ECLI:NL:RBAMS:2021:3197
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
surséancenummer: C/13/21/4-S
uitspraak: 28 mei 2021
Op 23 april 2021 hebben bewindvoerders, mr. F. Verhoeven en mr. C.R. Zijderveld, van de op 15 februari 2021 uitgesproken voorlopige surséance van betaling van:
de naamloze vennootschap
[naam vennootschap] N.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer kvk] ,
vestigingsadres: [vestigingsadres] ,
hierna te noemen: [naam vennootschap] ,
een verzoekschrift ingediend tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 281b jo 281d en 281e van de Faillissementswet (Fw) en tot het maken van bepalingen ter beveiliging van de belangen der schuldeisers als bedoeld in artikel 225 Fw. Op 30 april 2021 hebben bewindvoerders een herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift ingediend.
1.1. Bij beschikking van deze rechtbank van 15 februari 2021 is aan [naam vennootschap] voorlopig surséance van betaling verleend, met benoeming van mr. F. Verhoeven tot bewindvoerder en met aanstelling van mr. K.M. van Hassel en mr. C.H. Rombouts tot rechters-commissaris. Bij beschikking van 18 februari 2021 is mr. C.R. Zijderveld tot tweede bewindvoerder benoemd.
1.2. Door [naam vennootschap] is op 15 februari 2021 tevens een akkoord in de zin van artikel 214 lid 3 Fw ter griffie neergelegd. De rechtbank heeft de datum waarop uiterlijk de schuldvorderingen moeten worden ingediend bepaald op 15 juni 2021. De datum van de raadpleging en stemming over het akkoord heeft de rechtbank bepaald op 30 juni 2021.
1.3. De rechtbank heeft op 15 februari 2021 ook bepaald dat (de) bewindvoerder(s) de schuldeisers van één en ander (ook) via elektronische berichtgeving in kennis mogen stellen.
1.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 5 maart 2021 enkele aanvullende bepalingen gemaakt ter beveiliging van de belangen der schuldeisers met betrekking tot hetgeen vermeld is in de artikelen 256 en 257 Fw.
1.5. De rechtbank heeft bepaald dat behandeling van onderhavig verzoekschrift plaatsvindt ter openbare zitting op 19 mei 2021 en dat eventuele verweerschriften uiterlijk 12 mei 2021 moeten zijn ingediend. Verschillende belanghebbenden hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Op de door sommige belanghebbende gedane tegenverzoeken in de verweerschriften zal thans niet worden beslist. De behandeling van deze verzoeken vindt in een later stadium plaats.
1.6. Na uitroeping op 19 mei 2021 blijken te zijn verschenen:
mrs. F. Verhoeven en C.R. Zijderveld, bewindvoerders, bijgestaan door mr. D.G.J. Heems en mr. F.H. van der Beek;
mrs. P. Kuipers, M.L.J. Noldus en P. Wakkie, namens [naam vennootschap] ;
mrs. R.D. Vriesendorp en O. Salah, namens Conservatorium Holdings LLC;
mr. F.M. Peters, namens Public Investment Corporation, Government Employees Pension Fund, Compensation Fund en Unemployment Insurance Fund (hierna gezamenlijk: PIC);
mrs. Ph.W. Schreurs, J.W. de Jong, H.J.T. Kolstee en L.C.H.J. Hox, namens Hamilton BV en Hamilton 2 BV (hierna: Hamilton);
mrs. C.B. Schutte, R. van den Berg en L. Heide-Jorgensen, namens Lancaster 101 (rf)(Pty) Ltd (hierna: Lancaster);
mrs. A.J. Dunki Jacobs en V.R. Vroom, namens Baupost Capital LLC, Farallon Capital Europe LLP, Sculptor lnvestments IV S.a.r.l. en Silverpoint Capital L.P. (hierna: G4);
mr. Q.L.C.M. Bongaerts, namens [naam 1] , P.A. d/b/a DRRT en [naam claimcompany] , (hierna: DRRT/ [naam claimcompany] );
mr. K. Rutten, namens Deminor Recovery Services (Luxembourg) SA, DRS Belgium SRL en 127 investeerders (hierna: Deminor);
mrs. J. de Rooij en R.E.E. van Dekken, namens Burford Capital LLC (hierna: Burford);
mr. W.J.P. Jongepier, beoogd voorzitter en onafhankelijk lid van de verzochte commissie van vertegenwoordiging;
voorts zijn via videoverbindingen diverse belanghebbenden verschenen, onder wie vertegenwoordigers van de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) en de heer [naam 2] , [functie] van [naam vennootschap] , die het woord heeft gevoerd.
