ECLI:NL:RBAMS:2021:6920

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/708718 / KG ZA 21-855 MDvH/TF Vonnis in kort geding van 30 november 2021 in de zaak van de naamloze vennootschap HAVENBEDRIJF AMSTERDAM N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 26 oktober 2021, advocaat mr. M.F. Mesu-Abbekerk te 's-Gravenhage, en de rechtspersoon naar publiekrecht GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam, opgeroepen partij op de voet van artikel 5:95 van het Burgerlijk Wetboek, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LARENDAEL PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Amsterdam, vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger] (statutair bestuurder), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DECOM AMSTERDAM B.V., gevestigd te Vijfhuizen, vertegenwoordigd door [naam financieel directeur] (financieel directeur), gedaagden. Partijen zullen hierna het Havenbedrijf, de Gemeente, Larendael en Decom worden genoemd. 1.1. Ter zitting van 16 november 2021 heeft het Havenbedrijf de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft als opgeroepene op de voet van artikel 5:95 BW haar standpunt toegelicht en zich gevoegd aan de kant van het Havenbedrijf. Larendael heeft verweer gevoerd. Decom heeft beperkt verweer gevoerd en gesteld zich niet in de discussie te willen mengen. Het Havenbedrijf en Larendael hebben schriftelijke stukken ingediend en het Havenbedrijf, de Gemeente en Larendael spreekaantekeningen. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig: aan de kant van het Havenbedrijf: [naam bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist), [naam general counsel] (general counsel), [naam medewerker] (medewerker real estate) met mr. Mesu en haar kantoorgenoten mr. M.J.W. Timmer en mr. J.M. Fluitsma; aan de kant van de Gemeente: [naam havenmeester] (de havenmeester), [naam hoofd operationele zaken] (hoofd operationele zaken) met mr. De Vries; aan de kant van Larendael: [naam vertegenwoordiger] (aandeelhouder en statutair bestuurder), [naam operationeel manager] (operationeel manager), [naam project manager] (project manager), [naam marketing manager] (marketing manager), [naam adviseur] (adviseur/jurist) en [naam echtgenote] (echtgenote van [naam vertegenwoordiger] ); aan de kant van Decom: [naam financieel directeur] (financieel directeur). 2.1. In deze zaak staat centraal het ADM-terrein en de ADM-haven in het complex Westhaven, gelegen aan het Noordzeekanaal in de Amsterdamse Haven (hierna samen ook: het ADM-gebied). Privaatrechtelijk – eigendom en erfpacht 2.2. Een gedeelte van het ADM-gebied is bij akte van levering van 26 februari 1970 (hierna: de akte van 1970) door de Gemeente aan de Amsterdamse Droogdok Maatschappij (ADM) geleverd en bij notariële akte van 31 december 1987 in het complex Westhaven ingebracht. ADM heeft daar tot en met 1985 een scheepswerf geëxploiteerd. 2.3. Bij akte van levering van 2 mei 1997 is Terrein I door ADM geleverd aan Chidda Vastgoed B.V. en Amstelimmo B.V. (hierna gezamenlijk: Chidda). 2.4. Het overige gedeelte van het onder 2.1 bedoelde ADM-gebied is eigendom van de Gemeente. Aan de noordzijde gaat het om een gedeelte kadastraal bekend gemeente Sloten (Noord-Holland), sectie K, nrs. 3902 (ged.) en 4078 (ged.), hierna aangeduid als Terrein II. Aan de oostzijde gaat het om een gedeelte kadastraal bekend gemeente Sloten (Noord-Holland), nrs. 2223, 2224, 3902 (ged.), 4078 (ged.) en 4094 (ged.), hierna aangeduid als Terrein III. 2.5. Op 18 april 2007 hebben Chidda en de Gemeente (vertegenwoordigd door de directeur van Haven Amsterdam) een gebruikersovereenkomst gesloten op grond waarvan Chidda tegen € 1 per jaar het “haar in eigendom behorende watergedeelte van de ADM Westhaven” tijdelijk in gebruik geeft aan de Gemeente. 2.6. In 2008 zijn op Terrein II (aan de noordzijde) van de ADM-haven aan de strekdam (Stromboliweg) openbare ligplaatsen gerealiseerd waar kegelschepen kunnen aanmeren. Kegelschepen zijn binnenvaartschepen (tankers) waarmee gevaarlijke of schadelijke stoffen kunnen worden vervoerd. Deze schepen mogen alleen worden aangemeerd op speciaal daarvoor aangewezen ligplaatsen. De aanmeervoorzieningen op Terrein II bestaan uit twee steigers, waaraan maximaal 14 kegelschepen kunnen afmeren en een afzetsteiger voor auto’s. De aan de steigers aangemeerde ketelschepen liggen grotendeels in het water van Terrein II, maar steken met hun achterkant (achterstevens) voor een gedeelte uit in het water van Terrein I. Kegelschepen die zijn aangemeerd aan de oostelijke steiger liggen met hun achterkant in het water van het Decom-terrein (zie hierna). 2.7. Vanaf 2013 heeft de Gemeente Terrein I en Terrein II op het ADM gebied in erfpacht uitgegeven aan het Havenbedrijf. 2.8. In 2018 zijn in het water van Terrein III (aan de oostzijde) van het ADM-gebied vier openbare ligplaatsen voor duwbakken gerealiseerd. Duwbakken zijn binnenschepen die zijn gebouwd en bestemd om door een ander schip te worden opgeduwd en hebben geen bemanning. Duwbakken worden veelal gebruikt voor bulkvervoer. De aanmeervoorzieningen voor de duwbakken, de afmeerpalen, bevinden zich in het water van Terrein III, dat eigendom is van de Gemeente en in erfpacht uitgegeven aan het Havenbedrijf. 