ECLI:NL:RBAMS:2021:3232

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 20/5410 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , te Amstelveen, eiser en de Belastingdienst/Toeslagen, verweerder ( [gemachtigde] ).

Met een besluit van 30 juni 2020 (het primaire besluit) heeft de Sociale verzekeringsbank (SVB) namens verweerder de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang van eiser vastgesteld op € 719,-. Met een besluit van 4 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft op 23 april 2021 via een videoverbinding plaatsgevonden. Eiser was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De achtergrond van de procedure 1. Als maatregel tegen de verdere verspreiding van het coronavirus was de kinderopvang (voor een deel) gesloten in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020. In het belang van de financiering van de sector heeft het kabinet ouders opgeroepen de rekening van de kinderopvang te blijven betalen ook al konden zij in deze periode geen gebruik maken van de kinderopvang. Daarbij heeft het kabinet besloten de ouders die de rekening betalen een tegemoetkoming uit te keren die bestaat uit een vergoeding van de eigen bijdrage. Daartoe is de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO vastgesteld. 2. De minister van Financiën stelt aan de hand van de gegevens van ouders die op de peildatum van 6 april 2020 verwerkt zijn, het bedrag voor de tegemoetkoming ambtshalve vast. Dit betekent dat ouders geen aanvraag hoeven in te dienen. De SVB keert het bedrag rechtstreeks uit aan de ouders en stuurt hun een beschikking met een (algemene) uitleg over de wijze van berekening. Het gaat om een eenmalige uitbetaling over de genoemde periode. Het ontstaan van de procedure 3. Eiser ontvangt kinderopvangtoeslag voor zijn zoon die naar de dagopvang gaat. In een voorschotbeschikking van 27 december 2019 is de kinderopvangtoeslag van eiser voor 2020 vastgesteld op € 1.567,-. Bij de berekening van de toeslag is uitgegaan van 48 uur kinderopvang per maand. Dit is overeenkomstig een door eiser gedane opgave. 4. Op 18 april 2020 heeft eiser een wijziging in het aantal opvanguren doorgegeven. Op toeslagen.nl heeft hij doorgegeven dat zijn zoon per 5 februari 2020 137 uur per maand naar de kinderopvang gaat, te weten van 24 februari 2020 tot en met 31 maart 2020 drie dagen per week en vanaf 1 april 2020 vier dagen per week. In een voorschotbeschikking van 22 mei 2020 is de kinderopvangtoeslag voor eiser voor 2020 opnieuw vastgesteld en berekend op€ 5.307,-. Bij deze berekening van de toeslag is uitgegaan van 137 uur kinderopvang per maand. Het standpunt van eiser 5. Eiser heeft aangevoerd dat hij vertrouwde op de toezegging van de Rijksoverheid dat zijn eigen bijdrage vergoed zou worden als hij de rekening van de kinderopvang doorbetaalde, ondanks dat deze gesloten was. Verder staat in de brief van de staatssecretaris van 17 april 2020 duidelijk dat bij substantiële afwijkingen er een mogelijkheid is om een herziening aan te vragen. Verweerder heeft de berekening van de vergoeding gebaseerd op het gegeven dat zijn zoon één dag per week naar de kinderopvang zou gaan, terwijl de door hem betaalde kosten voor de kinderopvang voor maart 2020 drie dagen en vanaf april 2020 vier dagen per week zijn. Dit is een substantieel verschil van ruim € 2.000,-. Eiser heeft de uren voor de kinderopvang van zijn zoon verhoogd op 24 februari 2020. Dit was dus vóór de uitbraak van het COVID-19 virus. Eiser heeft verder van 23 juni 2020 tot 31 augustus 2020 verschillende keren gebeld met verweerder om de zaak te bespreken. Hij werd echter doorverwezen naar de SVB en door de SVB weer teruggeleid naar verweerder. Beiden gaven aan dat het ook voor hen nieuw was en dat men niet wist hoe hiermee om te gaan. Volgens eiser wordt er gezegd dat het juridisch goed geregeld is, maar de procedure die de gedupeerde ouders moeten volgen, is op zijn zachtst gezegd nog voor verbetering vatbaar. Het standpunt van verweerder 6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang moet worden uitgegaan van de gegevens die op de peildatum van 6 april 2020 verwerkt waren. Bij de totstandkoming van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is voor deze peildatum gekozen om de vergoeding zo snel mogelijk te kunnen uitbetalen. Met een wijziging van het aantal opvanguren die is doorgegeven na 6 april 2020 kan geen rekening worden gehouden. Aan deze peildatum in het verleden wordt vastgehouden om de kans op strategisch gedrag van ouders te minimaliseren.