Ter zitting hebben partijen, sommigen mede aan de hand van een pleitnotitie, hun standpunten nader toegelicht.
2 Het verzoek van bewindvoerders
2.1. Bewindvoerders hebben de rechtbank verzocht, met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 281b jo 281d en 281e Fw, alsmede artikel 225 Fw:
( i) ten aanzien van de lijst van vorderingen die op grond van artikel 259 Fw dient te worden opgemaakt en waarvan op grond van artikel 263 Fw een afschrift ter griffie dient te worden neergelegd, te bepalen dat:
a. de bewindvoerders de vorderingen van de [naam bedrijf] niet op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw hoeven te plaatsen;
b. de bewindvoerders de vorderingen van de overige schuldeisers geanonimiseerd op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw mogen plaatsen, door enkel een door de claims agent toe te wijzen claimnummer en het bedrag van de betreffende vorderingen op te nemen;
( ii) een commissie van vertegenwoordiging (hierna: commissie) bestaande uit de in de herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift genoemde leden te benoemen.
2.2. De bewindvoerders leggen het volgende ten grondslag aan hun verzoek.
2.3 Gebleken is dat de groep schuldeisers van [naam vennootschap] omvangrijk en gevarieerd is, zowel naar aard van de (beweerdelijke) schuldvorderingen als naar identiteit en hoedanigheid. Het internationale karakter van de [naam vennootschap] brengt bovendien met zich dat de schuldeisers verspreid zijn over de hele wereld. Dit zou het indienen van schuldvorderingen en de stemming over het akkoord zonder toepassing van een daarop toegesneden regeling buitengewoon bewerkelijk en complex maken.
2.4. De “Brandaris regeling”, zoals thans opgenomen in de artikelen 281a Fw e.v., is speciaal geschreven voor omvangrijke surséances als de onderhavige. Met de invoering van artikel 281a e.v. Fw werd beoogd de praktische werkbaarheid van de procedure in een surséance van betaling, in gevallen waarbij het aantal schuldeisers hoger is dan 5.000 respectievelijk 10.000, te behouden. Hiermee werd gepoogd de integriteit van de procedure te handhaven zoals de Faillissementswet zich die voorstelt, alsmede de daarmee gemoeide kosten te beheersen en beperken. [naam vennootschap] en de bewindvoerders hebben zich eerder in deze voorlopige surséance reeds op onderdelen van de Brandaris regeling beroepen. Nu deze verzoeken zijn toegewezen is deze regeling (deels) reeds ‘van kracht’.
2.5. Concreet kan de rechtbank op grond van artikel 281d Fw bepalen dat specifieke soorten vorderingen of vorderingen beneden een bepaald bedrag – welk bedrag niet hoger zal mogen zijn dan € 450,00 – niet op de lijst bedoeld in artikel 259 Fw behoeven te worden geplaatst. Op grond van artikel 281e Fw kan de rechtbank een commissie benoemen. Het stemrecht bij een stemming over het akkoord als bedoeld in artikel 268 Fw komt toe aan deze commissie in plaats van aan iedere schuldeiser afzonderlijk. Uit de wetsgeschiedenis bij de Brandaris regeling volgt dat de wetgever met invoering van de Brandaris regeling heeft beoogd een oplossing te bieden voor mogelijke problemen die zich voordoen bij een omvangrijke surséance als de onderhavige. Toepassing van de Brandaris regeling neemt de gesignaleerde problemen grotendeels weg.
2.6. In nauwe samenspraak met [naam vennootschap] hebben bewindvoerders een lijst met potentiële commissieleden samengesteld. [naam vennootschap] en bewindvoerders hebben ernaar gestreefd een commissie samen te stellen die representatief is voor de bij het akkoord betrokken schuldeiserspopulatie, zodat bij de stemming recht wordt gedaan aan de belangen van alle bij het akkoord betrokken schuldeisers. Bewindvoerders hebben bij de voorgestelde samenstelling van de commissie, zie herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift, aansluiting gezocht bij de belangrijkste groepen schuldeisers. Zij hebben bij de samenstelling van de commissie gekozen voor een mengvorm van leden die directe vertegenwoordigers van (een groep) schuldeisers zijn, en leden die geen afzonderlijke groep schuldeisers vertegenwoordigen. Bij de invulling van de commissie hebben de bewindvoerders ook rekening gehouden met de stemverhoudingen per groep schuldeisers, zoals die zou gelden wanneer een reguliere stemming zou plaatsvinden.
