ECLI:NL:RBAMS:2020:6980

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 20/4710 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , te Amsterdam, eiser en de minister van Financiën, verweerder (gemachtigden: mr. [naam 1] ) Bij besluit van 30 juni 2020 (het primaire besluit) heeft de Sociale verzekeringsbank namens verweerder de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang vastgesteld op € 64. Bij besluit van 29 augustus 2020 (het bestreden besluit) heeft de Belastingdienst/Toeslagen namens verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiser is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. [naam 2] en mr. drs. [naam 3] . 5. Als maatregel tegen het coronavirus was de kinderopvang (voor een deel) gesloten in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020. Omdat de financiering van de sector voor een groot deel bestaat uit overheidsgeld (kinderopvangtoeslag) dat via ouders loopt, heeft het kabinet ouders opgeroepen de rekening van de kinderopvang te blijven betalen. Ter ondersteuning van zijn oproep heeft het kabinet besloten de kinderopvangtoeslag ontvangende ouder een tegemoetkoming uit te keren zo lang het maatregelenpakket voor kinderopvang aanhield. Daartoe is het de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO vastgesteld. 6.1. Artikel 5 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO bevat een peildatum en luidt: De gegevens die bepalend zijn voor de hoogte van de tegemoetkoming, bedoeld in artikel 4, eerste lid, zijn de gegevens zoals verwerkt bij de Belastingdienst/Toeslagen op 6 april 2020. 6.2. In artikel 8 van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is bepaald dat bij ministeriële regeling onder meer kan worden afgeweken van artikel 5. In de Regeling nadere regels Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO (de Regeling) is van de mogelijkheid om de peildatum anders vast te stellen dan op 6 april 2020 gebruik gemaakt voor de situatie waarin na 6 april 2020 voor het eerst kinderopvangtoeslag aan een ouder is toegekend of voor het eerst kinderopvangtoeslag is toegekend voor een of meer volgende kinderen. Voor deze in artikel 4 van de Regeling omschreven groep is met artikel 5 van de Regeling de peildatum 4 september 2020 in plaats van 6 april 2020 als dat leidt tot een eerste of hogere tegemoetkoming. 7. Niet in geschil is dat op de peildatum van 6 april 2020 bij verweerder bekend en verwerkt was dat eiser zestien opvanguren per maand afnam. Pas in juli 2020 heeft eiser een wijziging in het aantal opvanguren doorgegeven. Ook niet in geschil is dat het bedrag van € 64 uitgaande van zestien opvanguren per maand overeenkomstig de in het Besluit gegeven regels en juist is berekend. Eiser behoort niet tot de groep van ouders als bedoeld in artikel 4 van de Regeling . De rechtbank begrijpt de beroepsgrond van eiser zo dat deze gericht is tegen de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO zelf. Dat betekent dat eiser vraagt om exceptieve toetsing. 8.1. De Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. 8.2. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. 8.3. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. 9.1. Uit de nota van toelichting bij de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO blijkt dat geprobeerd is om – vanuit de gedachte dat kinderopvang een belangrijke randvoorwaarde is om arbeid en zorgtaken te combineren – de kinderopvangsector in de periode van sluiting stabiel te houden. Overwogen is: “Omdat de financiering van de sector voor een groot deel bestaat uit overheidsgeld dat via ouders (kinderopvangtoeslag) loopt, heeft het kabinet ouders gevraagd de rekeningen van de kinderopvang te blijven betalen. Het door laten lopen van de reguliere betaling door ouders heeft volgens de nota van toelichting verschillende voordelen. Ouders behouden op deze manier de plek voor hun kinderen op de kinderopvang voor wanneer de kinderopvang weer regulier opengaat. Een belangrijk voordeel is verder dat de kinderopvang op deze manier gefinancierd blijft en bovendien in staat is goede noodopvang te verzorgen. De sector blijft op deze manier zo stabiel mogelijk waardoor de terugkeer naar de reguliere situatie straks gemakkelijker zal zijn. Het kabinet heeft besloten voor de kinderopvangtoeslag ontvangende ouder een tegemoetkoming uit te keren zolang het maatregelenpakket voor kinderopvang en scholen aanhoudt. (…) De