7. Een overzicht van de voor deze zaak relevante bepalingen is in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen. 8. In geschil is de vraag of verweerder bij de berekening van de hoogte van de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang terecht het bij hem op 6 april 2020 verwerkte aantal heeft gebruikt, namelijk 48 uren per maand. Eiser meent dat bij die berekening het door hem feitelijk afgenomen aantal had moeten worden gebruikt, namelijk 137 uren per maand. 9. Artikel 5 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is een dwingendrechtelijke bepaling die geen ruimte biedt om bij wijzigingen van het aantal opvanguren die zijn doorgegeven na 6 april 2020 en die op 6 april 2020 dus nog niet verwerkt waren de vergoeding opnieuw te berekenen. 10. In sommige bijzondere gevallen bestaat er echter ruimte om af te wijken van een dergelijke dwingendrechtelijke bepaling. Dit zou kunnen indien een strikte toepassing van die bepaling leidt tot een evident onredelijke uitkomst en zozeer in strijd komt met fundamentele rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat toepassing van die bepaling achterwege moet blijven. Deze situatie kan zich voordoen indien de wetgever geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden. 11. De rechtbank is op grond van de beschikbare gegevens van oordeel dat in deze zaak de toepassing van artikel 5 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO tot een dermate onwenselijke uitkomst leidt dat de toepassing van dat artikel achterwege moet worden gelaten. Daartoe zijn de volgende omstandigheden van belang. 12. Allereerst staat vast dat eiser op de peildatum van 6 april 2020 voldeed aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang. Zijn zoon ging naar de opvang en eiser heeft de rekeningen voor de kinderopvang -zoals opgeroepen door het kabinet- doorbetaald in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 toen de opvang dicht was. Dit betwist verweerder niet. 13. Verder staat vast dat eiser in deze periode 137 uren per maand kinderopvang heeft afgenomen. Eiser heeft de facturen over de maanden maart, april, mei en juni 2020 overgelegd. Daaruit blijkt dat hij de kosten betaalde voor de kinderopvang in maart 2020 voor drie dagen per week en vanaf april 2020 voor vier dagen per week. Ook dit betwist verweerder niet. 14. Voorts blijkt uit de plaatsingsovereenkomsten met de kinderopvang ook het genoemde aantal dagen dat eiser kinderopvang heeft afgenomen. Deze overeenkomsten zijn beide al ondertekend op 16 januari 2020. Dit is voordat het coronavirus Nederland bereikte en ver voordat de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is vastgesteld. De wijziging in het aantal opvanguren heeft eiser doorgegeven op 18 april 2020. Ook dit is voordat de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is vastgesteld. Strategisch gedrag van eiser is dus uitgesloten. Dat wil dus zeggen dat dit belang dat de wetgever met de vaststelling van 6 april 2020 als peildatum probeert te beschermen door eiser niet wordt geschonden. 15. Eiser heeft gewezen op de volgende passage uit de brief van 17 april 2020: ‘Bij kleine afwijkingen vragen we ouders om begrip. Voor substantiële afwijkingen wordt voor ouders een mogelijkheid vormgegeven om herziening aan te vragen. Daarnaast staat voor ouders die het niet eens zijn met de hoogte van de vergoeding en/of de gevolgde procedures, zoals gewoonlijk de mogelijkheid van bezwaar en beroep open. De inhoudelijke beoordeling van herzieningen, bezwaar en beroepszaken zal door de Belastingdienst/Toeslagen plaatsvinden.’ Hiermee is bij eiser de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat hij om herziening kon vragen. Het gaat immers in zijn geval om een substantiële afwijking. 16. Eiser heeft verder gewezen op de zin ‘Ouders kunnen met een gerust hart door blijven betalen en worden hierdoor niet financieel benadeeld’ in het nieuwsbericht van 20 maart 2020 van de Rijksoverheid met als titel ‘Alle ouders krijgen hun eigen bijdrage kinderopvang terug’. Op grond hiervan is bij eiser de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat de Rijksoverheid hem niet financieel zou benadelen, mits hij de rekening voor de kinderopvang zou doorbetalen. Eiser heeft gehoor gegeven aan de oproep van het kabinet de rekeningen van de kinderopvang te blijven betalen tijdens de sluiting van de kinderopvang met het vertrouwen in de overheid dat hij een vergoeding zou ontvangen van de eigen bijdrage kinderopvang berekend naar een hoogte die hij daadwerkelijk heeft betaald. 