Voor de representativiteit gaan bewindvoerders uit van de berekeningen van de schuldeiserspopulatie gemaakt door Analysis Group. De wetgever beoogde in deze fase geen uitgebreid onderzoek naar de schuldeiserspopulatie, maar overwoog dat men genoegen moest nemen met de verklaring van de schuldenaar. Bewindvoerders gaan evenwel niet enkel uit van de verklaring van [naam vennootschap] zelf, maar van een van de grootste economische adviesbureaus: de Analysis Group.
2.7. [naam vennootschap] ondersteunt de verzoeken van de bewindvoerders en ook een aanzienlijk deel van de schuldeisers is hiervan voorstander of heeft daartegen geen bezwaar aangevoerd, aldus bewindvoerders. De vertegenwoordigers van (groepen) schuldeisers Deminor, Burford, DRRT/ [naam claimcompany] , Conservatorium, G4 en de VEB hebben aan de rechtbank kenbaar gemaakt de verzoeken van bewindvoerders te steunen. Daarnaast heeft Innsworth een steunbrief gestuurd aan [naam vennootschap] . Hamilton en Lancaster hebben wel bezwaar tegen de verzoeken.
2.8. De door bewindvoerders gedane verzoeken zijn in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, althans schaden hun belangen niet, omdat de verzoeken voorzien in een relatief snelle en kostenefficiënte afwikkeling van de surséance van [naam vennootschap] en een stemming op het akkoord. Of het akkoord in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, is bij toewijzing van de verzoeken aan de commissie om te beoordelen. Het instellen van een commissie doet er vervolgens niet aan af dat de rechtbank op het akkoord de homologatietoetsen dient toe te passen en schuldeisers gerechtigd blijven tegen de homologatie op te komen. Bewindvoerders hebben hun oordeel over het akkoord nog niet gevormd. Zij zullen daarover een advies uitbrengen voorafgaand aan de stemming op het akkoord. Bewindvoerders hebben wel conform hun wettelijke taak vastgesteld dat [naam vennootschap] te goeder trouw gebruik maakt van de surséance.
2.9. Ten aanzien van de verzoeken die zijn gebaseerd op de artikelen 281b jo 281d en 218e Fw geldt dat de wetgever een waarborg voor de belangen van de schuldeisers heeft ‘ingebouwd’ door in artikel 281b lid 2 Fw te bepalen dat deze voorzieningen slechts gezamenlijk kunnen worden getroffen. Een andere waarborg is gelegen in de evenwichtige samenstelling van de commissie. De belangrijkste groepen schuldeisers zijn hierin vertegenwoordigd, waarbij de twee grootste groepen (gemeten naar aantal en hoogte van de gezamenlijke vordering) een blokkerende stem hebben. Bovendien hebben onafhankelijke experts zich bereid verklaard zitting te nemen in de commissie. Deze experts, die tezamen ook een blokkerende stem hebben, hebben geen eigen belang bij het akkoord en de uitwerking daarvan, en zijn dus bij uitstek geschikt om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te waarborgen.