Minister van Financiën stelt aan de hand van de gegevens van ouders die op de peildatum, 6 april 2020, verwerkt zijn, het bedrag voor de tegemoetkoming per ouder ambtshalve vast. Dit betekent dat ouders geen aanvraag hoeven in te dienen. In de praktijk stelt de Staatssecretaris van Financiën vanwege haar portefeuille Douane en Toeslagen de toekenningen vast. De Sociale Verzekeringsbank (SVB) keert het bedrag rechtstreeks uit aan de ouders en stuurt hen een beschikking met een (algemene) uitleg over de wijze van berekening. (…) Beoogd wordt om in de maand juni of uiterlijk juli te beschikken en tot uitbetaling over te gaan.” 9.2. Uit de nota van toelichting blijkt het bijzondere karakter van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO. Overwogen is: “Artikel 89 van de Grondwet bepaalt dat een algemene maatregel van bestuur (amvb) bij koninklijk besluit dient te worden vastgesteld. In het algemeen hebben amvb’s een wettelijke grondslag. De wetgever kan ook zogenaamde zelfstandige amvb’s in het leven roepen, maar daarbij is terughoudendheid geboden. Aangenomen wordt dat die mogelijkheid alleen bestaat in uitzonderlijke situaties en bij wijze van tijdelijke voorziening. (…) De Wet kinderopvang, het Besluit kinderopvangtoeslag noch de Kaderwet SZW-subsidies kunnen in een passende wettelijke grondslag voorzien voor de voorziene tegemoetkoming. Nu er geen passend bestaand wettelijk kader is, maar de maatregel wel spoedig nodig is om de ouders tegemoet te komen in hun kosten en de kinderopvangorganisaties daarmee te steunen vanwege de gedwongen sluiting als een van de maatregelen van overheidswege vanwege het coronavirus, wordt deze tijdelijke voorziening vastgelegd in een zelfstandige amvb, gebaseerd op artikel 89, eerste lid, van de Grondwet. Het gaat om een uitzonderlijke situatie waarin niet gewacht kan worden op het tot stand brengen van een wet en het besluit heeft een tijdelijk karakter. Onderhavig besluit betreft een financiële aanspraak en heeft dus een begunstigend karakter. Dit besluit, dat verder niet stuit op onverenigbaarheid met hoger recht, wordt ingezet als noodmaatregel. De tijdelijkheid van het besluit blijkt uit de korte periode waarop de aanspraak betrekking heeft en komt tot uitdrukking in de vervaldatum. De tegemoetkoming in de eigen bijdrage betreft een op zichzelf staande vergoeding, die gebruik maakt van de gegevens van de kinderopvangtoeslag, maar niet interfereert met de toeslagensystematiek. Bijkomend voordeel hiervan is dat dit besluit in korte tijd tot stand kan komen. Dit maakt het mogelijk ouders binnen enkele maanden tegemoet te komen. De ouder hoeft geen aanvraag in te dienen om in aanmerking te komen voor de tegemoetkoming. Ouders worden zodoende ontzien van administratieve handelingen.” 9.3. Om niet één uitvoeringsorganisatie te zwaar te belasten in een periode waarin diverse crisismaatregelen moeten worden uitgevoerd, zijn de uitvoeringstaken op grond van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO verdeeld over de Belastingdienst/Toeslagen en de Sociale verzekeringsbank (SVB). De regeling voorziet erin dat de Belastingdienst/Toeslagen op basis van de beschikbare gegevens over het aantal uren, het maximum uurtarief en de reeds ontvangen kinderopvangtoeslag die op de peildatum verwerkt zijn, de hoogte van de tegemoetkoming per ouder berekent. De Belastingdienst/Toeslagen geeft onder meer de hoogte van de vergoeding en betaalgegevens door aan de SVB. De SVB stelt op basis van vastgestelde gegevens door de Belastingdienst/Toeslagen, de tegemoetkoming vast en verstuurt die aan de ouder. Uit de nota van toelichting blijkt dat de peildatum van 6 april 2020 is gekozen omdat dit een ‘vast beschikkingenmoment’ is voor de Belastingdienst/Toeslagen. 