ECLI:NL:RBAMS:2021:2209

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 8960239 EA VERZ 21-2 beschikking van: 6 mei 2021 func.: 33806 beschikking van de kantonrechter I n z a k e [verzoeker] wonende te verzoeker nader te noemen: [verzoeker] gemachtigde: mr. K. Ez-Zaitouni t e g e n V.O.F. [verweerster] gevestigd te [vestigingsplaats] verweerster nader te noemen: [verweerster] gemachtigde: mr. D. Coskun

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om [verweerster] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 april 2021. [verzoeker] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] (vennoten), vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben op voorhand nadere producties in het geding gebracht. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Beschikking is bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. Blijkens een op 1 mei 1997 ondertekende arbeidsovereenkomst is [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1969, met ingang van 1 juni 1997 voor onbepaalde tijd in vaste dienst getreden in de functie van leerling kok bij [verweerster] . 1.2. [verzoeker] was laatstelijk werkzaam in de functie van chefkok voor een salaris van € 3.036,23 bruto per maand. 1.3. De onderneming is per 1 maart 2017 overgenomen door [naam 1] en [naam 2] en voortgezet als V.O.F. [verweerster] (hierna: [verweerster] ). 1.4. [verweerster] heeft op 24 augustus 2020 bij het UWV een ontslagaanvraag voor [verzoeker] ingediend vanwege bedrijfseconomische redenen. 1.5. [verweerster] heeft in het kader van de ontslagaanvraag aan het UWV meegedeeld dat [verzoeker] op 1 juni 1993 bij de onderneming in dienst is getreden. Op 23 oktober 2020 heeft het UWV de ontslagvergunning verleend. 1.6. Bij brief van 29 oktober 2020 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd per 31 december 2020. 1.7. In een e-mail van de gemachtigde van [verweerster] aan de gemachtigde van [verzoeker] van 21 december 2020 is het volgende vermeld: “De transitievergoeding vanaf 01.03.2017 zal aan uw cliënt worden uitgekeerd. Uw cliënt vordert de transitievergoeding vanaf het jaar 1993. Het ontgaat cliënt waarop uw cliënt een dergelijke claim baseert. Uw cliënt werkte inderdaad al in het restaurant toen de gebroeders [naam 1] het restaurant kochten. Voor zover cliënt dat kan nagaan was de vorige eigenaar van het restaurant ook niet de eerste eigenaar, maar had hij deze in het jaar 2012 (onder voorbehoud) gekocht. Onder meer de verantwoordelijkheden en de functie van uw cliënt was anders en is ook veranderd. (…) Cliënt betwist dat zij aan uw cliënt een transitievergoeding verschuldigd is vanaf een jaartal eerder dan 2017. Puur en alleen om pragmatische redenen is cliënt bereid om het eerder gedane voorstel op te hogen door de transitievergoeding te berekenen vanaf het jaar 2007.” 1.8. In een reactie daarop van de gemachtigde van [verzoeker] van 22 december 2020 is het volgende vermeld: “Bedankt voor uw e-mail. Uit de stukken van het UWV en de overgelegde arbeidsovereenkomsten blijkt dat cliënt al vanaf 1993 in dienst is van de werkgever. Dat uw cliënte het bedrijf heeft overgenomen, betekent niet dat de opgebouwde jaren van cliënt niet meegerekend dienen te worden in de berekening van de transitievergoeding. (…) Zijn werkzaamheden zijn nimmer veranderd sinds zijn indiensttreding. Het enige wat is veranderd zijn de eigenaren over tijd. Verder is er niets aangepast. Er is gewoon sprake van opvolgend werkgeverschap.” Verzoek 2. [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om [verweerster] te veroordelen op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding te betalen van € 29.331,26, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf 30 december 2020. [verzoeker] heeft daarnaast verzocht om [verweerster] te veroordelen aan [verzoeker] een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00. Ook verzoekt [verweerster] veroordeling van [verzoeker] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.116,89 en de proceskosten. 3. [verzoeker] voert aan dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden met zijn anciënniteitsjaren. Hij gaat uit van een indiensttredingsdatum van 1 september 1993. De transitievergoeding bedraagt in dat geval € 29.331,26. [verweerster] moet als opvolgend werkgever worden aangemerkt op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW. Verweer 4. [verweerster] meent dat zij niet als opvolgend werkgever ten aanzien van [verzoeker] kan worden aangemerkt. De transitievergoeding moet worden berekend vanaf 1 maart 2017. Uit de administratie van [verweerster] is niet gebleken dat [verzoeker] eerder in dienst was dan die datum. De door [verzoeker] gevorderde transitievergoeding kan niet worden betaald vanwege de slechte financiële situatie van [verweerster] als gevolg van de coronacrisis.