3 De standpunten
[naam vennootschap]
3.1. steunt de verzoeken van de bewindvoerders. Het is belangrijk dat er duidelijkheid komt over de wijze waarop de raadpleging en stemming over het akkoord wordt vormgegeven. Er moet rekening gehouden worden met de mogelijke deelname van grote aantallen schuldeisers, waarop de “normale” surséanceregeling niet goed is toegesneden. Dat geldt ook voor de vele schuldeisers die tot op heden nog niet van zich hebben laten horen: eerdere WCAM zaken als Fortis/Ageas laten zien dat (veel) meer schuldeisers dan voorzien zich op het allerlaatste moment aandienen. Hamilton wil niet onder ogen zien dat zij een schuldeiser is die thans slechts erkend is in het kader van het aangeboden akkoord en mogelijk niet méér heeft dan een achtergestelde vordering. Gebleken is dat Hamilton bestaat uit twee vennootschappen – schuldeisers – die vorderingen van aandeelhouders gecedeerd hebben gekregen. Dat zijn twee stemmen op zijn hoogst, niet meer. Bij een reguliere stemming zou Hamilton volgens de huidige schattingen geen blokkerende stem hebben in aantal schuldeisers of claimwaarde. Met een zetel in de commissie zou Hamilton qua stemgewicht er waarschijnlijk op vooruit gaan. Ook biedt het blokkerende stemgewicht van onafhankelijke commissieleden een belangrijke waarborg. Bovendien kan Hamilton haar kritiek nog altijd uiten tijdens de homologatiezitting. Voor Hamilton lijkt er nog steeds maar één devies, namelijk traineren, stagneren en [naam vennootschap] onder zodanige druk plaatsen dat zij meer krijgt dan waar zij recht op heeft. Hamilton was zelf tot aan de cessies geen schuldeiser van [naam vennootschap] . Lancaster heeft niet aangetoond schuldeiser te zijn en heeft tot op heden geen vordering ingediend bij bewindvoerders. Lancaster is derhalve niet-ontvankelijk als belanghebbende in deze procedure en het namens haar ingediende verweerschrift dient buiten beschouwing te worden gelaten.
HAMILTON
3.2. Hamilton is kritisch op het door [naam vennootschap] aangeboden akkoord. De kritiek richt zich vooral op de gunstigere behandeling van enkele crediteuren. Hamilton wil daar op de crediteurenvergadering van 30 juni 2021 discussie over kunnen voeren. De crediteurenvergadering lijkt overzichtelijk. Er zijn twee tegenstanders: Hamilton en Lancaster.
3.2.1. In het verzoekschrift stellen bewindvoerders dat toepassing van de Brandaris regeling gewenst is. Die regeling is bedoeld voor situaties waarbij in feite nauwelijks bekend is wie de crediteuren (kunnen) zijn. In onderhavige kwestie is het merendeel van de schuldeisers reeds jaren met naam en toenaam bij [naam vennootschap] bekend. Naar Hamilton meent zal van de groep schuldeisers die zich niet reeds via belangenbehartigers kenbaar hebben gemaakt zich slechts een fractie gaan melden. [naam vennootschap] zal reeds een duidelijk beeld hebben van het aantal crediteuren dat zich zal melden nu een belangrijke aanmeldingstermijn in Zuid-Afrika op 5 mei jl. is verstreken. Daarbij geldt dat het werk dat bewindvoerders trachten te voorkomen door het instellen van een commissie in belangrijke mate sowieso uitgevoerd moet worden doordat in de parallelle Zuid-Afrikaanse insolventieprocedure een verificatieproces moet worden doorlopen. Bewindvoerders schermen met het potentieel grote aantal schuldeisers, maar maken nergens duidelijk waarom die daadwerkelijk te verwachten zouden zijn. Een andere reden voor het invoeren van de Brandaris-noodwet waren overwegingen van administratieve en technische aard en efficiencyoverwegingen in het pre-computertijdperk van de jaren 60. Deze argumenten gelden zeker niet in het onderhavige geval, nu Computershare is ingeschakeld om dit als claims administrator af te handelen. De Brandaris-noodwet is bovendien exact dat: een noodwet. Deze regeling is na invoering met goede redenen nadien nooit meer gebruikt. De Brandaris-noodwet tast immers fundamentele rechten van schuldeisers aan.
3.2.2. Hamilton realiseert zich het belang van een global settlement zoals [naam vennootschap] die nastreeft en ondersteunt dat streven uitdrukkelijk. Hamilton is echter kritisch op het voorstel zoals [naam vennootschap] dat aan haar crediteuren heeft voorgelegd en meent dat onderhavig verzoek van bewindvoerders onnodig is en op oneigenlijke wijze fundamentele rechten aantast. Voor Hamilton is van belang dat de stemverhoudingen niet worden verstoord door de instelling van een commissie en zij het recht behoudt vorderingen van andere schuldeisers te betwisten. Hamilton heeft geen bezwaar tegen enkele praktische ingrepen op grond van artikel 225 Fw.
3.2.3. Hamilton constateert dat bewindvoerders de marsroute lijken te volgen die door [naam vennootschap] en haar juridisch adviseurs is uitgestippeld en ook meegaan in het door [naam vennootschap] opgelegde tempo. Hamilton twijfelt – op dit moment bij gebrek aan concrete informatie hieromtrent – aan de kritische opstelling van bewindvoerders jegens [naam vennootschap] .
