ECLI:NL:RBAMS:2022:1562

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 21/2973 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 maart 2022 in de zaak tussen [eiseres] , te Amsterdam, eiseres, (gemachtigde: mr. M.M.M. Buiter), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder, (gemachtigde: mr. F.W. Bredschneyder).

Met een besluit van 30 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de exploitanten van eiseres onder aanzegging van bestuursdwang gelast (per abuis wordt vermeld “last onder dwangsom”) het gebruik van een pand in de [adres] te Amsterdam in strijd met het bestemmingsplan te staken en gestaakt te houden. Met een besluit van 28 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op een zitting van 13 december 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 2] , werkzaam bij de afdeling Vergunningen, Toezicht en Handhaving van de gemeente Amsterdam.

Aanleiding voor deze procedure 1. N. Hadi is bestuurder van de besloten vennootschap [eiseres] en exploiteert sinds 1 juli 2019 [eiseres] (hierna: de winkel), gevestigd in de [adres] te Amsterdam. Op die plek geldt het bestemmingsplan ‘Zuidelijke binnenstad’, (hierna: het bestemmingsplan) zoals gewijzigd met de invoering van het paraplubestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ (hierna: het paraplubestemmingsplan). 2. Naar aanleiding van een klacht, hebben inspecteurs van verweerder op 24 december 2019 een controle uitgevoerd in de winkel. De inspecteurs hebben geconstateerd dat eiseres handelt in strijd met het bestemmingsplan, omdat meer dan 5% van het netto vloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van souvenirs, er headshopproducten worden verkocht en producten gericht op dagjesmensen en toeristen. Op basis van deze controle heeft verweerder met het primaire besluit aan eiseres een last onder bestuursdwang opgelegd en gelast binnen twee weken de exploitatie van het pand als souvenirwinkel, toeristenwinkel en headshop, voor zover strijdig met het bestemmingplan, te staken en gestaakt te houden. 3. Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd, onder aanvulling van de motivering. 4. Eiseres heeft zich in haar beroep gericht op het deel van de last voor zover dat betrekking op de verkoop van souvenirs. De headshopproducten heeft eiseres verwijderd. Volgens eiseres is het gebruik van de winkel als souvenirwinkel toegestaan op grond van het overgangsrecht uit het paraplubestemmingsplan en mag zij maximaal 25% van haar bruto vloeroppervlak gebruiken voor de verkoop van souvenirs. Voor zover de last ziet op het gebruik van de winkel voor de verkoop van souvenirs is deze volgens eiseres ten onrechte opgelegd. Komt eiseres een geslaagd beroep toe op het overgangsrecht? 5. Op grond van het bestemmingsplan rust op het adres [adres] de bestemming ‘Centrum-1’. De gronden zijn onder meer bedoeld voor detailhandel, met uitzondering van (onder meer) souvenirwinkels. Onder souvenirwinkel wordt verstaan: “een detailhandelsvestiging waarin de hoofdactiviteit of één van de activiteiten wordt gevormd door de handel in producten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen en/of namen. Een detailhandelsvestiging is geen souvenirwinkel wanneer niet meer dan 5% van het netto winkelvloeroppervlak wordt gebruikt voor de verkoop van producten die in het teken staan van nationale-, streek- of stadssymbolen en/of namen. Deze producten mogen uitsluitend achter in de vestiging worden uitgestald.” 6. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van planologisch strijdig gebruik door eiseres van de winkel ten tijde van de controle op 24 december 2019. De souvenirs die eiseres verkoopt, beslaan meer dan 5% van het netto winkelvloeroppervlak. Ook zijn de souvenirs niet slechts achter in de winkel uitgestald. 7. Het planologisch strijdig gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan, mag op grond van het overgangsrecht van het paraplubestemmingsplan worden voortgezet. Daarvoor is dan wel vereist dat het gebruik niet is geïntensiveerd, niet langer dan een jaar onderbroken is geweest en niet in strijd is met het voorheen geldende bestemmingsplan. Het bestemmingplan trad in werking op 6 oktober 2017. 8. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de hoogste bestuursrechter, hierna: de Afdeling) is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat het overgangsrecht op haar van toepassing is. 9. De rechtbank stelt vast dat de winkel vóór de peildatum is aangemerkt als detailhandel, waarbij maximaal 25% van het bruto vloeroppervlak mocht worden gebruikt voor de verkoop van souvenirs. 10. Tussen partijen is in geschil of eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat de voormalig exploitant van de winkel vóór 6 oktober 2017 (hierna: de peildatum) meer dan 5% en maximaal 25% van het bruto vloeroppervlak aan souvenirs verkocht. 11. Eiseres heeft diverse stukken ingebracht om haar standpunt te onderbouwen. De rechtbank zal deze stukken bespreken en daarover oordelen. 12. Eiseres heeft foto’s en recensies van het internet uit 2016 en januari 2017 overgelegd. Op één foto is volgens eiseres de hele achterzijde van de winkel te zien. Het standpunt van verweerder dat op de foto’s slechts een deel van de winkel te zien is, volgt zij daarom niet. Ook hebben de leden van de bezwaarschriftencommissie de winkel niet bezocht. Daarom kunnen zij niet concluderen dat op de foto’s een klein deel van de winkel zichtbaar is. Verder geeft eiseres aan dat een toerist uit Hong Kong de winkel omschrijft als een souvenirwinkel. Gelet hierop is het aannemelijk dat de winkel een aanzienlijk assortiment souvenirs had. 13. De rechtbank stelt vast dat op de foto’s slechts een deel van de winkel te zien is. Uit de foto’s blijkt niet dat er in de winkel meer dan 5% aan souvenirs werd verkocht. Daarbij kan de rechtbank het standpunt van verweerder volgen dat de recensies niet te verifiëren zijn. De foto’s ondersteunen het standpunt van eiseres naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet. 14. Eiseres overlegt verder een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat de vorige exploitant van de [adres] verbonden was aan Holland House, een bedrijf dat zich richt op de verkoop van souvenirs. De voormalige winkel was onderdeel van deze keten. Hieruit blijkt volgens eiseres dat de vorige exploitant souvenirs verkocht. 15. Ook dit uittreksel kan eiseres niet helpen, omdat daaruit niet kan worden afgeleid welk percentage van het winkeloppervlak rond de peildatum werd gebruikt ten behoeve van de verkoop van souvenirs. 16. Hetzelfde geldt voor het door eiseres ingebrachte filmpje van 29 april 2019 waarop de winkel te zien is. Het filmpje is opgenomen ruim na de peildatum en bevat om die reden al geen relevante informatie over de feitelijke situatie rond deze datum. 17. Eiseres heeft ook een bijlage behorend bij haar huurovereenkomst overgelegd waaruit blijkt dat de vorige eigenaresse alle souvenirs uit de winkel heeft meegenomen. 18. De rechtbank stelt vast dat uit deze bijlage weliswaar blijkt dat er in 2019 souvenirs in de winkel aanwezig waren, maar niet hoeveel souvenirs er werden verkocht. Ook deze bijlage ondersteunt het standpunt van eiseres volgens de rechtbank niet. 19. Eiseres heeft voorts een verklaring overgelegd van de exploitant van een naburige winkel (de heer [naam 3] [functie] van [naamwinkel] ) waaruit blijkt dat er vóór de overname door eiseres op het adres [adres] een souvenirwinkel zat. 20. De rechtbank gaat ook aan deze verklaring voorbij, aangezien daaruit evenmin kan worden afgeleid hoeveel procent van het vloeroppervlak vóór de peildatum werd gebruikt ten behoeve van de verkoop van souvenirs. 21. Eiseres heeft verder een verklaring overgelegd van de heer [naam 4] , eigenaar en directeur van [naamleverancier] (een leverancier), inhoudende dat hij sinds 2015 artikelen leverde aan de voormalige eigenaresse van de winkel en dat de frequentie en omvang van de afname overeenkomt met die van gelijksoortige souvenirwinkels in Amsterdam. Ook heeft eiseres een verklaring van de heer [naam 5] overgelegd, directeur Verkoop van [naamleverancier] , inhoudende dat een aanzienlijk deel van het assortiment van de voormalig eigenaresse souvenirs betrof, in ieder geval 25 tot 30%. 22. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit deze verklaringen niet worden afgeleid hoeveel procent van het vloeroppervlak vóór de peildatum werd gebruikt voor de verkoop van souvenirs. Overigens geldt hierbij dat een gebruik van meer dan 25% van het bruto vloeroppervlak voor de verkoop van souvenirs in strijd was met het vorige bestemmingsplan. Hierdoor alleen al zou geen geslaagd beroep kunnen worden gedaan op het overgangsrecht. 23.

