectievelijk een account van een gebruiker uit de Verenigde Staten is gebruikt om de scam tweets te verspreiden.
4.12. Twitter Inc. heeft in reactie hierop aangevoerd dat het bij het melden van een vermeende inbreuk op intellectuele eigendomsrechten aan Twitter Inc. als bedoeld in de algemene voorwaarden van Twitter International gaat om inbreuken op Amerikaanse regelgeving en dat dit geschil overigens ook niet gaat om intellectuele eigendomsrechten. Ook heeft Twitter Inc. aangevoerd dat Twitter International de contractspartij is voor adverteerders in Oekraïne omdat Oekraïne valt onder “the rest of Europe” en dat het overigens voor dit geschil niet relevant is welke Twitter-entiteit de contractspartij is van een adverteerder die een promoted tweet plaatst.
4.13. De eerste twee door [eiser] genoemde omstandigheden (zie 4.11) vormen zowel op zichzelf beschouwd als in samenhang bezien onvoldoende grond voor mogelijke (mede)aansprakelijkheid van Twitter Inc. Daarmee wordt immers nog niet duidelijk op grond waarvan het gestelde onrechtmatige handelen rond de scam tweets heeft te gelden als handelen van Twitter Inc. Als het gaat om de derde door [eiser] gestelde omstandigheid geldt dat niet is komen vast te staan dat Twitter Inc. de contractspartij is van enige scam tweet waarin de naam of het portret van [eiser] voorkomt. [eiser] heeft in dit verband alleen verwezen naar een account van een Oekraïense en een account van een Amerikaanse gebruiker. Gelet op het betoog van Twitter is onvoldoende onderbouwd dat Twitter Inc. de contractspartij is voor adverteerders in Oekraïne. Over de tweet die afkomstig is van het genoemde Amerikaanse account is namens [eiser] op de mondelinge behandeling erkend dat de betreffende tweet niet de naam of het portret van [eiser] bevat. Zodoende kan niet worden vastgesteld dat Twitter Inc. contractspartij is van een adverteerder van één van de door [eiser] overgelegde scam tweets.
4.33. In zijn hoedanigheid van consument en gebruiker van de Twitter-dienst vordert [eiser] dat Twitter International stopt met het op zijn tijdlijn tonen van reclameboodschappen die qua vorm op echte tweets lijken, op dezelfde plaats worden getoond en die kwalificeren als (ongeoorloofd) gebruik van de Twitter-dienst. Hieraan legt [eiser] ten grondslag dat hij geen toestemming aan Twitter heeft gegeven om promoted tweets op zijn tijdlijn te plaatsen. Daarmee is het gebruik van promoted tweets in strijd met artikel 11.7 Telecommunicatiewet (Tw), aldus [eiser] .
4.34. Twitter International stelt zich op het standpunt dat het gebruik van promoted tweets niet in strijd is met artikel 11.7 Tw.
4.35. Op grond van artikel 11.7 lid 1 Tw is het gebruik van onder meer elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden verboden, tenzij de verzender kan aantonen dat de desbetreffende eindgebruiker daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend.
4.36. Artikel 11.7 Tw is een implementatie van artikel 13 van de e-Privacyrichtlijn (hierna: de Richtlijn). Op grond van laatstgenoemde bepaling kan het gebruik van automatische oproep- en communicatiesystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e-mail met het oog op direct marketing alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees of gebruikers die daarin vooraf hebben toegestemd. In artikel 2, tweede alinea, onder h) van de Richtlijn is e-mail gedefinieerd als: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald.
4.37. In een uitspraak van 25 november 2021 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) geoordeeld over de vraag of zogeheten inbox advertising (het in een postvak van ingekomen e-mails tonen van een advertentie in de vorm van een e-mail) kan worden aangemerkt als gebruik van email met het oog op direct marketing in de zin van artikel 13 van de Richtlijn. Het HvJ EU heeft om te beginnen overwogen dat de lijst met communicatiemiddelen niet uitputtend is en dat een ruime en technologisch evoluerende opvatting van de bedoelde vorm van communicatie moet worden gevolgd. Vervolgens heeft het HvJ EU geoordeeld dat in die zaak sprake was van het gebruik van e-mail met het oog op direct marketing in de zin van artikel 13 van de Richtlijn wanneer in de inbox van een gebruiker van een e-maildienst reclameboodschappen worden weergegeven die qua vorm op echte e-mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, zonder dat het in dit verband van belang is dat willekeurig wordt vastgesteld wie deze boodschappen ontvangt en hoeveel hinder deze gebruiker ondervindt, waarbij dit gebruik alleen is toegestaan als deze gebruiker duidelijk en nauwkeurig op de hoogte is gebracht van de verspreidingswijze, met name in de lijst van binnengekomen privémails, van dergelijke reclame en hij met de ontvangst van dergelijke reclameboodschappen heeft ingestemd.