Een concreet en inhoudelijk gesprek met de vertegenwoordigers van de belangrijkste schuldeisers over de surséance, het akkoord en over het instellen van de commissie hebben bewindvoerders sedert hun aantreden niet gevoerd, althans niet met Hamilton, hoewel dat eenvoudig had gekund. Feitelijk is het zo dat Hamilton zelf contact heeft moeten zoeken met bewindvoerders en dergelijk contact heeft voor het eerst plaatsgevonden op 31 maart 2021. Op dat moment hadden bewindvoerders reeds besloten over te gaan tot indiening van het onderhavige verzoeken.
3.2.4. Opmerkelijk in dit verband is ook dat bewindvoerders blijkens het Master Claim Form (productie 1 bij het verweerschrift) reeds op voorhand te kennen hebben gegeven andere dan de door [naam vennootschap] voorgestelde waarderingsmethode af te keuren. Die houding is niet te rijmen met de taak van bewindvoerders nu zij nog geen kennis hebben genomen van de kritiek op die waardering en het gesprek daarover nog moet plaatsvinden op de crediteurenvergadering. Het vorenstaande is van belang voor de beslissing tot het instellen van een commissie. Het gaat immers uiteindelijk om de belangen van schuldeisers, die een belangrijk deel van hun aanspraken verliezen ten gevolge van het akkoord en daarop vooruitlopend al fundamentele rechten zouden verliezen als de commissie zou worden ingesteld.
3.2.5. Uit de Memorie van Toelichting op artikel 281d Fw volgt dat voor toepassing van genoemde bepaling de rechtbank een belangenafweging dient te maken vóórdat besloten wordt tot het opofferen van rechten van schuldeisers. In de onderhavige surséance bestaat geen enkele aanleiding voor toepassing van artikel 281d Fw. Het verzoek van bewindvoerders, zoals weergegeven onder 1 van het verzoekschrift, kan ook bereikt worden langs de weg van artikel 225 Fw. Nu dat een veel minder grote inbreuk vormt op de (eigendoms)rechten van de [naam bedrijf] , althans van Hamilton, en Hamilton tegen een dergelijk tweede 225-verzoek geen overwegende bezwaren heeft, dient het 281d-verzoek te worden afgewezen.
3.2.6. Het belang van [naam vennootschap] bij de verzoeken, waarvan geen gewag wordt gemaakt, is het kennelijke gebrek aan vertrouwen in de uitkomst van de stemming over het akkoord. Dit is niet geheel onbegrijpelijk, want op dit moment is een meerderheid van de benadeelde aandeelhouders (in ieder geval de door Hamilton vertegenwoordigde benadeelden) kritisch ten aanzien van het aangeboden akkoord. Dat is verklaarbaar nu de schuldeisers in verschillende groepen zijn opgedeeld en deze groepen ongelijk worden behandeld. Bovendien loopt [naam vennootschap] een groot risico door het geluid van Hamilton op de crediteurenvergadering te willen weren in plaats van het daar in alle openheid te bespreken.
3.2.7. Hamilton verzoekt om afwijzing van de door bewindvoerders gedane verzoeken.
LANCASTER
3.3. Het akkoord is geen crediteurenakkoord zoals bedoeld in artikel 252 Fw. Van gelijke behandeling van concurrente crediteuren is geen sprake. Het akkoord laat de vorderingen van de Financial Creditors geheel intact. In feit wordt hier een collectief schikkingsakkoord aangeboden voor bepaalde groepen schuldeisers in plaats van een crediteurenakkoord voor alle concurrente crediteuren. Hiervoor is de surséance niet bedoeld. Lancaster sluit zich aan hij de argumentatie van Hamilton dat toepassing van de Brandaris regeling in deze zaak een niet noodzakelijke en dus ontoelaatbaar onevenredige inperking meebrengt van de fundamentele eigendomsrechten van schuldeisers. Het is voor Lancaster van groot belang dat zij van hun recht gebruik kunnen maken om vorderingen van andere schuldeisers – vooral die van de Financial Creditors – te betwisten zodat op grond van een eerlijke stemverdeling gestemd kan worden over het akkoord. De uitoefening van dat recht wordt ongerechtvaardigd en disproportioneel beperkt door de verzoeken van bewindvoerders om de [naam bedrijf] vorderingen niet op de lijst van vorderingen te hoeven plaatsen en de overige schuldeisers daarop te anonimiseren alsmede om een commissie, samengesteld aan de hand van geschatte stemverhoudingen, in te stellen. Over deze stemverhoudingen hebben schuldeisers zich niet kunnen uitlaten.