41. Omdat de winkel door eiseres in strijd wordt gebruikt met het bestemmingsplan, heeft het college haar terecht een last onder bestuursdwang opgelegd om de verkoop van souvenirs te beperken tot 5% van het netto winkelvloeroppervlak. 42. Het beroep van eiseres is ongegrond. Eiseres krijgt dus geen gelijk. 43. Voor een proceskostenvergoeding of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, rechter, in aanwezigheid van mr. M.M. Mazurel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak? Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Zie artikel 3, onder 3.1, aanhef en onder f van de regels van het bestemmingsplan. Verder zijn souvenirwinkels toegestaan indien deze functie op de verbeelding van het bestemmingsplan is weergegeven. Bij de [adres] is dit niet het geval. Zie artikel 1.65 van de regels van het bestemmingsplan aangevuld in artikel 1.16 van de regels van het paraplubestemmingsplan. Zie artikel 4.2 van de regels van het paraplubestemmingsplan. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1559. ECLI:NL:RVS:2021:1468. Zie de uitspraken gepubliceerd op www.rechtspraak.nl nummers ECLI:NL:RVS:2022:285, ECLI:NL:RVS:2022:334 en ECLI:NL:RVS:2022:335. ECLI:NL:RVS:2022:285. Zie de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2018 in ECLI:NL:RVS:2018:4249.

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of de verklaring van de vorige exploitant van de winkel van eiseres, waar handhavers zelf om hebben gevraagd, juist is. Deze heeft schuin tegenover de winkel van eiseres nu een souvenirwinkel en is gebaat bij minder concurrentie. Andere winkeliers of buren rondom de winkel zijn door verweerder niet bevraagd over het assortiment van de vorige exploitant. 24. De rechtbank stelt vast dat de verklaring van de vorige exploitant niet van doorslaggevend belang is geweest voor het opleggen van de last onder bestuursdwang. Los daarvan is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat het overgangsrecht op haar van toepassing is (zie rechtsoverweging 8). Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder niet gehouden nader onderzoek te doen naar deze verklaring. 25. Voor zover eiseres heeft betoogd dat verweerder meer onderzoek had moeten doen dan wel het bestreden besluit zorgvuldiger had moeten voorbereiden dan wel beter had moeten motiveren, gaat de rechtbank daar niet in mee. 26. De rechtbank wijst er, zoals al overwogen, op dat het aan eiseres is om aannemelijk te maken dat het overgangsrecht op haar van toepassing is. Dit betekent dat eiseres haar standpunt moet onderbouwen. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld en/of het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. 27. De rechtbank komt tot de slotsom dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt, aan de hand van objectieve gegevens, dat vóór de peildatum meer dan 5% en maximaal 25% van het bruto vloeroppervlak werd gebruikt voor de verkoop van souvenirs. Het beroep op het overgangsrecht van het paraplubestemmingsplan slaagt daarom niet. Tussenconclusie 28. De tussenconclusie is dan ook dat eiseres met de verkoop van souvenirs, zoals geconstateerd op 24 december 2019, in strijd handelt met het bestemmingsplan. 29. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen, bijvoorbeeld indien concreet zicht op legalisering bestaat. Een concreet zicht op legalisering is niet gesteld en evenmin is daarvan gebleken. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Evenredigheidsbeginsel 30. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel nu verweerder daarbij de nadelen die zij van de last ondervindt, niet heeft betrokken. De winkel is langdurig gesloten geweest vanwege de Coronapandemie. Sinds mei 2021 is de winkel weer geopend. Eiseres heeft geen huurkorting ontvangen en forse schulden opgebouwd. Door het assortiment souvenirs te beperken tot 5% verliest zij veel netto-omzet. Eiseres kan de huur van € 14.000,- per maand onmogelijk opbrengen zonder haar assortiment souvenirs. Eiseres heeft in dit verband verwezen naar de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven waarin deze ingaan op de vraag met welke intensiteit de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De Afdeling heeft op 2 februari 2022 uitspraak gedaan in de drie zaken waarin de staatsraden om een conclusie was gevraagd. 