9.4. Bij de totstandkoming van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is onderkend dat feitelijke gegevens (onder meer als het gaat om het inkomen van ouders) kunnen afwijken van gegevens die bij de Belastingdienst/Toeslagen bekend zijn. In de nota van toelichting staat: “De gegevens bij de Belastingdienst/Toeslagen op de gehanteerde peildatum zullen niet altijd volledig aansluiten bij de actuele gegevens en op de facturen van de opvangorganisatie over de maanden maart, april en mei 2020 aan de ouders. Bij het opstellen van dit besluit zijn keuzes gemaakt. Een van de keuzes betreft de peildatum. Nog niet doorgegeven wijzigingen in bijvoorbeeld het inkomen kunnen niet worden verwerkt in de kinderopvangtoeslag. Dit kan effect hebben op de hoogte van het bedrag. De reguliere systematiek van herberekening, die wel geldt voor de kinderopvangtoeslag, wordt niet meegenomen in de tegemoetkoming eigen bijdrage. De tegemoetkoming zal wegens de snelheid en het beperken van de uitvoeringslast uitgaan van een definitieve vaststelling van de tegemoetkoming (niet eerst verlenen/voorschot) op basis van de peildatum. Het kan zo zijn dat door de gekozen peildatum het besluit buitengewoon nadelig uitwerkt. Voor deze uitzonderlijke omstandigheden kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.” 9.5. In de artikelsgewijze toelichting is bij artikel 5 vermeld: “Voor de berekening van de tegemoetkoming in artikel 4 gebruikt de Belastingdienst/Toeslagen de gegevens die bij hen verwerkt zijn op 6 april 2020. Nieuwe aanvragen en wijzigingsaanvragen voor kinderopvangtoeslag kennen een vaste verwerkingstijd. Aanvragen die zijn gedaan kort voor 6 april kunnen daardoor niet worden meegenomen.” En bij artikel 8: “Dit artikel geeft de mogelijkheid om bij ministeriële regeling de periode van 16 maart 2020 tot en met 19 mei 2020 te verlengen en de formule in artikel 4 hierop af te stemmen. Dit gebeurt alleen als de Ministeriële Commissie Crisisbeheersing besluit om de periode waarin basisscholen en kinderopvang nog gedeeltelijk gesloten zijn te verlengen. Gelet op de snelheid waarmee de onderhavige amvb dan moet worden aangepast wordt deze verlenging bij ministeriële regeling gegeven. Dezelfde urgentie geldt voor het kunnen stellen van eventuele nadere regels of het wijzigen van de bestaande peildatum voorgevallen waarvan spoedig zou komen vast te staan dat de datum buitengewoon nadelig uitvalt. Voor die gevallen zou ook een aanvraagprocedure aangewezen kunnen zijn, te regelen bij diezelfde ministeriële regeling. Dit geldt bijvoorbeeld voor ouders die na 6 april voor de eerste keer kinderopvangtoeslag aanvragen en daarmee nog geen tegemoetkoming hebben gekregen. Deze groep zou op een latere peildatum wel kinderopvangtoeslag gerechtigd kunnen zijn voor de periode 16 maart 2020 tot en met 19 mei 2020.” 10.1. Uit de aangehaalde passages van de nota van toelichting bij de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO blijkt dat de wetgever aandacht heeft gehad voor eventuele nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht, voor de gevolgen van een eenvoudige en dus snelle uitvoering en voor de keuze van de peildatum van 6 april 2020. De wetgever heeft bewust afgezien van een voorschotregeling op basis van op 6 april 2020 bekende en verwerkte gegevens en een latere definitieve vaststelling op basis van nadien bekend geworden en mogelijk afwijkende gegevens. De wetgever heeft met artikel 8 van de regeling ruimte gegeven voor afwijking van de peildatum van 6 april 2020 en dus voor vaststelling van een latere peildatum, al dan niet voor nader aan te duiden groepen van ouders die in bijzondere omstandigheden verkeerden en voor wie spoedig bij het uitvoering van de regeling buitengewoon nadelige gevolgen zouden blijken. Dat betekent dat er geen grond is voor het oordeel dat de in de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO gemaakte keuze voor de peildatum van 6 april 2020 de terughoudende toets als bedoeld in 8.2 niet kan doorstaan. 10.2. De rechtbank onderkent het onbegrip van eiser dat in de Regeling wel een voorziening is getroffen voor de groep van ouders die aan de oorspronkelijke regeling tekort kwamen omdat zij in de periode van 16 maart 2020 tot en met 7 juni 2020 voor het eerst kinderopvangtoeslag kregen of die toeslag voor een volgend kind voor het eerst kregen, maar niet voor de groep van ouders waartoe hij behoort. In de toelichting bij de Regeling is overwogen dat met de uitbreiding die is gegeven met de artikelen 4 en 5 is tegemoet gekomen aan twee duidelijk afgebakende groepen die buitengewoon nadeel ondervinden van de peildatum van 6 april 2020. Ter zitting heeft verweerder de keuze om (nog) geen verdere uitbreiding te regelen van een nadere toelichting voorzien. Daaruit heeft de rechtbank afgeleid dat het een bewuste keuze bij de totstandkoming van de Regeling is geweest om overigens de peildatum van 6 april 2020 te handhaven, zijnde een datum voor totstandkoming van de tegemoetkomingsregeling, om te voorkomen dat van de tegemoetkomingsregeling