3.3.1. Lancaster maakt ernstig bezwaar tegen de gang van zaken in deze surséance, waaronder de informatieverstrekking door bewindvoerders. Lancaster wordt op onaanvaardbare wijze in haar kennisneming en verificatie van de gronden van het surséanceverzoek beperkt alsmede in haar verdediging tegen de verzoeken van bewindvoerders die haar rechten beogen te beperken. Het verzoek is prematuur. Uit het verzoekschrift blijkt dat bewindvoerders, evenals [naam vennootschap] , niet weten wat de omvang van de vorderingen op [naam vennootschap] is. In het verzoekschrift worden slechts grove schattingen gegeven. Zo worden de Financial Creditors voor ruim € 9 miljard opgevoerd, terwijl uit [naam vennootschap] ’s eigen, niet gecontroleerde cijfers blijkt dat zij voor hooguit € 2,7 miljard concurrent crediteur zouden kunnen zijn en toch volgens het akkoord 100% van hun vordering zouden krijgen. Het gewicht dat aan de vorderingen van de Financial Creditors wordt gegeven in het akkoord, is klakkeloos overgenomen door bewindvoerders. Dit is voor Lancaster onaanvaardbaar. Ook de vorderingen van andere crediteuren worden niet gespecificeerd. De aanhangige vorderingen van Lancaster zijn in hoofdsom exact bekend, maar worden niettemin verkeerd weergegeven. Zo wordt slechts € 220 miljoen van de totale vordering van Lancaster van meer dan € 700 miljoen gespecificeerd in het akkoord. Eerst na 15 juni 2021 zal duidelijk zijn hoeveel schuldeisers hun vordering met het oog op de vergadering tot behandeling van en stemming over het akkoord hebben aangemeld en in welke verhoudingen. Het staat nu reeds vast dat een zeer groot aantal schuldeisers zich heeft verenigd in zes verschillende zogeheten ACG’s: claimvehikels. Het ligt dan ook voor de hand dat na 15 juni 2021 het heel goed mogelijk is dat het aantal crediteuren dat zich zelfstandig meldt, beperkt is en dat degenen die zich melden met kleinere vorderingen dat zullen doen door middel van het machtigen van één van de ACG’s. Zodoende is dus te verwachten dat ter stemming een zeer overzichtelijk aantal (vertegenwoordigers van) crediteuren aanwezig zal zijn en is er dus geen reden om reeds nu, op basis van kwestieuze cijfers van [naam vennootschap] , een commissie in te stellen en samen te stellen zoals door bewindvoerders is verzocht.
3.3.2. Indien de rechtbank toch voldoende gronden zien om door te gaan met benoeming van een commissie, verzoekt Lancaster de rechtbank ex artikel 281e lid 1 Fw te bepalen dat Lancaster zitting zal hebben in de commissie met tenminste twee door haar voorgedragen vertegenwoordigers.
3.3.3. De raadslieden van Lancaster hebben ter zitting in reactie op de stellingen van PIC aangevoerd dat zij – op basis van een (intern)(bestuurs)besluit – wel degelijk bevoegd zijn Lancaster ter zitting te vertegenwoordigen. Dit besluit is door PIC verkeerd geïnterpreteerd.
3.3.4. Lancaster verzoekt om afwijzing van de verzoeken van bewindvoerders.
PIC
3.4. PIC betwist de bevoegdheid van Lancaster om in deze procedure te verschijnen en de bevoegdheid van de raadslieden om namens Lancaster ter zitting op te treden. Daar komt bij dat Lancaster geen vordering bij bewindvoerders heeft ingediend. PIC maakt als aandeelhouder van Lancaster en namens haar vertegenwoordigers in het bestuur van Lancaster uitdrukkelijk bezwaar tegen de inbreng van Lancaster en verzoekt de rechtbank de raadslieden niet toe te laten in hun betoog.