2.9. De ligplaatsen voor kegelschepen en duwbakken zijn vrij toegankelijk. Via een digitaal systeem kunnen schippers de beschikbaarheid nagaan en met het oog op de inning van havengelden moeten zij nadat een ligplaats is ingenomen daarvan melding doen bij de havenmeester. 2.10. Op een luchtfoto is de hierboven geschetste situatie aldus weergegeven: 2.11. Bij akte van vestiging erfpacht van 25 augustus 2020 heeft Chidda een gedeelte van Terrein I, kadastraal bekend gemeente Sloten (Noord-Holland), sectie K, nr. 4492, in erfpacht uitgegeven aan Decom (hierna: het Decom-terrein). De erfpacht is op 1 mei 2020 ingegaan en geldt voor 100 jaar. In de akte staat, voor zover van belang, het volgende: “Artikel 16 Waterbodem (…) 8. De erfpachter dient te gedogen dat de gebruiker(s) / erfpachters van het bij de eigenaar in eigendom verblijvende gedeelte van het registergoed vrije doorvaart hebben op het in de onderhavige in erfpacht uitgegeven water deel uitmakende van het gepachte voor zover dat water niet in feitelijk gebruik is. Een gelijk recht wordt de erfpachter toegekend ten aanzien van het aan het bij de eigenaar in eigendom verblijvende water deel uitmakende van het registergoed en/of het door de eigenaar in erfpacht uitgegeven water deel uitmakende van het registergoed. D. SLOTBEPALINGEN 1. Eigenaar vrijwaart erfpachter voor betaling van liggelden, havengelden en/of kadegelden voor zover betrekking hebbende op het gepachte. Ook derden die bij de erfpachter aanmeren zullen ter zake het gepachte geen liggelden, havengelden of kadegelden verschuldigd zijn. Eigenaar vrijwaart erfpachter niet voor andere eventueel aan erfpachter op te leggen havengelden.” 2.12. Eind juli 2021 heeft Larendael Terrein I voor een bedrag van € 86 miljoen van Chidda gekocht. Deze aankoop heeft plaatsgevonden in de periode waarin de Gemeente – na een mediationtraject – haar in de akte van 1970 toegekende voorkeursrecht om Terrein I te kopen met één jaar had opgeschort, om Chidda de kans te bieden om Terrein I aan een derde te verkopen. Bij akte van levering van 30 augustus 2021 heeft Chidda Terrein I – kadastraal bekend gemeente Sloten (Noord-Holland), sectie K, nrs. 2981, 2982, 4492, 4493, 4499 en 4500 – aan Larendael in eigendom geleverd. 2.13. In de akte van levering van 30 augustus 2021 is, voor zover van belang, de volgende tekst uit de akte van 1970 overgenomen, als volgt: “E. BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN Ten aanzien ven en met betrekking tot het registergoed / gepachte bestaande bijzondere lasten en beperkingen van civielrechtelijke aard wordt verwezen naar [de akte van 1970], in welke akte onder meer het navolgende woordelijk staat vermeld: (…) ARTIKEL 2 Bestemming 1. Het terrein I is bestemd voor het daarop vestigen van een bedrijf, dat ten doel heeft het herstellen en bouwen van schepen, machines en werktuigen met alles wat daartoe behoort, het exploiteren van droogdokken, scheepswerven en de daaraan inherente fabrieken en het verrichten van alle handelingen, welke in de ruimste zin daarmee in verband staan, daaruit voortvloeien of daaraan bevorderlijk kunnen zijn. (…) 3. Met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde en behoudens de volgens wettelijk voorschriften vereiste vergunningen, heeft de koper overigens het recht op het terrein te bouwen zoals hem wenselijk voorkomt. 4. Meer in het bijzonder is koper bevoegd voor zijn rekening op, casu quo in het terrein I: (…) e. langs het kanaal een kademuur te bouwen mits deze gelegen is op een afstand van tenminste zeventien en een halve meter bezuiden de noordgrens. ARTIKEL 3 Terrein II 1. Vooruitlopend op de plannen van Rijk en Gemeente tot verbreding van het Noordzeekanaal, eventueel door het terugbrengen van de zuidelijk oever als bedoeld in artikel 1, lid 2 is de koper, behoudens overeenstemming met de Rijkswaterstaat en de Dienst der Domeinen, bevoegd voor eigen rekening terrein II geheel of gedeeltelijk tot water te vergraven. 2. Koper is bevoegd voor de in artikel 2, lid 4, sub e, genoemde kademuur schepen te meren, mits geen delen van deze schepen uitsteken benoorden een lijn, gelegen op zeven en een halve meter benoorden de noordgrens en de voorschriften, die van overheidswege in het belang van de navigatie op het Kanaal worden gegeven, stipt worden nageleefd. ARTIKEL 4 Terrein III 1. Koper heeft het recht het op de tekening met zwarte arcering aangeduide gedeelte van terrein III voor zijn rekening tot water te vergraven teneinde de noordwestelijke dokhaven in verbinding te brengen met het Noordzeekanaal, (…) 2. Indien koper vóór de aanleg van de eerst tot uitvoering komende tunnel de zuidoostelijke dokhaven of het gegraven dok langs het Noordzeekanaal tot stand wil brengen, zich tegenover de Gemeente verplicht de hiervoor benodigde werkzaamheden te beginnen binnen een jaar na daartoe aan de Gemeente de wens te hebben kenbaar gemaakt en de ter zake van de Rijkswaterstaat en de Dienst ter Domeinen vereiste toestemming heeft verkregen, is de Gemeente gehouden zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie jaar nader de koper de werkzaamheden aan een aannemer heeft gegund, voor haar rekening zorg te dragen, dat het poldergemaal, woningen en ander opstallen worden verwijderd (…) en dat op andere wijze wordt voorzien in de bemaling van de Grote IJ-polder. Na voltooiing van deze verwijdering zal koper bevoegd zijn terrein III geheel of gedeeltelijk tot water te vergraven. (…) ARTIKEL 5 In - en uitvaart 1. Koper is bevoegd tot water vergraven gedeelten van de terreinen II en III te doen benutten door schepen, welke naar of van zijn dokken, hellingen of kaden wensen te varen en voor het te water laten van schepen. 