4.38. Gelet op de vordering van [eiser] moet de rechtbank beoordelen of het tonen van een promoted tweet op de tijdlijn van een gebruiker van het Twitter-platform (zoals [eiser] stelt) is aan te merken als of gelijk te stellen met het gebruik van e-mail met het oog op direct marketing als bedoeld in artikel 13 van de Richtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de zichtbaarheid van een promoted tweet op een tijdlijn niet op één lijn te stellen met een e-mail in een inbox. Alhoewel een gebruiker van het Twitter-platform er niet voor heeft gekozen om die promoted tweets te zien op zijn of haar tijdlijn, zijn de functionaliteit en het concept van de tijdlijn op het Twitter-platform van een andere aard dan dat van een inbox met e-mailberichten. De tijdlijn is een verzameling van openbare tweets die aan de gebruiker worden getoond. Dit zijn geen individueel aan de gebruiker van het Twitter-platform gerichte berichten, maar tweets die door een ander op het Twitter-platform zijn geplaatst en die de Twitter-gebruiker te zien krijgt omdat hij deze gebruiker volgt. De tijdlijn is dus in zoverre niet gelijk te stellen aan een inbox met privéberichten. De omstandigheid dat promoted tweets via zogeheten targeting aan de Twitter-gebruiker (ook zonder volgen) op zijn tijdlijn worden getoond, maakt het voorgaande niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank is het tonen van een promoted tweet op de tijdlijn dus niet aan te merken als het gebruik van e-mail met het oog op direct marketing in de zin van artikel 13 van de Richtlijn.
4.39. Dit betekent dat van strijd met het in artikel 11.7 Tw neergelegde spamverbod geen sprake is. Vordering VII moet dus worden afgewezen.
4.40. In zijn hoedanigheid van consument en gebruiker van de Twitter-dienst vordert [eiser] ten slotte dat het Twitter International verboden is om aan [eiser] op het Twitter-platform commerciële communicatie te tonen als tweet of als retweet zonder dat deze is voorzien van een duidelijk zichtbare vermelding dat het om een advertentie gaat door middel van de toevoeging ‘Advertentie’ of een vergelijkbare aanduiding. [eiser] stelt dat met de huidige vermelding ‘promoted’ en ‘uitgelicht’ niet voldoende kenbaar is dat het commerciële communicatie betreft als bedoeld in artikel 3:15e lid 1 sub a BW. Daarmee maakt Twitter International zich schuldig aan een oneerlijke handelspraktijk, aldus [eiser] . In dit verband heeft [eiser] ook verwezen naar de beslissing van de RCC van 25 november 2021 en het door de RCC gegeven oordeel over tweets met de aanduiding ‘uitgelicht’ en een retweet van een promoted tweet.
4.41. Twitter International bestrijdt onder meer dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk.
4.42. De vorderingen VIII en IX van [eiser] strekken ertoe dat Twitter International de manier waarop zij promoted tweets aan [eiser] toont, aanpast. Om deze vorderingen te kunnen toewijzen, moet dus vaststaan dat de huidige wijze waarop promoted tweets in de tijdlijn van [eiser] worden weergegeven, in alle gevallen onrechtmatig is. Dat staat echter niet vast. Niet elke promoted tweet is per definitie aan te merken als commerciële communicatie. Of dat zo is, hangt mede af van de inhoud van de tweet in kwestie. Bovendien en belangrijker nog, ook als sprake is van een commerciële promoted tweet, laat de vraag of die tweet voldoende herkenbaar is als commerciële communicatie zich niet in zijn algemeenheid beantwoorden. De herkenbaarheid hangt immers af van de inhoud van de promoted tweet in kwestie. Commerciële communicatie zal in veel gevallen een merknaam of logo bevatten en kan daarmee dan als zodanig al herkenbaar zijn. In algemene zin kan dus niet worden geoordeeld dat een promoted tweet (met de aanduiding ‘promoted’ of ‘uitgelicht’) niet voldoende herkenbaar is als reclame. Evenmin kan in algemene zin worden geoordeeld dat een promoted tweet die als retweet wordt getoond (en die in de retweet niet de aanduiding ‘promoted’ of ‘uitgelicht’ bevat), niet voldoende herkenbaar is als commerciële communicatie. Ook dat is afhankelijk van de inhoud van de tweet in kwestie. De omstandigheid dat het RCC tot een ander oordeel is gekomen, doet aan het voorgaande niet af, alleen al omdat de rechtbank een civielrechtelijk beoordelingskader moet hanteren dat verschilt van het door de RCC gehanteerde toetsingskader.