Lancaster
4.1. Ten aanzien van de vraag of de advocaten mrs. C.B. Schutte, R. van den Berg en L. Heide-Jorgensen bevoegd zijn namens Lancaster te verschijnen in deze procedure en ter zitting het woord te voeren overweegt de rechtbank als volgt. Uitgangspunt in rechte is dat een advocaat, zonder het daadwerkelijk tonen van een volmacht, op zijn of haar woord wordt geloofd als hij of zij verklaart een partij te vertegenwoordigen (vgl. artikel 3:71 lid 2 Burgerlijk Wetboek en artikel 80 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Uitzonderingen op dit uitgangspunt bestaan, maar hetgeen door PIC is aangevoerd is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken, zodat de advocaten van Lancaster worden ontvangen in hun betoog.
4.2. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Lancaster overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op het feit dat Lancaster in Zuid-Afrika is overgegaan tot het dagvaarden van [naam vennootschap] , van welke dagvaarding Lancaster een kopie heeft gevoegd bij haar verweerschrift, heeft Lancaster in voldoende mate aangetoond belanghebbende te zijn in onderhavige procedure. Lancaster heeft hiermee immers in voldoende mate aangetoond dat zij mogelijk een vordering op [naam vennootschap] heeft en daarmee als mogelijke schuldeiser kwalificeert. Dit maakt dat Lancaster bevoegd is als belanghebbende te verschijnen. Anders dan [naam vennootschap] ter zitting heeft opgemerkt, heeft de rechtbank in aanloop naar de zitting geen voorwaarde willen stellen wie bij onderhavig verzoek als belanghebbende heeft te gelden, maar willen voorkomen dat eerst ter zitting duidelijk zou worden op grond waarvan een partij stelt schuldeiser – en daarmee belanghebbende – te zijn.
niet op de lijst plaatsen van vorderingen van [naam bedrijf] en benoemen commissie
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de door bewindvoerders gedane verzoeken onder 2.1 (i) a. en (ii) dienen te worden toegewezen. Zij licht dat als volgt toe.
4.4. Het gaat in deze procedure om toepassing van enkele voorzieningen uit de zogenaamde Brandaris regeling. Deze regeling, opgenomen in de Tweede afdeling A van Titel II van de Faillissementswet, voorziet in de vereenvoudiging van formaliteiten bij omvangrijke surséances. Zij is ingevoerd in 1962 in het kader van de surséance van Assurantiemaatschappij Brandaris N.V. en nadien, voor zover de rechtbank bekend, niet meer toegepast maar wel in de wet gehandhaafd.
4.5. Uit artikel 281b Fw volgt dat voorzieningen uit de Brandaris regeling kunnen worden toegepast indien blijkt dat het aantal schuldeisers meer dan 5.000 bedraagt. Aan deze voorwaarde is ruimschoots voldaan, nu ter zitting is gebleken dat inmiddels ruim 27.000 schuldeisers hun vordering bij bewindvoerders hebben ingediend en zowel bewindvoerders als [naam vennootschap] uitgaan van in oorsprong circa 66.000 schuldeisers in totaal. Dit betekent dat de voorzieningen uit de Brandaris regeling in beginsel toewijsbaar zijn. Of de verzochte voorzieningen geboden zijn, zal afhangen van de specifieke situatie die aan de orde is. De rechtbank constateert dat de meeste voorzieningen, waaronder het instellen van een commissie, afbreuk doen aan de positie van individuele schuldeisers zoals deze geldt bij een reguliere surséance. De wetgever heeft dit echter onder ogen gezien, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, en aanvaard bij invoering van de Brandaris regeling.
4.6. Op grond van artikel 281d Fw kan de rechtbank bepalen dat bepaalde soorten van vorderingen niet op de lijst als bedoeld in artikel 259 Fw behoeven te worden geplaatst. De wetgeschiedenis bij dit artikel geeft aan dat het opmaken van een lijst van schuldvorderingen, bij grote aantallen schuldeisers, als een zeer tijdrovend wordt gezien en dat in het belang van de afwikkeling van omvangrijke surséances binnen een redelijke termijn het belang van de openbaarheid dat door de lijst wordt gewaarborgd, gedeeltelijk opgeofferd moet worden. Schuldeisers die wensen te weten of, en tot welk bedrag, zij zelf zijn erkend, zullen zich daarvan door bemiddeling van de bewindvoerder kunnen vergewissen, aldus de wetsgeschiedenis. Artikel 281b lid 2 Fw bepaalt dat de voorziening van artikel 281d Fw alleen gezamenlijk met de voorziening van artikel 281e Fw kan worden getroffen. Artikel 281e Fw voorziet in de mogelijkheid om een commissie te benoemen die, kort samengevat, in plaats van individuele schuldeisers stemt over een akkoord, als bedoeld in artikel 268 Fw, waarbij een verzwaarde meerderheidseis geldt voor instemming. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het als bijzonder bezwaarlijk wordt gezien om een vergadering met grote aantallen schuldeisers te houden, volmachten te verzamelen én deze volmachten ter vergadering te controleren om vast te stellen of een akkoord is aangenomen.