5. Partijen verschillen van mening over de relevante duur van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] . Die duur van de arbeidsovereenkomst is mede bepalend voor de hoogte van de transitievergoeding. Overgang van onderneming 6. Op grond van artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen voor de werkgever in een onderneming, die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen haar en een daar werkzame werknemer, door de overgang van de onderneming van rechtswege over op de verkrijger. Onder overgang wordt in artikel 7:662 lid 1 aanhef en onder a BW verstaan de overgang, onder meer als gevolg van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Dit artikel is gebaseerd op de Richtlijn 77/187/EEG over het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (de Richtlijn). 7. Uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat het beslissende criterium voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Om dit te kunnen vaststellen, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals (i) de aard van de betrokken onderneming of vestiging, (ii) het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, (iv) het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, (v) het al dan niet overdragen van de klantenkring, (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie het arrest van het HvJEU van 18 maart 1986, zaak 24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers). 8. Gelet op deze rechtspraak is de kantonrechter van oordeel dat in deze zaak sprake is van overgang van een economische eenheid met behoud van identiteit als bedoeld in artikel 7:662 BW. De kantonrechter weegt daarvoor mee dat de onderneming een restaurant was en na de overname door de huidige vennoten een restaurant op hetzelfde adres is gebleven. Naast [verzoeker] is in ieder geval ook de chef bediening door de nieuwe onderneming overgenomen en verder komen de activiteiten met elkaar overeen. [verweerster] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit betekent dat de rechten en plichten van de vorige onderneming die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , op grond van artikel 7:663 BW zijn overgegaan op [verweerster] . Transitievergoeding 9. [verzoeker] kan aan artikel 7:673 BW aanspraak ontlenen op een transitievergoeding. Op grond van lid 4 sub b van dat artikel worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Omdat in dit geval sprake is van overgang van onderneming, heeft de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die [verzoeker] had toen de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst per 1 maart 2017 op [verweerster] overgingen, te gelden als een voorafgaande arbeidsovereenkomst. 10. [verzoeker] heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] is aangevangen op 1 september 1993. Hij heeft daartoe verwezen naar door hem overgelegde loonspecificaties van [naam bv] over de maanden augustus 1998 tot en met oktober 1998 en van [naam moedermij] van februari tot en met april 2001 en juli 2002. Op deze loonspecificaties is 1 januari 1993 als indiensttredingsdatum vermeld. [verweerster] heeft ook zelf aan het UWV doorgegeven dat [verzoeker] op 1 juni 1993 in dienst is getreden. Verder heeft [verzoeker] een op 1 mei 1997 ondertekende arbeidsovereenkomst overgelegd waaruit blijkt dat hij met ingang van 1 juni 1997 in vaste dienst is getreden in de functie van leerling kok en voor onbepaalde tijd is aangenomen door [verweerster] . Ter zitting heeft [verzoeker] verklaard dat deze nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen in verband met een tweejarige opleiding die door de werkgever werd aangeboden nadat hij in 1993 in dienst was getreden als hulpkok. [verzoeker] heeft met deze stukken voldoende gemotiveerd onderbouwd dat hij in ieder geval met ingang van 1 september 1993 in dienst is van de onderneming. [verweerster] heeft onvoldoende aangevoerd om die stelling te weerleggen. 