4.43. Het voorgaande betekent dat niet vaststaat dat de huidige wijze waarop promoted tweets in de tijdlijn van [eiser] worden weergegeven, in alle gevallen onrechtmatig is. Daarmee is er geen grondslag voor toewijzing van de vorderingen VIII en IX.
tot slot in beide zaken
4.44. De conclusie is dat alle vorderingen van [eiser] tegen Twitter worden afgewezen.
4.45. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor beide zaken samen worden twee punten voor het salaris advocaat gerekend. Na de voeging van de zaken heeft Twitter namelijk één conclusie van antwoord voor beide zaken ingediend en de mondelinge behandeling heeft ook gelijktijdig plaatsgevonden. De kosten aan de zijde van Twitter worden aldus begroot op:
- griffierecht € 656,00 (in de zaak 20-1043)
- griffierecht € 667,00 (in de zaak 21-236)
- salaris advocaat € 1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)
Totaal € 2.449,00
4.46. De mede gevorderde nakosten worden begroot op de wijze als in de beslissing is vermeld.
Daarmee kan ook in het midden blijven of die hoedanigheid van contractspartij vervolgens een omstandigheid is die in dit geval tot aansprakelijkheid voor de verweten gedragingen kan leiden.
4.14. Uit het voorgaande volgt dat in relatie tot de door [eiser] gemaakte verwijten geen grondslag bestaat voor (mogelijke) aansprakelijkheid van Twitter Netherlands en Twitter Inc. Dat betekent dat reeds hierom de vorderingen tegen Twitter Netherlands en Twitter Inc. moeten worden afgewezen.
in de zaak 21-236
4.15. De in deze zaak ingestelde vorderingen richten zich tegen Twitter International.
4.16. Tussen partijen is niet in geschil dat de scam tweets, waarbij het portret van [eiser] zonder zijn toestemming is gebruikt en die links bevatten die (via een aantal stappen) doorverwijzen naar websites waarop [eiser] ten onrechte in verband is gebracht met bijvoorbeeld investeringen in bitcoin of andere cryptovaluta, als onrechtmatig handelen van de adverteerder jegens [eiser] moeten worden aangemerkt. Ook is tussen partijen niet in geschil dat het bij die websites gaat om malafide bitcoin- of cryptoadvertenties waarachter oplichters schuilgaan. Het is duidelijk dat deze scam tweets storend zijn voor [eiser] , wiens portret wordt gebruikt, voor Twittergebruikers die de scam tweets in hun tijdlijn te zien krijgen, en vooral ook voor de Twittergebruikers die op de hyperlink in de scam tweets klikken en daarna via een aantal stappen worden verleid tot het doen van ongewenste investeringen.
4.17. In deze zaak is niet de adverteerder de door [eiser] aangesproken partij maar Twitter International. Centraal staat dan ook de vraag of Twitter International als internetplatform een verwijt kan worden gemaakt. Verder is van belang dat [eiser] in deze procedure alleen kan opkomen voor zijn eigen belangen. De belangen van anderen, zoals andere Twitter-gebruikers, of een meer algemeen belang kunnen in deze procedure niet in aanmerking worden genomen. In lijn hiermee heeft [eiser] op de mondelinge behandeling de vorderingen VIII en IX aangepast en niet langer gevorderd om te verbieden aan consumenten in het algemeen bepaalde reclame-uitingen te tonen.
Onrechtmatig handelen van Twitter International wegens het verschijnen van de scam tweets op het Twitter-platform?
4.18. Het standpunt van [eiser] is dat Twitter International onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de scam tweets te plaatsen, althans door te faciliteren en toe te staan dat de scam tweets op het Twitter-platform zijn verschenen.
4.19. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag naar de gestelde onrechtmatigheid in algemene zin en daarna op de gestelde en meer specifieke oneerlijke handelspraktijk.