2. Het in het voorgaande lid bepaalde doet niet af aan de verplichtingen van koper en anderen zich te gedragen naar de voorschriften, die van overheidswege voor een veilige navigatie worden gegeven, waaronder mede verstaan eventuele voorschriften voor het markeren van door vergravingen ontstane diepte verschillen. (...) ARTIKEL 11 Erfdienstbaarheden 1. De aan de koper in artikel 3 en in artikel 5, eerste lid, ten aanzien van terrein II toegekende rechten en de hem in artikel 4, eerste lid en tweede lid, tweede zin en artikel 5, eerste lid, ten aanzien van terrein III toegekende rechten, mitsgaders het in artikel 5, vierde lid, slotzin, bepaalde, worden tot gebruik en ten nutte van terrein I als heersend erf, als erfdienstbaarheden gevestigd op terrein II, respectievelijk op terrein III, als lijdende erven, voorzover deze terreinen thans geen eigendom zijn van het Rijk, respectievelijk het Waterschap De Groote IJpolder, en onverminderd het bepaalde in artikel 1, lid 2. ARTIKEL 14 Aanleggen van vaartuigen Aan terrein 1 mogen geen schepen of schuiten aanleggen dan met goedvinden van koper, die evenwel zal hebben te waken dat door zijn gebruik van de watervlakten langs dit terrein noch het varen door de openbare vaargeul, noch de toegang van schepen naar aangrenzende terreinen wordt belemmerd, niettemin zal de koper, indien dit de Havenmeester nodig voorkomt, toestaan, dat aan tijdelijk ongebruikte gedeelte van terrein 1 zeeschepen of schuiten aanleggen, welke niet voor zijn bedrijf zijn bestemd mits de Havenmeester zorg drage, dat daardoor het bedrijf van de koper niet wordt geschaad (...) ARTIKEL 21 Verplichtingen van opvolgende eigenaren 1. De hiervoren op de koper gelegde verplichtingen en de hem gestelde verbodsbepalingen zullen op alle opvolgende eigenaren, erfpachters, opstalhouders of vruchtgebruikers toepasselijk zijn. (…)” Publiekrechtelijk 2.14. In het complex Westhaven geldt de bestemming ‘Bedrijf – 1’ dat is bedoeld voor havengebonden bedrijven. Verder is de ‘Regionale Havenverordening Noordzeekanaalgebied 2019’ van toepassing op grond waarvan de Gemeente een havenmeester heeft aangewezen, die als publiekrechtelijke autoriteit toeziet op de ordening, het milieu en de veiligheid in de haven. 2.15. Bij besluit van 24 januari 2019 heeft de havenmeester op grond van artikel 3.3 lid 1 van de destijds geldende Havenverordening 2012 operationele ruimten aangewezen voor de vier ligplaatsen voor duwbakken in Terrein III. Tegen dit Besluit Aanwijzing Operationele Ruimte (BAOR) is door Chidda bezwaar gemaakt. Bij besluit van 10 september 2020 is dit bezwaar afgewezen. De beroepsprocedure tegen dit besluit loopt nog. 2.16. Bij besluit van 24 januari 2019 heeft de havenmeester op grond van artikel 3.3 lid 1 van de destijds geldende Havenverordening 2012 operationele ruimten aangewezen voor de ligplaatsen aan de strekdam in Terrein II (en deels Terrein I) voor de kegelschepen. Tegen dit BAOR is door Chidda bezwaar gemaakt. Bij besluit van 10 september 2020 is dit bezwaar afgewezen. De beroepsprocedure tegen dit besluit loopt nog. De gebeurtenissen vanaf september 2021 2.17. Bij brief van 11 september 2021 heeft Larendael zich bij het Havenbedrijf geïntroduceerd als nieuwe eigenaar van Terrein I en meegedeeld dat het gebruik van ‘de ADM-haven’ door het Havenbedrijf onrechtmatig is, omdat volgens haar de onder 2.5 vermelde gebruikersovereenkomst die het tijdelijk afmeren van boten toestond per 1 augustus 2015 is geëindigd. Larendael heeft het Havenbedrijf (op straffe van een boete) gesommeerd geen gebruik meer te maken van het water in de haven en de boten te laten verwijderen en niet meer te laten aanmeren. Verder heeft Larendael het Havenbedrijf gesommeerd om de aanmeervoorzieningen in de haven te verwijderen, omdat er ten gunste van haar een erfdienstbaarheid op het terrein van de Gemeente is gevestigd. In de brief staat verder, voor zover van belang, het volgende: “(…) Gisteren hebben we u per email laten weten dat wij de hele haven zelf nodig hebben en dat die maandag a.s. leeg en bereikbaar moet zijn en u voor elke boot die dan nog van ons water gebruik maakt € 1000 per dag in rekening zullen brengen. Vandaag bevestigen wij u dat in deze brief. (…)” 2.18. Daarna heeft Larendael dagelijks facturen aan het Havenbedrijf verzonden voor het vermeend onrechtmatig gebruik van haar water. 2.19. Bij brieven van 17 en 24 september 2021 heeft Larendael aan het Havenbedrijf haar standpunten herhaald. Bij brief van 15 september 2021 heeft Larendael een Wob-verzoek ingediend bij het Havenbedrijf en via een incassobureau facturen voor boetes laten betekenen op privé adressen van de CEO en werknemers van het Havenbedrijf en door deze werknemers en wethouders van de Gemeente persoonlijk aansprakelijk te stellen. 