ECLI:NL:RBAMS:2021:2482

beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rekestnummer: C/13/694256 / HA RK 20-350 Beschikking van 15 april 2021 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoeker, advocaat mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam,, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CBRE B.V. , gevestigd te Amsterdam, verweerster, advocaat mr. M.C.T. Burgers te Amsterdam. Partijen worden hierna [verzoeker] en CBRE genoemd. 1 De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 9 december 2020, het verweerschrift met bijlagen, het proces-verbaal van de op 2 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling en de daarin genoemde stukken, waaronder de nagekomen producties 47 tot en met 53 van [verzoeker] en producties 11 en 12 van CBRE. 2 De feiten 2.1. CBRE maakt onderdeel uit van een wereldwijd actieve onderneming op het gebied van vastgoed. Enig aandeelhouder van CBRE is Relam Amsterdam Holdings B.V. (hierna: Relam). 2.2. [verzoeker] is sinds 1994 werkzaam bij CBRE. Zijn arbeidsovereenkomst bestaat uit een aanstellingsbrief uit dat jaar, en een verlengingsbrief uit 1995. Daarin staat niets over bonussen. 2.3. Vanaf 1 november 2012 is [verzoeker] lid van de vijfhoofdige statutaire directie van CBRE. Ook [naam 1] , bestuursvoorzitter, en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) maken deel uit van dit bestuur. 2.4. Vanaf begin 2020 heeft binnen het bestuur van CBRE overleg plaatsgevonden over de vernieuwing van het bestuursmodel, dat zou komen te bestaan uit een tweehoofdig dagelijks bestuur en een negenhoofdig algemeen bestuur. Dit alles onder eindverantwoordelijkheid van het statutair bestuur. 2.5. In deze periode heeft [naam 1] [verzoeker] gepolst voor een rol binnen het dagelijks bestuur. Ook heeft [naam 1] [verzoeker] gevraagd de rol van voorzitter van de bestuursvergaderingen op zich te nemen. 2.6. Een brief van 22 april 2020 van CBRE aan [verzoeker] luidt - voor zover hier relevant - als volgt: “(..) Gezien het bedrijfsresultaat dat CBRE Nederland in 2019 heeft behaald en jouw inspanningen die mede tot dit resultaat hebben geleid, hebben wij het genoegen je mede te delen dat aan jou een bonus van € 850.000,00 bruto is toegekend. De uitbetaling van de voornoemde bonus zal in twee gelijke delen plaatsvinden. De eerste 50% van de bonus zal worden uitbetaald met het salaris van april. De resterende 50% van de bonusbetaling vindt plaats nadat de thans becijferde winst ook daadwerkelijk is gerealiseerd. Dit betekent dat de jaarrekening is vastgesteld en de omzet daadwerkelijk is geïncasseerd. Wellicht ten overvloede merken wij op dat de toegekende bonus alleen dan wordt uitbetaald als er op het moment van uitbetaling sprake is van een dienstverband en er geen opzegging van het dienstverband heeft plaatsgevonden. (..)” 2.7. Tijdens de bestuursvergadering van 26 mei 2020 werd onder andere het ontslag besproken van een medewerkster van een afdeling die onder de verantwoordelijkheid van [verzoeker] viel. Nadat er kritiek was gekomen op deze beslissing, heeft [verzoeker] [naam 2] hier telefonisch op aangesproken (hierna: het telefoongesprek met [naam 2] ). 2.8. Op 2 juni 2020 is een bestuursvergadering gehouden, waar onder andere de impact van een onderzoek door de Boston Consulting Group (BCG) is besproken. 2.9. Medio juni 2020 heeft [naam 1] [verzoeker] bericht dat er voor hem geen rol zal zijn in het dagelijks bestuur. Dit werd vervolgens bevestigd in het mede door [naam 1] geactualiseerde nieuwe bestuursmodel (hierna: het Nieuwe Bestuursmodel). 2.10. Vanaf dit moment heeft [verzoeker] zijn bezwaren tegen dit model geventileerd. Deze bezwaren zagen zowel op het proces van totstandkoming als op de inhoud. [verzoeker] heeft vervolgens een advocaat ingeschakeld. 2.11. Op 3 juli 2020 heeft er een bestuursvergadering plaatsgevonden. In een e-mailbericht van [naam 1] aan het bestuur van dezelfde datum heeft [naam 1] geconcludeerd dat de bestuurders met een meerderhe [verzoeker] verzoekt de rechtbank - samengevat - om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking CBRE te veroordelen tot betaling van: de wettelijke transitievergoeding van € 740.879,88 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 oktober 2020; € 258.500,- bruto (restant bonus), vermeerderd met de wettelijke rente over € 148.000,- vanaf 22 september 2020 en over € 110.500,- vanaf 31 december 2020 vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 50% derhalve € 124.000,- over het eerste deel en vanaf 5 januari 2021 5% per dag over € 110.000 en vanaf 10 januari 2021 1% per dag over € 110.000,- en vermeerderd met de wettelijke rente over voormelde wettelijke verhogingen vanaf de genoemde data, € 16.933,95 (kosten van een cursus van Nyenrode), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van dit verzoekschrift; de proceskosten. 3.2. [verzoeker] legt kort gezegd het volgende aan zijn verzoeken ten grondslag. CBRE is per de datum van zijn ontslag als statutair bestuurder de wettelijke transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 Burgerlijk Wetboek (BW) verschuldigd. Bij de berekening hiervan dient bij het bruto maandloon (productie 40 bij dagvaarding) de gemiddelde bonus te worden meegerekend.Het nog niet uitbetaalde deel van de bonus van € 258.000,- is verschuldigd uit hoofde van nabetalen van verschuldigd loon. Deze vordering wordt verder ingekleurd door (het niet voldoen) van de werkgever aan zijn verplichting van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Het bedrag van de cursus van Nyenrode betreft opleidingskosten die [verzoeker] gebruikelijk vergoed kreeg. [verzoeker] is de opleiding gaan volgen - zoals te doen gebruikelijk - na overleg met [naam 1] , aldus [verzoeker] . 