Onrechtmatig handelen van Twitter International?
4.20. Vooropgesteld wordt dat de scam tweets zijn opgesteld en geplaatst door gebruikers van het Twitter-platform. Bij de totstandkoming van die tweets is Twitter International niet betrokken geweest. Twitter International biedt de Twitter-dienst weliswaar aan in onder andere Nederland, maar het feit dat zij als internetplatform fungeert voor het verspreiden en tonen van informatie van haar gebruikers maakt haar daarmee nog niet zonder meer aansprakelijk voor eventueel onrechtmatige inhoud van (promoted) tweets die door gebruikers zijn geplaatst. Dat wordt niet anders wanneer een tweet in strijd blijkt te zijn met het eigen beleid van Twitter.
4.21. Om te kunnen vaststellen of Twitter International in dit verband onrechtmatig heeft gehandeld, zijn bijkomende omstandigheden vereist, bestaande uit een eigen verwijtbaar handelen of nalaten van Twitter International. Een dergelijk handelen of nalaten is door [eiser] niet, althans niet duidelijk, gesteld.
4.22. De enkele omstandigheid dat Twitter International aan haar gebruikers de mogelijkheid biedt om een tweet tegen betaling bij anderen dan de eigen volgers op de tijdlijn te laten verschijnen (de promoted tweets), betekent niet dat Twitter International reeds om die reden aansprakelijk is voor de inhoud van een dergelijke tweet.
4.23. Voor zover [eiser] heeft betoogd dat Twitter International onvoldoende heeft gedaan om het verschijnen van de scam tweets te voorkomen, volgt de rechtbank hem daarin niet. Daartoe wordt het volgende overwogen. Twitter International heeft naar voren gebracht dat het volledig voorkomen van scam tweets (technisch) onmogelijk is. Twitter International neemt in zijn algemeenheid allerlei maatregelen, onder meer met haar advertentie-beoordelingssysteem, waarmee scam tweets zo veel mogelijk worden geweerd. Een verwijzing naar bitcoin of andere cryptovaluta of financiële producten komt in de scam tweets overigens niet voor. De scam tweets bevatten vaak een onbegrijpelijke tekst. De naam van [eiser] komt daarin (op een uitzondering na) evenmin voor. Het systeem kan ook niet herkennen of een afbeelding het portret van [eiser] bevat. De scam tweets maken bovendien gebruik van een verhullende techniek, waarmee het advertentiebeoordelingssysteem wordt misleid door dat systeem te leiden naar een andere webpagina dan de pagina waarnaar de link in de tweet verwijst. Deze uiteenzetting van Twitter International is door [eiser] niet gemotiveerd weersproken. In het licht van die uiteenzetting heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat Twitter International bekend was met het onrechtmatige karakter van de scam tweets en te weinig heeft gedaan om het verschijnen van de scam tweets te voorkomen. Daarbij is verder van belang dat een ‘massale verspreiding’ van scam tweets, zoals door [eiser] gesteld, niet is komen vast te staan. In deze procedure is slechts een beperkt aantal scam tweets overgelegd. Ook is niet komen vast te staan dat na februari 2020 nog scam tweets met het portret van [eiser] op Twitter zijn verschenen. [eiser] heeft namelijk nagelaten om hiervan voorbeelden te overleggen. Verder is Twitter International tot actie overgegaan toen zij daartoe door [eiser] op was gewezen. Tegen deze achtergrond kan het verschijnen van scam tweets met het portret van [eiser] in dit geval niet als onrechtmatige nalatigheid van Twitter International worden aangemerkt.
4.24. Nu in zoverre van onrechtmatig handelen of nalaten geen sprake is, kan in het midden blijven of Twitter International een beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid van artikel 6:196c BW.
Oneerlijke handelspraktijk?
4.25. Daarmee komt de rechtbank toe aan het argument van [eiser] dat Twitter International onrechtmatig handelt omdat het verspreiden van scam tweets een oneerlijke handelspraktijk vormt. De scam tweets zijn volgens [eiser] in strijd met het bepaalde in artikel 6:193g aanhef en onder f, g, k en v BW en hebben daardoor volgens [eiser] een bedrieglijk en misleidend karakter.
4.26. Een oneerlijke handelspraktijk is te beschouwen als een species van de onrechtmatige daad. De regeling over oneerlijke handelspraktijken in Afdeling 3a van boek 6 BW is een implementatie van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken en beoogt een consument bescherming te bieden tegen oneerlijke handelspraktijken van een handelaar.