3.1. Het Havenbedrijf vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. Larendael op straffe van een dwangsom te gebieden de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein II en het gebruik daarvan als ligplaats voor kegelschepen binnen de daarvoor bij BAOR van 6 februari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein I en II en de in- en uitvaart daarnaartoe te gedogen, alsmede het gebruik van de aanwezig afzetsteiger in Terrein II voor het van wal halen of aan wal zetten van auto’s; II. Larendael op straffe van een dwangsom te gebieden de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein III en het gebruik daarvan als ligplaats voor duwbakken binnen de daarvoor bij BAOR van 24 januari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein III en de in- en uitvaart daarnaartoe te gedogen; III. Decom op straffe van een dwangsom te gebieden de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein II en het gebruik daarvan als ligplaats voor kegelschepen binnen de daarvoor bij BAOR van 6 februari 2019 aangewezen operationele ruimten in II en het Decom terrein en de in- en uitvaart daarnaartoe te gedogen, alsmede het gebruik van de aanwezig afzetsteiger in Terrein II voor het van wal halen of aan wal zetten van auto’s; IV. Decom op straffe van een dwangsom te gebieden de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein III en het gebruik daarvan als ligplaats voor duwbakken binnen de daarvoor bij BAOR van 24 januari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein III en de in- en uitvaart daarnaartoe te gedogen; het Havenbedrijf vordert daarnaast Larendael en Decom hoofdelijke te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente. Standpunt van het Havenbedrijf 3.2. Het Havenbedrijf legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. Larendael heeft de aanmeervoorzieningen voor kegelschepen en de afzetsteiger voor auto’s op terrein II te gedogen. Dit terrein is immers eigendom van de gemeente en in erfpacht van het Havenbedrijf. De gevestigde erfdienstbaarheid ten nutte van Terrein I en ten laste van Terrein II maakt dat niet anders. Deze ziet immers niet op een ongeclausuleerd gebruiksrecht, maar – kort gezegd – op in- en uitvaart van schepen naar en van de dokken, hellingen of kades van Terrein I. Verder hoeft Terrein II voor de eigenaar van het heersende erf (Larendael) niet helemaal beschikbaar te zijn voor de doorvaart. De erfdienstbaarheid dient namelijk op een voor het dienende erf minst bezwarende wijze te worden uitgeoefend en dat is niet via de locatie van de ligplaatsen voor kegelschepen of de afzetsteiger. Tot de afmeervoorzieningen voor kegelschepen behoorden ook twee door het Havenbedrijf aangebrachte afmeerpalen in Terrein I. het Havenbedrijf had hiervoor toestemming van Chidda en met haar een gebruiksovereenkomst gesloten. Deze afmeerpalen zijn recent door het Havenbedrijf verwijderd om de spreekwoordelijke angel uit het conflict met Larendael te halen. Dit bleek ijdele hoop. Larendael blijft zich intimiderend opstellen. Ondanks het feit dat Larendael eigenaar is van Terrein I, heeft zij wel te dulden dat de kegelschepen met hun achterstevens voor een klein deel in dat terrein liggen. Op grond van artikel 3.3 lid 1 van de Havenverordening 2012 zijn door de havenmeester voor de ligplaatsen voor kegelschepen namelijk operationele ruimten aangewezen, waarbinnen alleen die schepen kunnen liggen. Die ruimten zijn voor een deel gesitueerd in Terrein I, maar laten de vaarweg altijd vrij met voldoende manoeuvreerruimte. Het BAOR is in bezwaar niet vernietigd en de beroepsprocedure die loopt, heeft geen schorsende werking. Bovendien heeft Larendael zich op grond van artikel 5 lid 2 van de akte van levering te gedragen naar de voorschriften van overheidswege voor veilige navigatie en mag Larendael op grond van artikel 14 van de akte van levering de toegang van schepen naar aangrenzende terreinen niet belemmeren. Verder kwalificeert het water binnen het ADM gebied als openbaar vaarwater in de zin van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het wordt immers al lange tijd gebruikt voor het economisch vervoer van goederen en staat in directe verbinding met het Noordzeekanaal. Het openbare karakter van de ADM-haven wordt nog benadrukt in de Havenverordening waarin deze wordt gedefinieerd als haven. Wanneer sprake is van openbaar vaarwater heeft een eigenaar van het water het normale gebruik van anderen overeenkomstig de publieke bestemming daarvan te dulden. Dit kan volgens jurisprudentie ook het afmeren van schepen omvatten. Ook als een deel van een haven als openbaar vaarwater wordt gebruikt, zijn de overige delen van het water die hiermee in onlosmakelijk verband worden gebruikt eveneens openbaar vaarwater. Het afmeren van de kegelschepen in het kader van de beroepsvaart dat sinds 2008 plaatsvindt valt onder het normaal gebruik van openbaar vaarwater, ook in Terrein I. 3.3. Voor de duwbakken in Terrein III geldt dat Larendael die heeft te gedogen. Dit terrein is immers ook eigendom van de gemeente en in erfpacht van het Havenbedrijf. Het recht van erfdienstbaarheid wordt door de aanwezigheid van de ligplaatsen van duwbakken niet beperkt. Bovendien betreft het openbaar vaarwater en heeft de havenmeester de ligplaatsen als operationele ruimten aangewezen. Het BOAR is onverminderd van kracht. 3.4. Ten aanzien van Decom geldt dat als achterstevens van kegelschepen uitsteken in het openbare water in het door haar voor 100 jaar gepachte deel van Terrein I zij dat heeft te dulden evenals het in- en uitvaren van deze schepen. Op grond van slotbepaling van de akte vestiging erfpacht zijn er ook geen liggelden, havengelden of kadegelden verschuldigd. Verder wordt verwezen naar hetgeen het Havenbedrijf hiervoor heeft gesteld. 