11. Voor zover [verweerster] heeft aangevoerd dat de transitievergoeding niet moet worden toegekend omdat zij deze vanwege de coronamaatregelen niet kan betalen, gaat de kantonrechter daarin niet mee, omdat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij daartoe niet in staat is. Zij is er immers door afhaalservice in geslaagd toch nog een aanmerkelijk deel van de omzet van voor coronacrisis te behalen. Bovendien heeft zij er zelf voor gekozen om, ondanks de overheidssteun voor werknemers, haar enige chef-kok te ontslaan. Dat betekent dat de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW zal worden toegekend. 12. Er bestaat geen recht op een wettelijke verhoging over de transitievergoeding, omdat dit geen loon is waarover de wettelijke verhoging verschuldigd is. 13. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar, nu [verzoeker] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er van zijn zijde jegens [verweerster] daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht en de hoogte van de gevorderde vergoeding de staffel op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet te boven gaat. 14. Afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie voor het inmiddels betaalde vakantiegeld is eveneens toewijsbaar, de dwangsom wordt gematigd. Termijnbetaling transitievergoeding op grond van art. 7:673c lid 2 BW 15. Gelet op het feit dat aannemelijk is dat [verweerster] door de coronacrisis en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen haar omzet buiten haar schuld aanzienlijk heeft zien dalen en dat haar huidige liquide positie daardoor onder druk zal staan, zal de kantonrechter op grond van art. 7:673c lid 2 BW bepalen dat de transitievergoeding van in totaal € 29.331,26 aan [verzoeker] kan worden betaald in vijftien termijnen van € 1.950,00 en een laatste termijn van € 81,26. 16. De eerste termijn dient uiterlijk op 1 juni 2021 door [verzoeker] te zijn ontvangen en iedere volgende termijn telkens uiterlijk op de eerste dag van de daaropvolgende maand. 17. Bij deze termijnbetalingsregeling geldt dat indien [verweerster] in gebreke blijft met het voldoen daaraan, de gehele regeling zal vervallen en het restantbedrag ineens opeisbaar wordt. 18. Nu de coronacrisis en de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen voor [verweerster] niet aan haar zijn toe te rekenen, ziet de kantonrechter geen aanleiding om te bepalen dat de transitievergoeding niet wordt verhoogd met een percentage, waartoe art. 7:673c lid 2 BW de mogelijkheid biedt. De gevorderde wettelijke rente wordt eveneens om deze reden afgewezen, met dien verstande dat bij niet nakoming van de termijnbetalingsregeling over het restant van de hoofdsom alsnog wettelijke rente toewijsbaar is als hierna vermeld. 19. [verweerster] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten belast.

De kantonrechter: veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] tegen kwijting te betalen het bedrag van in totaal € 29.331,26, genoemd in rechtsoverweging 14., op de wijze zoals opgenomen in de daarin weergegeven termijnbetalingsregeling; veroordeelt [verweerster] tot het betalen aan [verzoeker] van € 1.116.89 aan buitengerechtelijke kosten; veroordeelt [verweerster] tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie voor het vakantiegeld, op straffe van een dwangsom van € 50,00 per dag dat hieraan niet wordt voldaan, met een maximum van € 1.000,00; en: voorwaardelijk, namelijk voor het geval niet wordt voldaan aan de veroordeling onder I.: trekt de veroordeling onder I. in; veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van (het restant van) de in totaal verschuldigde hoofdsom van€ 29.331,26, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2021 tot de voldoening; veroordeelt [verweerster] in ieder geval in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op:salaris € 720,00griffierecht € 240,00 -----------------totaal € 960,00voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt [verweerster] in ieder geval de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gegeven door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.