17. Verweerder heeft aangegeven dat hij met al deze door hem niet betwiste omstandigheden en dus met de daadwerkelijke eigen bijdrage van eiser op 6 april 2020 bij het nemen van het bestreden besluit geen rekening heeft kunnen houden omdat in de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO niet is voorzien in de mogelijkheid daartoe. De rechtbank stelt met verweerder vast dat de wetgever bij de totstandkoming van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO geen rekening heeft gehouden met de situatie als die waarin eiser zich bevindt en geen correctiemechanisme daarvoor heeft opgenomen. De conclusie 18. De rechtbank concludeert dat de omstandigheid dat het werkelijke aantal opvanguren dat eiser heeft afgenomen in de maanden maart tot en met juni 2020 op de peildatum van6 april 2020 nog niet juist in het systeem van verweerder stond, niet een omstandigheid is die wat betreft de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang voor rekening van eiser mag komen. Op grond van de materiële situatie van eiser op de peildatum, die ook door verweerder niet wordt betwist, heeft hij recht op een vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang berekend op basis van 137 uren per maand. 19. De toepassing van artikel 5 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO leidt in dit geval tot een kennelijk onredelijke uitkomst en komt zozeer in strijd met fundamentele rechtsbeginselen dat de toepassing van dat artikel achterwege moet blijven. Het bestreden besluit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. 20. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Verweerder moet een nieuw besluit nemen op het bezwaar van eiser met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. 21. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 48,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Hirzalla, rechter, in aanwezigheid van mr. S.S. Soylu, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage Overzicht van de voor deze zaak relevante bepalingen In artikel 5 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is bepaald dat de gegevens die bepalend zijn voor de hoogte van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 4, eerste lid, de gegevens zijn zoals verwerkt bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020. In artikel 8 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is bepaald dat bij ministeriële regeling onder meer kan worden afgeweken van artikel 5. In de Regeling nadere regels Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is van de mogelijkheid om de peildatum anders vast te stellen dan op 6 april 2020 gebruik gemaakt voor de situatie waarin na 6 april 2020 voor het eerst kinderopvangtoeslag aan een ouder is toegekend of voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend voor een of meer volgende kinderen. Voor deze in artikel 4 van de Regeling omschreven groep is met artikel 5 van de Regeling de peildatum 4 september 2020 in plaats van 6 april 2020 als dat leidt tot een eerste of hogere tegemoetkoming. Besluit van 6 mei 2020, houdende de vaststelling van een tijdelijke algemene maatregel van bestuur regelende een tegemoetkoming voor de eigen bijdrage van de ouder in de kosten voor kinderopvang in verband met Covid-19 (Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO), Staatsblad 2020, 134. Behoudens de uitzondering voor ouders aan wie na 6 april 2020 over de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend of voor een of meer volgende kinderen kinderopvangtoeslag is toegekend, Staatscourant 2020, 31675. Ter vergelijking wijst de rechtbank op de arresten van de Hoge Raad van 12 april 1978, BNB 1978, 135–137; AB 1979, 262, ECLI:NL:HR:1978:AX3264, m.nt. F.H. van der Burg, en - recenter - van19 december 2014, NJ 2015/344, ECLI:NL:HR:2014:3679, m.nt. J. Legemaate, waarin de Hoge Raad heeft aangenomen dat een algemeen verbindend voorschrift wegens strijd met hoger recht, algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur onder bepaalde bijzondere omstandigheden buiten toepassing moet kunnen worden gelaten. Ondertekend op 6 mei 2020, gepubliceerd op 8 mei 2020. Uit de nota van toelichting bij de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO blijkt dat de wetgever hiermee kennelijk doelt op misbruik van deze regeling door ouders die hun gedrag aanpassen om een zo hoog mogelijke tegemoetkoming te ontvangen. De brief van 17 april 2020 van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal betreffende de Kinderopvang en Covid-19: update noodopvang en compensatie eigen bijdrage ouders.