4.27. [eiser] kan, zoals eerder overwogen, in deze procedure uitsluitend opkomen voor zijn eigen belangen. [eiser] treedt in dit geval niet op in hoedanigheid van consument. [eiser] komt immers in zijn hoedanigheid van geportretteerde persoon op tegen de verspreiding van de scam tweets, omdat hij als bekende Nederlander belang heeft bij bescherming van zijn portret.
Hij stelt daartoe dat het gebruik van zijn portret schadelijk is voor zijn naam en reputatie en afbreuk doet aan zijn verzilverbare populariteit. [eiser] heeft niet gesteld dat de scam tweets zijn getoond op zijn tijdlijn. De scam tweets zijn aan andere Twitter-gebruikers getoond. Op het voorgaande stuit het beroep van [eiser] op een oneerlijke handelspraktijk af. Overigens kunnen de gewraakte scam tweets althans de achterliggende webpagina’s voor een gemiddelde consument mogelijk misleidend zijn, maar bij [eiser] zelf kan er, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling ook heeft erkend, geen twijfel over bestaan dat het hier om scam tweets gaat. [eiser] zelf kan door deze tweets dus niet zijn misleid.
Gevorderde gegevensverstrekking vanwege inbreuk op portretrecht door derden
4.28. Omdat de verspreiders van de scam tweets zijn portret zonder toestemming hebben gebruikt, heeft [eiser] subsidiair gevorderd dat Twitter International wordt veroordeeld tot het verstrekken van bepaalde gegevens. Die gegevens heeft [eiser] gespecificeerd onder a tot en met f in vordering V (zie 3.1).
4.29. De verstrekking van de gegevens onder a tot en met e heeft [eiser] gevorderd met het oog op de vaststelling van de schade die hij op Twitter International wil verhalen. Voor een veroordeling tot verstrekking van die gegevens bestaat geen grond, reeds omdat niet is komen vast te staan dat Twitter International onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] .
4.30. De onder f gevorderde gegevens hebben betrekking, zo begrijpt de rechtbank, op gegevens van de Twitter-gebruikers die de scam tweets hebben geplaatst en/of degenen die ervoor hebben betaald de scam tweets als promoted tweets te laten verschijnen. Het niet afgeven van identificerende gegevens van degene die onrechtmatige informatie heeft geplaatst kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Daarbij moet worden getoetst aan de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arrest van 25 november 2005 (Lycos/ [partij] ):
de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde (in dit geval: [eiser] ) onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;
aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;
afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider (in dit geval: Twitter International) en de websitehouder (in dit geval: de Twittergebruikers die de scam tweets hebben geplaatst) (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
4.31. [eiser] heeft over deze criteria en waar de toepassing van die criteria in dit geval toe moet leiden echter te weinig gesteld. [eiser] heeft alleen gesteld dat het ‘evident’ is dat er geen minder ingrijpende mogelijkheid is om de identificerende gegevens te achterhalen en dat Twitter feitelijk de enige partij is die deze gegevens kan verstrekken. Twitter International heeft in dit verband onder meer naar voren gebracht dat specifiek moet worden omschreven op welke accounts de te verstrekken gegevens betrekking moeten hebben, dat niet duidelijk is op welke gegevens [eiser] doelt en dat Twitter niet over alle gegevens beschikt. Hierop is [eiser] niet meer concreet ingegaan. Bij die stand van zaken heeft [eiser] niet aan zijn stelplicht voldaan en is onvoldoende komen vast te staan dat afweging van de betrokken belangen tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. Dat betekent dat vordering V ook in zoverre moet worden afgewezen.
Tussenconclusie
4.32. Uit hetgeen hiervoor in 4.18 tot en met 4.31 is overwogen, volgt dat er geen grond is voor toewijzing van de onder 3.1 weergegeven vorderingen I tot en met VI.
De rechtbank
in beide zaken
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Twitter tot op heden begroot op € 2.449,00,
5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker, mr. H.J. Schaberg en mr. J.T. Kruis, rechters, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022.
Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2012, L 351, zoals laatstelijk gewijzigd op 26 november 2014, PbEU 2015, L 54.
Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L 199/40.
Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, PbEU 2005, L 149.
ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (zie ook: ECLI:NL:PHR:2021:83)
Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), PbEU 2002, 201.
HvJ EU 25 november 2021, zaak C-102/20, ECLI:EU:C:2021:954 (Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz - eprimo)