3.3. CBRE voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan. 4 4. De beoordeling transitievergoeding (verzoek 1) 4.1. Het eerste verzoek van [verzoeker] betreft een transitievergoeding van € 740.879,88 bruto. Nu de arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd heeft [verzoeker] daarop in beginsel aanspraak (artikel 7:673 lid 1 sub a onder 2 BW). CBRE betwist gehoudenheid daartoe omdat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] . Daarbij doet zij een beroep op één van de uitzonderingen van artikel 7:673 lid 7 BW. Meer in het bijzonder beroept CBRE zich erop dat [verzoeker] het meerderheidsbesluit van het bestuur van CBRE ten aanzien van het Nieuwe Bestuursmodel niet heeft willen accepteren en de door [naam 1] geïnitieerde mediation heeft beëindigd. Daarmee heeft [verzoeker] niet voor het belang van CBRE en haar personeel gekozen, maar voor dat van hemzelf, aldus CBRE. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat uit de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis. De gemene deler van al die gedragingen is dat de werknemer, in het kader van de invulling van zijn dienstverband, zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Is geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval, dan is er in de regel geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten maar ‘gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de lat voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen zeer hoog ligt (HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2626). Zelfs in geval van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet behoeft nog geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR In artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit staat dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW (de berekening van de transitievergoeding) het loon onder meer moet worden vermeerderd met “ de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig .”. In de Nota van Toelichting bij het Besluit staat (onder meer) dat toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen zijn, niet mogen worden meegerekend bij het loon. Als voorbeeld wordt een (toegekende) gratificatie genoemd. Welke overeengekomen variabele looncomponenten wél in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding is bepaald in de Regeling. In artikel 5 van de Regeling worden bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen als variabele looncomponenten aangewezen. In de Toelichting op de Regeling staat dat uit de definitie van variabele looncomponenten blijkt dat dit looncomponenten zijn waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, dan wel een combinatie van beide. Het gaat dan om bedragen die van tevoren niet vaststaan. 4.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bonus in dit geval te gelden als een overeengekomen variabele looncomponent in de hiervoor bedoelde zin. Immers, [verzoeker] heeft concreet gesteld en CBRE onvoldoende betwist dat deze elk jaar aan hem werd uitbetaald, en dat al 25 jaar lang , en dat deze bonus zeker de laatste 10 jaar € 500.000,- á € 600.000,- of meer bedroeg. Uit de door CBRE gegeven toelichting blijkt voorts dat de bonustoekenning afhankelijk was van de behaalde omzet en van de bonuspool die jaarlijks door de parent company in de V.S. werd vastgesteld. Daarnaast was de bonus afhankelijk van enkele discretionaire factoren, waaronder het presteren van de individuele werknemer. Aldus ging het om een structureel (variabel) deel van de beloning (vgl. Hof Amsterdam 21 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1024). 4.9. Nu de bonus tot het loon van [verzoeker] behoort, dient deze bij de berekening van de transitievergoeding te worden betrokken, en wel door het gemiddelde te nemen van de aan [verzoeker] over de laatste 3 jaar uitgekeerde bonussen. Voor zover CBRE heeft betoogd dat de bonustoekenningen over de laatste drie jaar nietig zijn, omdat een daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering ontbreekt, wordt zij daarin niet gevolgd. Nu CBRE er blijkens haar eigen stellingen kennelijk voor koos om de bonussen toe te kennen zonder besluit van de aandeelhoudersvergadering, is het in strijd met goed werkgeverschap zich in dit geding voor het eerst te beroepen op dat formele gebrek. Partijen twisten voorts over de (hoogte van de) bonus over het derde en laatste jaar, 2019. [verzoeker] heeft in verband met deze bonus een afzonderlijk verzoek ingediend, dat de rechtbank eerst zal bespreken. bonus 2019 (verzoek 2) 4.10. [verzoeker] legt aan zijn verzoek om betaling van € 258.000,- ten grondslag dat het gaat om de resterende bonus over 2019. Deze vordering wordt verder ingekleurd door (het niet voldoen) van de werkgever aan zijn verplichting van goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW, aldus [verzoeker] . 4.11. De rechtbank stelt het volgende vast. Bij brief van 22 april 2020 (zie 2.6) is aan [verzoeker] een bonus over 2019 ter hoogte van € 850.000,00 bruto toegekend. In de brief is vermeld dat de bonus in twee delen zal worden uitbetaald, en dat de betaling van de resterende 50% van de bonusbetaling plaatsvindt nadat de thans becijferde winst ook daadwerkelijk is gerealiseerd (geïncasseerd). Voorts is vermeld dat de toegekende bonus alleen dan wordt uitbetaald als op het moment van uitbetaling sprake is van een dienstverband en geen opzegging van het dienstverband heeft plaatsgevonden. 4.12. Aldus heeft CBRE de uitbetaling van het tweede deel van de bonus aan voorwaarden verbonden. Bij gebreke van andersluiden