3.5. Het Havenbedrijf heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. De aanmeerplaatsen voor kegelschepen kunnen thans niet veilig worden gebruikt en er is een aanzienlijk tekort aan wachtplaatsen ontstaan, aldus steeds het Havenbedrijf. Standpunt van de Gemeente 3.6. De Gemeente voegt zich als bloot eigenaar aan de zijde van het Havenbedrijf. Naast het handhaven van haar privaatrechtelijke positie in het gebied kan de Gemeente, althans het college van B&W, ook gebruik maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden, zoals het aanwijzen van operationele ruimten voor ligplaatsen voor kegelschepen. Dit is een gemandateerde bevoegdheid aan de havenmeester waarvan in de ADM-haven gebruik is gemaakt. Dit werd ingegeven door de omstandigheid dat dit een van de weinige geschikte plekken openbaar water is waar deze kegelschepen tijdelijk kunnen liggen. Door het ontbreken van voldoende geschikte alternatieve locaties is het van het allergrootste belang dat de aanmeerplekken aan de Stromboliweg weer in gebruik kan worden genomen, omdat het anders tijdens piekmomenten tot het nodeloos rondvaren van kegelschepen met brandbare lading en dus tot onaanvaardbare risico’s kan leiden. Onveilige situaties in het havengebied moeten worden vermeden. Er moet op piekmomenten voldoende beschikbare capaciteit zijn, aldus de Gemeente. Standpunt Larendael 3.7. Larendael voert – kort weergegeven – het volgende verweer. 3.8. Op dit moment heeft het Havenbedrijf geen recht meer heeft om de ADM-haven te gebruiken. De in de akte van levering 26 februari 1970 aan ADM toegekende (gebruiks)rechten voor de haven zijn immers grotendeels opgenomen in de leveringsakten van rechtsopvolgers en ook nu nog van toepassing. De belangrijkste bepalingen zijn de artikelen 2, 3, 4, 5, 11 en 14. Uit deze artikelen volgt dat Larendael vérstrekkende gebruiksrechten heeft die maken dat het Havenbedrijf haar activiteiten in de haven moet staken. Een belangrijke aanwijzing dat de rechten van het Havenbedrijf beperkt zijn is dat in 2017 Chidda en de Gemeente een huurovereenkomst hebben gesloten over het gebruik van de watervlakte van de ADM-haven. Deze overeenkomst werd mede gesloten voor het creëren van ligplaatsen voor de binnenvaart, coasters en duwbakken. Tot slot ontbreekt het spoedeisend belang bij de vorderingen. het Havenbedrijf heeft dit belang onvoldoende onderbouwd. Uit onderzoek van Larendael naar de bezettingsgraad van ligplaatsen voor kegelschepen blijkt dat er geen tekort is. Er is trouwens ook geen sprake geweest van eigenrichting aan de kant van Larendael. Standpunt Decom 3.9. Decom wil zich niet mengen in de discussie. Zij heeft wel opgemerkt dat zij de kegelschepen liever kwijt dan rijk is omdat die haar belemmeren in haar bedrijfsvoering. De plannen van Larendael zijn mooi, maar Decom moet daar wel inpassen. Zij heeft immers een langdurig recht van erfpacht, aldus Decom. 3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Spoedeisend belang 4.1. Het Havenbedrijf heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Het Havenbedrijf hoeft niet te dulden dat Larendael inbreuk maakt op haar recht van erfpacht. Nu Larendael dreigt dat te gaan doen, heeft zij het recht de voorzieningenrechter te vragen dit te verbieden. In beginsel behoeft in het licht hiervan het betoog van Larendael dat het spoedeisend belang ontbreekt, omdat het Havenbedrijf geen nadeel ondervindt van het niet kunnen aanmeren van kegelschepen, aangezien (elders) voldoende afmeerplekken beschikbaar zijn, geen bespreking. De door Larendael gemaakte berekeningen overtuigen overigens ook niet voldoende. Als de afmeerplekken in het ADM-gebied niet kunnen worden gebruikt, zijn 14 van de 42 afmeerplekken voor kegelschepen niet beschikbaar en dat betreft ongeveer 35% van het totaal. Het is dan minst genomen niet uitgesloten dat op piekmomenten een tekort ontstaat of dreigt te ontstaan. Wie heeft recht op welk gebruik van welk deel van het ADM-gebied? 4.2. De vraag die moet worden beantwoord is of Larendael het gebruik door het Havenbedrijf van de aanmeervoorzieningen en afzetsteiger op Terrein II en de aanmeervoorzieningen in Terrein III kan verbieden. 4.3. Larendael lijkt ervan uit te gaan dat zij op grond van de bepalingen in de akte 1970 (die in de akte van levering van 30 augustus 2021 zijn overgenomen) het recht heeft niet alleen Terrein I (dat zij in eigendom heeft verworven), maar ook Terrein II en Terrein III (vrijwel) volledig te kunnen betrekken in de ontwikkeling van haar plannen en dat zij daarbij aan het eigendomsrecht van de Gemeente en het erfpachtrecht van het Havenbedrijf voorbij kan gaan. Uit de door Larendael aan het slot van de zitting getoonde promotiefilm en haar schriftelijke uitgave ‘Hallo Buurman’ volgt dat zij in het ADM-gebied een ‘Dutch Superyacht Tech Campus’ wil ontwikkelen met overdekte dokken en een jachthaven. Deze scheepswerf voor superjachten is uitgewerkt in een aantal verschillende plannen waarin steeds ook Terrein II en Terrein III in meer of minder mate worden gebruikt. 