oneigenlijk gebruik zou worden gemaakt. Eiser heeft de rechtbank ervan overtuigd dat het in zijn geval gaat om al voor 16 maart 2020 met [naam 4] Gastouder Service gemaakte afspraken over uitbreiding van het aantal kinderopvanguren en dat hij heeft betaald voor opvanguren die zijn zoon daadwerkelijk bij de gastouder zou hebben verbleven als van sluiting van de kinderopvang geen sprake was geweest. De rechtbank kan met eiser meevoelen dat het bijzonder spijtig is dat zijn voorzichtigheid om niet op voorhand te veel kinderopvanguren op te geven ertoe heeft geleid dat de tegemoetkoming op een aanmerkelijk lager bedrag is vastgesteld dan de eigen bijdrage die hij verschuldigd is. Het is echter niet aan de rechter om de groep waarvoor de regelgever – daarbij de belangen wegend – een voorziening heeft getroffen uit te breiden met de groep waartoe eiser behoort. Verschuiving van de peildatum voor een nader uit te breiden kring van rechthebbenden vraagt om een politiek-bestuurlijke afweging. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Greebe, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M. Koning, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Besluit van 6 mei 2020, houdende de vaststelling van een tijdelijke algemene maatregel van bestuur regelende een tegemoetkoming voor de eigen bijdrage van de ouder in de kosten voor kinderopvang in verband met Covid-19 (Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO), Staatsblad 2020, 134. Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 juni 2020, 2020-0000077412, houdende nadere regels inzake de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO, Staatscourant 2020, 31675. Zie in dit verband de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12-02-2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452). Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2932) en 13 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3408). Wat voorafging aan deze procedure 1. Eiser ontvangt kinderopvangtoeslag voor zijn zoon die naar een gastouder gaat. In een voorschotbeschikking van 21 januari 2020 is de kinderopvangtoeslag van eiser voor 2020 vastgesteld op € 925. Bij de berekening van de toeslag is uitgegaan van zestien uur kinderopvang per maand. Dit is overeenkomstig een door eiser gedane opgave. Met een brief van 22 juni 2020 heeft eiser gevraagd uit te gaan van een groter aantal uren kinderopvang per maand. Hij heeft daarbij doorgegeven dat hij in januari aan [naam 4] Gastouder Service voor 35,5 uur kinderopvang heeft betaald, in februari voor 70 uur, in maart voor 90 uur, in april voor 102 uur, voor mei 107,5 uur en in juni voor 112 uur. In een voorschotbeschikking van 23 juli 2020 is de kinderopvangtoeslag bijgesteld in verband met een wijziging van het geschatte inkomen. In een voorschotbeschikking van 21 augustus 2020 is de kinderopvangtoeslag van eiser voor 2020 in verband met de doorgegeven urenuitbreiding nader vastgesteld op € 3.782. 2. In verband met de maatregelen tegen het coronavirus heeft eiser van 16 maart 2020 tot 11 mei 2020 geen gebruik kunnen maken van de gastouderopvang. 3. Met het primaire besluit heeft verweerder de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang vastgesteld op € 64. Na bezwaar heeft verweerder met het bestreden besluit dit bedrag gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de vergoeding van de eigen bijdrage kinderopvang moet worden uitgegaan van de gegevens die op de peildatum van 6 april 2020 bekend en verwerkt waren. Bij de totstandkoming van de Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO is voor deze peildatum is gekozen om de vergoeding zo snel mogelijk te kunnen uitbetalen. Een wijziging van het aantal opvanguren of van het inkomen dat is doorgegeven na 6 april 2020 is geen reden om de vergoeding aan te passen. Standpunt eiser 4. Eiser heeft aangevoerd dat hij door omstandigheden (onder meer wisseling van baan en de wens van zijn partner om parttime te werken) aan het begin van 2020 nog niet in staat was nauwkeurig het aantal benodigde kinderopvanguren op te geven. Eiser wilde niet te veel uren opgeven met het risico later te moeten terugbetalen. Eiser vindt dat het verschil tussen het uitgekeerde bedrag van € 64 en het over de periode van 16 maart tot 11 mei betaalde bedrag aan eigen bijdrage van afgerond € 578 disproportioneel is. Daarom zou de vergoeding hoger moeten worden vastgesteld.