4.7. Gelet op de bijzondere omstandigheden van onderhavige surséance, waaronder het grote aantal schuldeisers, hun spreiding over de wereld, de complexe grondslagen van de vordering van het grootste deel van de schuldeisers (aandeelhouders met een schadeclaim uit onrechtmatige daad in verband met onjuiste verstrekte informatie, welke vorderingen door [naam vennootschap] slechts in het kader van het akkoord zijn erkend), het toepasselijk recht op vorderingen en de identificatie van de schuldeisers acht de rechtbank het efficiënt en voldoende in het belang van de gezamenlijke schuldeisers om beide verzoeken toe te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank mee laten wegen dat behalve Hamilton en Lancaster alle bekende bij de surséance betrokken partijen zich voorstander hebben getoond van de verzoeken. Voorts wordt overwogen dat het instellen van de commissie niet gelijk staat aan instemmen met het voorliggende akkoord. De stemming over het akkoord vindt plaats door de commissieleden op een vergadering, waarbij een verzwaarde meerderheid van de leden (drie vierde deel) vóór het akkoord moet stemmen om het akkoord aan te nemen. Voorafgaand daaraan zullen de bewindvoerders – die handelen in het belang van alle schuldeisers – schriftelijk verslag uitbrengen over het akkoord en bewindvoerders hebben ook aangegeven daarbij een advies uit te brengen (zie 2.8). Schuldeisers behouden daarnaast diverse mogelijkheden om hun bezwaren tegen het akkoord kenbaar te maken. Zo kunnen zij zich met hun bezwaren rechtstreeks wenden tot bewindvoerders en kunnen zij ook de (onafhankelijke) leden van de commissie benaderen, dan wel enig ander lid van de commissie. Voor Hamilton geldt bovendien dat zij via een door haar voor te dragen lid aan de beraadslagingen van de commissie deel kan nemen en langs die weg haar mogelijke bezwaren kenbaar kan maken. Voorts kunnen schuldeisers tijdens de openbare homologatie zitting bezwaar maken tegen homologatie van het aangenomen akkoord. Al met al is de rechtbank van oordeel dat sprake is van zwaarwegende omstandigheden die het instellen van een commissie rechtvaardigen teneinde deze surséance op een doeltreffende manier af te handelen zonder dat buitenproportioneel afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de individuele schuldeisers. Het gegeven dat de positie van individuele schuldeisers wijzigt met het instellen van een commissie is, mede gezien het feit dat de individuele schuldeiser toch de mogelijkheid heeft zijn bezwaren kenbaar te maken aan de bewindvoerders en de commissie, van onvoldoende gewicht. De wetgever heeft voor surséances met een omvang als de onderhavige deze bezwaren onder ogen gezien en benoeming van een commissie mogelijk gemaakt met het oog op een voortvarende afhandeling.
4.8. Uit artikel 281e Fw volgt dat bij de samenstelling van de commissie gelet wordt op vertegenwoordiging van de belangrijkste groepen schuldeisers. Uit de wetgeschiedenis volgt dat de commissie zoveel mogelijk representatief moet zijn maar dat niet de eis geldt dat de leden van de commissie worden gekozen uit de schuldeisers.
De rechtbank:
- wijst de verzoeken van bewindvoerders onder 2.1 (i) a. en (ii) toe;
- wijst het verzoek van bewindvoerders onder 2.1 (i) b. af;
- bepaalt dat de commissie wordt benoemd conform de door bewindvoerders voorgestelde samenstelling als bedoeld in de herziene bijlage 5 bij het verzoekschrift en dat de rechtbank ten aanzien van het vijftiende lid van de commissie zal beslissen na de voordracht als bedoeld onder 4.9;
- verzoekt Hamilton binnen 7 dagen na dagtekening van deze beschikking een voordracht te doen voor een te benoemen commissielid;
- wijst het meer of overige verzochte, gedaan in het kader van de voorliggende verzoeken van de bewindvoerders, af.
Deze beschikking is gegeven door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. M.L.S. Kalff, rechters en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2021.