4.4. Hoewel in dit kort geding de vraag strikt genomen niet voorligt of Larendael Terrein II en Terrein III op de door haar voorgestelde wijze voor haar plannen kan gebruiken, speelt dit op de achtergrond wel een rol. Zij meent immers dat het Havenbedrijf geen recht (meer) heeft op het gebruik van de haven en dat zij dus het Havenbedrijf het laten aanmeren van ketelschepen aan de strekdam in Terrein II en het laten aanmeren van duwbakken in het water op Terrein III kan verbieden. Larendael stelt dat zij belang heeft bij dit door haarzelf afgekondigde verbod omdat zij op korte termijn met boringen in de Terreinen I, II en III wil beginnen ter voorbereiding op de uitvoering van haar plannen en het aanvragen van de daarvoor benodigde vergunningen. Het is maar de vraag of Larendael niet te hard van stapel loopt. Overwogen wordt als volgt. 4.5. Larendael is – sinds kort – eigenaar van Terrein I. Terrein I is aan haar geleverd bij akte van levering van 30 augustus 2021. In deze akte van levering heeft de notaris de in de akte van 1970 aan ADM toegekende (gebruiks)rechten die op de Terreinen I, II en III betrekking hebben overgenomen. Larendael doet een beroep op de bepalingen in deze aktes en aan de hand van deze aktes moet worden beoordeeld welke rechten Larendael heeft met betrekking tot (het water in) de Terreinen II en III en hoe de activiteiten van het Havenbedrijf zich hiermee verhouden. Larendael kan alleen rechten ontlenen aan de in de akte van 1970 opgenomen (gebruiks)rechten als deze in de vorm van een erfdienstbaarheid of een kettingbeding zijn vastgelegd en op die manier overgaan op opvolgende eigenaren van het terrein. Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd komt het aan op de in de desbetreffende notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. 4.6. In artikel 11 van de akte van 1970 is opgesomd welke van de eerder in de akte aan de koper toegekende rechten als erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Dit betreft: de in artikel 3 en in artikel 5 lid 1 ten aanzien van Terrein II toegekende rechten en de in artikel 4 lid 1 en 2 (tweede zin) en artikel 5 lid 1 ten aanzien van Terrein III toegekende rechten De rechten die in deze artikelen zijn vastgelegd zal Larendael (als eigenaar van Terrein I, het heersend erf) dus in beginsel mogen uitoefenen en dit zal het Havenbedrijf (als eigenaar van Terreinen II en III, de lijdende of dienende erven) dus in beginsel moeten dulden. 4.7. In artikel 3 lid 1 en artikel 4 lid 1 en 2 van de akte van 1970 is bepaald dat de koper (ADM) Terrein II en Terrein III tot water mocht vergraven. Van dit recht heeft ADM gedeeltelijk gebruik gemaakt. Op grond van artikel 5 van de akte van 1970 heeft de koper (ADM) daarnaast destijds het recht verkregen om tot water vergraven delen van Terrein II en III te gebruiken voor het te laten varen en te water laten van schepen. Het in artikel 3 lid 1 van de akte van 1970 neergelegde recht is een erfdienstbaarheid en is in die zin dus op Larendael “overgegaan”. Larendael meent dat zij aan deze erfdienstbaarheid het recht kan ontlenen – dat deze erfdienstbaarheid zo moet worden uitgelegd – dat zij Terrein II (verder) tot water mag vergraven en ter realisering van haar plannen de strekdam mag afbreken. In deze uitleg kan zij voorshands niet worden gevolgd. Uit dit artikel volgt immers dat deze bevoegdheid destijds bestond vooruitlopend op de plannen tot verbreding van het Noordzeekanaal. Deze plannen van het Rijk en de Gemeente zijn in 1969 al voltooid. Terrein II was toen slechts gedeeltelijk ontgraven tot aan de strekdam. De bepaling moet dan ook zo worden gelezen dat hieraan na de verbreding van het Noordzeekanaal geen rechten meer kunnen worden ontleend, zodat Larendael niet zonder toestemming van de Gemeente (en het Havenbedrijf) op grond van deze bepaling tot verdere vergraving van Terrein II kan overgaan.. 4.8. Larendael meent vervolgens dat de erfdienstbaarheid in artikel 4 lid 1 en 2 van de akte van 1970 haar het recht geeft Terrein III (verder) uit te graven. Ook hierin kan zij niet worden gevolgd. De in lid 1 van dit artikel genoemde verbinding tussen de noordwestelijke dokhaven en het Noordzeekanaal is immers door ADM reeds tot stand gebracht. Verder lijkt – zoals het Havenbedrijf stelt – het in lid 2 vermelde recht om Terrein III tot water te vergraven te zijn gekoppeld aan de realisatie van de zuidoostelijke dokhaven of het gegraven dok langs het Noordzeekanaal, waarbij de voorwaarde is gesteld dat realisatie dient te zijn geschied vóór de aanleg van de spoorwegtunnel onder het Noordzeekanaal. Die tunnel is in 1983 gerealiseerd zodat aan de voorwaarde niet meer kan worden voldaan. Voor zover Larendael een beroep doet op artikel 4 lid 4 (waarin de bevoegdheid is opgenomen om na het gereedkomen van de tunnel Terrein III tot water te vergraven), kan haar dat niet baten, omdat dat geen erfdienstbaarheid betreft. Dit artikel is immers niet opgenomen in artikel 11 van de akte van 1970. 4.9. Dan resteert artikel 5. Hier is een erfdienstbaarheid ten nutte van Terrein I gevestigd. Uit de tekst volgt dat het slechts gaat om een erfdienstbaarheid van in- en uitvaart van schepen. Het afmeren van schepen wordt niet genoemd en lijkt daar dus niet onder te zijn begrepen. Vooralsnog moet dan ook worden geconcludeerd dat Larendael (als nieuwe eigenaar van Terrein I) met betrekking tot Terrein II en Terrein III alleen een recht van doorvaart heeft en aan deze bepaling geen verdergaande rechten kan ontlenen. 