31. De Afdeling onderschrijft de conclusie van de staatsraden advocaat-generaal dat de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid een rol (kunnen) spelen bij de toetsing van een besluit aan de norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Dat betekent echter niet dat met betrekking tot elk bestreden besluit categorisch een dergelijke drietrapstoets moet worden uitgevoerd. Van geval tot geval zal de bestuursrechter moeten bepalen of, en zo ja, op welke wijze de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de maatregel (uitdrukkelijk) bij de toetsing moeten worden betrokken, een en ander in het verlengde van de beroepsgronden. 32. De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit berust op artikel 125 van de Gemeentewet en daarmee op een discretionaire bevoegdheid. De formulering van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb brengt tot uitdrukking dat het bestuur bij de toepassing van die norm er steeds voor moet zorgen dat sprake is van een evenredige doel- en middelverhouding. Verweerder heeft met de last een maatregel genomen die het planologisch strijdig gebruik van de winkel beoogt te voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat de last dienstig kan zijn aan het doel van de bestemmingsplanregel waarmee het gebruik van de winkel in strijd is. Het paraplubestemmingsplan heeft namelijk als doel om het winkel- en voorzieningenaanbod in Amsterdam niet verder te laten afnemen. Dit aanbod werd steeds eenzijdiger, waardoor er een verschraling optrad met negatieve gevolgen voor het woon- en leefklimaat. Dit doel kan bereikt worden via het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan streeft de goede ruimtelijke ordening van de binnenstad, maar ook van de stad als geheel, coherent en systematisch na, waarmee de geschiktheid van het bestemmingsplan als instrument om het beoogde doel na te streven is gegeven. Daarbij worden bestaande rechten gerespecteerd en is een uitbreiding van de verboden gebruiksvormen verboden. De last beoogt een uitbreiding van de verboden gebruiksvorm ‘souvenirwinkel’ te beperken en is naar het oordeel van de rechtbank daarom dienstig aan het doel van het paraplubestemmingsplan. 33.De rechtbank overweegt voorts als volgt. De in de beroepsgronden vermelde moeilijke economische situatie van eiseres als uitbater van een winkel in de binnenstad van Amsterdam is in de eerste plaats het gevolg geweest van de Coronapandemie en niet zozeer van de onderhavige last. Door de overheidsmaatregelen om de pandemie te bestrijden is de winkel verplicht langdurig gesloten geweest. De last als zodanig houdt niet in dat eiseres haar winkel moest sluiten of dat eiseres geen souvenirs meer mocht verkopen. Het etaleren en verkopen van souvenirs blijft toegestaan, mits eiseres voor dat doel niet meer dan 5% van het netto vloeroppervlak van de winkel gebruikt. 34. Verder geldt dat eiseres het gestelde verlies aan netto-omzet door het assortiment souvenirs te beperken tot 5% niet heeft gekwantificeerd. Echter, wat hier ook van zij, de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, vormt in beginsel geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoorde af te zien. 35. Gezien het voorgaande bestaat in het onderhavige geval geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan. Hierbij zij nog vermeld dat de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet is het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. 36. De rechtbank ziet, in het verlengde van het voorgaande, geen grond om het bestemmingsplan en/of het paraplubestemmingsplan buiten toepassing te laten. Begunstigingstermijn 37. Eiseres heeft voorts betoogd dat verweerder de begunstigingstermijn ten onrechte niet heeft verlengd. 38. De rechtbank stelt vast dat verweerder de begunstigingstermijn tweemaal heeft verlengd; de eerste keer met twee weken en de tweede keer tot 1 september 2020. Eiseres heeft dus vier maanden de tijd gehad om aan de last te voldoen.