4.10. De erfdienstbaarheid in artikel 5 van de akte van 1970 staat er dus niet aan in de weg dat het Havenbedrijf de (aan haar in erfpacht uitgegeven) Terreinen II en III gebruikt voor het laten aanmeren van kegelschepen en duwbakken. Integendeel, het is eerder aannemelijk dat Larendael, zoals het Havenbedrijf stelt, niet mag varen via de locaties waar zich de aanmeervoorzieningen voor kegelschepen en duwbakken bevinden, omdat op grond van artikel 5:74 BW een recht van erfdienstbaarheid op een voor het dienende erf (Terreinen II en III) door (de eigenaar van) het heersende erf (Terrein I), dus Larendael, minst bezwarende wijze moet worden uitgeoefend. Verder is in artikel 14 van de akte van 1970 opgenomen dat koper ervoor moet zorgen dat door zijn gebruik van de watervlakten langs Terrein I noch het varen door de openbare vaargeul noch de toegang van schepen naar aangrenzende terreinen wordt belemmerd. Deze verplichting is op grond van artikel 21 op Larendael als opvolgende eigenaar overgegaan. Ook met deze bepaling zal Larendael bij de realisering van haar plannen dus rekening moet houden. 4.11. Larendael stelt voorts dat zij op grond van artikel 2 lid 4 onder e van de akte van 1970 in het water van Terrein I een kademuur mag bouwen en vervolgens op grond van artikel 3 lid 2 van de akte daarlangs schepen mag laten afmeren. Hierin kan Larendael niet worden gevolgd. Het in artikel 2 lid 4 onder e genoemde recht van de koper is niet als erfdienstbaarheid gevestigd. Ook is dit recht niet als een kettingbeding geformuleerd en dus ook niet op die wijze op Larendael overgegaan. Dit betekent dat het in dit artikel opgenomen recht – om een kademuur te bouwen – dus een persoonlijk recht van ADM was en dat Larendael hieraan geen rechten kan ontlenen. Ook dit gepretendeerde recht geeft Larendael vooralsnog dus geen ruimte voor haar plannen en staat niet in de weg aan het gebruik door het Havenbedrijf van (de strekdam in) Terrein II voor het aanmeren van kegelschepen. 4.12. Dit alles leidt tot de conclusie dat voorshands niet kan worden aangenomen dat Larendael de vérstrekkende rechten heeft met betrekking tot (het water in) de Terreinen II en III, die zij meent te hebben, en dat zij voorshands niet het recht heeft te verhinderen dat het Havenbedrijf duwbakken en kegelschepen in het water van die terreinen laat aanmeren. 4.13. Aangezien de kegelschepen die aanmeren aan de strekdam op Terrein II met hun achterstevens in het water van Terrein I liggen, moet nog wel worden beoordeeld of Larendael dat heeft te gedogen. Hiertoe moet worden beoordeeld of het water in Terrein I openbaar vaarwater is waarvan dit gebruik door derden moet worden gedoogd – zoals het Havenbedrijf stelt – of dat dit niet het geval is, zoals Larendael betoogt aan de hand van een legal opinion van Prof. mr. G.A. van der Veen. 4.14. Geoordeeld wordt als volgt. Artikel 5:20 lid 1 sub d BW bepaalt dat de eigendom van grond omvat “het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap staat met water op eens anders erf”. Vaststaat dat het water in het ADM-gebied in open verbinding staat met het Noordzeekanaal. Dat betekent dat het water in Terrein I niet tot het eigendom van Larendael behoort. Het water is openbaar water en Larendael heeft het gewone gebruik daarvan te dulden. Onder dit ‘gewone gebruik’ valt in ieder geval het gebruik voor de beroepsvaart. De voorzieningenrechter is voorts met het Havenbedrijf voorshands van oordeel dat onder dit gewone gebruik in een havengebied ook het tijdelijk afmeren van schepen valt (vgl. Gerechtshof Den Haag, 21 januari 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:26)), waarin is aangenomen dat het gebruik van openbaar vaarwater als overnachtingshaven (waarvoor ook moet worden afgemeerd) deel uitmaakt van het ‘gewone gebruik’ van water). Dit betekent dat Larendael ook heeft te dulden dat kegelschepen met hun achterstevens in het water van Terrein I liggen. Overigens ligt een deel van de kegelschepen met de achtersteven in het water van het Decom-terrein. Dit gebruik zal dus ook door Decom worden gedoogd. 4.15. Een rode lijn in het betoog van Larendael is dat het altijd de bedoeling is geweest (van de Gemeente) dat in het ADM-gebied een scheepswerf komt en dat het onbegrijpelijk is dat de Gemeente nu niet razend enthousiast is dat Larendael hier eindelijk een prestigieuze scheepswerf gaat aanleggen. In dat licht heeft Larendael ook betoogd dat het aanhouden van aanmeervoorzieningen en ligplaatsen creëren voor kegelschepen en duwbakken zich niet verhoudt met de bestemming van Terrein I (en Terrein II en III) van scheepswerf. Ook hier loopt Larendael wat te hard van stapel. Allereerst is het maar de vraag of – zoals de Gemeente heeft aangevoerd – haar plannen kwalificeren als ‘scheepswerf’ en bovendien valt voorshands niet in te zien dat het aanmeren van vaartuigen zich daartoe niet verhoudt. Misschien past het niet in de plannen die Larendael heeft met het hele gebied, maar – zoals hiervoor is overwogen – is het maar zeer de vraag of die (volledig) uitvoerbaar zijn. 4.16. Larendael stelt zich tot slot op het standpunt dat het Havenbedrijf ook zelf vindt dat zij slechts een beperkt gebruiksrecht heeft in de haven. Een aanwijzing daarvoor is volgens Larendael de omstandigheid dat de Gemeente (en het Havenbedrijf) in 2007 een gebruikersovereenkomst met Chidda heeft (hebben) gesloten. Kennelijk was het Havenbedrijf van mening dat er een titel nodig was voor het aanbrengen van aanmeervoorzieningen en aanmeren van kegelschepen en duwbakken op Terrein II en III, aldus Larendael. Het Havenbedrijf betwist dit. Volgens haar zag de gebruikersovereenkomst alleen op (het aan Chidda in eigendom toebehorende) Terrein I. Er zijn voorshands geen aanwijzingen dat dit laatste niet juist is. Integendeel. Bovenaan op de tweede pagina van de overeenkomst staat dat Chidda vooruitlopend op een mogelijke verwerving/gebruik van (gedeelten) van het ADM terrein, als gebaar van goede wil bereid is “het haar in eigendom toebehorende watergedeelte van de ADM Westhaven” tijdelijk in gebruik te geven. Hiermee moet Terrein I zijn bedoeld en ook uit de door Larendael in het geding gebrachte correspondentie blijkt niet iets anders. Tussenconclusie (privaatrechtelijk) 4.17. Uit al het voorgaande volgt reeds dat Larendael het gebruik door het Havenbedrijf van de aanmeervoorzieningen en afzetsteiger op Terrein II en de aanmeervoorzieningen in Terrein III (voorlopig) zal moeten gedogen. De argumenten die het Havenbedrijf aan het publiekrecht ontleent om haar standpunt kracht bij te zetten, behoeven dan ook geen bespreking. Verder 4.18. Ook een belangafweging maakt het voorgaande niet anders. Vanzelfsprekend zijn de financiële en zakelijke belangen van Larendael bij een spoedige ontwikkeling van het ADM-gebied groot. Zoals hiervoor is overwogen, is het echter maar zeer de vraag of Larendael – zonder (privaatrechtelijke en publiekrechtelijke) toestemming van de Gemeente en het Havenbedrijf – de plannen die zij thans voor ogen heeft, zal kunnen uitvoeren. Het is dus ook nog helemaal niet duidelijk of zij er belang bij heeft om voor de uitvoering van die plannen nu reeds voorbereidingen te treffen, zoals het doen van proefboringen in de (aan de Gemeente in eigendom toebehorende en aan het Havenbedrijf in erfpacht uitgegeven) Terreinen II en III. Het is immers nog bepaald geen uitgemaakte zaak dat zij enig recht kan doen gelden op deze twee terreinen. De voorzieningenrechter 5.1. gebiedt Larendael om de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein II en het gebruik daarvan als ligplaats voor kegelschepen, binnen de daarvoor bij BAOR van 6 februari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein I en II, en de in- en uitvaart daarnaartoe, te gedogen, alsmede het gebruik van de aanwezige afzetsteiger in Terrein II voor het van wal halen of aan wal zetten van auto’s, 5.2. gebiedt Larendael de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein III en het gebruik daarvan als ligplaats voor duwbakken, binnen de daarvoor bij BAOR van 24 januari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein III, en de in- en uitvaart daarnaartoe, te gedogen, 5.3. veroordeelt Larendael om aan het Havenbedrijf een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan het gebod onder 5.1 of 5.2 voldoet, 5.4. gebiedt Decom om de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein II en het gebruik daarvan als ligplaats voor kegelschepen, binnen de daarvoor bij BAOR van 6 februari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein II en het Decom terrein, en de in- en uitvaart daarnaartoe, te gedogen, alsmede het gebruik van de aanwezig afzetsteiger in Terrein II voor het van wal halen of aan wal zetten van auto’s, 5.5. gebiedt Decom om de aanwezige aanmeervoorzieningen in Terrein III en het gebruik daarvan als ligplaats voor duwbakken, binnen de daarvoor bij BAOR van 24 januari 2019 aangewezen operationele ruimten in Terrein III, en de in- en uitvaart daarnaartoe, te gedogen, 5.6. veroordeelt Larendael in de proceskosten, aan de zijde van Havenbedrijf tot op heden begroot op € 2.321,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt Larendael in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 2.191,00, 5.8. veroordeelt Larendael voor zowel het Havenbedrijf en de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, voor elk begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021. type: GHF coll: 4.19. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vorderingen jegens Larendael zullen worden toegewezen. Dat, zoals Larendael stelt, het door de havenmeester afgekondigde afmeerverbod eraan in de weg staat dat de aanmeervoorzieningen weer worden gebruikt, wordt niet gevolgd. De havenmeester heeft dit verbod afgekondigd om veiligheidsredenen in verband met de dreigementen van Larendael en het ligt dus in de rede dat het afmeerverbod zal worden opgeheven als dit gevaar is geweken. Tot slot staat ontbrekende informatie over eigendom van enkele percelen in het ADM-gebied niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg. Ter zitting heeft het Havenbedrijf gegevens uit het Kadaster getoond waaruit volgt dat de Gemeente en het Havenbedrijf respectievelijk eigenaar en erfpachter zijn van alle percelen van Terrein II en III. 4.20. Ook de vorderingen jegens Decom worden toegewezen. 4.21. Aan de veroordelingen jegens Larendael zullen, als gevorderd, dwangsommen worden verbonden. Voor het opleggen van dwangsommen aan Decom wordt geen aanleiding gezien. Kosten 4.22. Larendael zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel Havenbedrijf als de Gemeente worden begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.524,00 aan salaris advocaat. Voor het Havenbedrijf komen daar de kosten voor de dagvaarding van € 130,97 bij en de wettelijke rente, zoals gevorderd. 4.23. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. 4.24. Gelet op de positie die Decom in dit kort geding heeft ingenomen, wordt geen aanleiding gezien haar in de proceskosten te veroordelen.