ECLI:NL:RBAMS:2020:5882

Vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/670229 / HA ZA 19-837

Vonnis in incident van 25 november 2020

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ELECTRICITY & WATER AUTHORITY OF THE GOVERNMENT OF BAHRAIN,

gevestigd te Manama (Bahrein),

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

GCC INTERCONNECTION AUTHORITY,

gevestigd te Damman (Saoedi-Arabië),

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

KUWAIT MINISTRY OF ELECTRICITY AND WATER,

gevestigd te Koeweit-Stad (Koeweit),

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

OMAN ELECTRICITY TRANSMISSION COMPANY SAOC,

gevestigd te Muscat (Oman),

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in de incidenten,

advocaat mr. D.F. Berkhout te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRYSMIAN NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Delft,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRAKA HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam ,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

PRYSMIAN CAVI E SISTEMI S.R.L.,

gevestigd te Milaan (Italië),

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in de incidenten,

advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

PIRELLI & C S.P.A.,

gevestigd te Milaan (Italië),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in de incidenten,

advocaat mr. P.N. Malanczuk te Rotterdam,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht

PRYSMIAN S.P.A.,

gevestigd te Milaan (Italië),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in de incidenten,

advocaat mr. J.S. Kortmann te Amsterdam,

6. de rechtspersoon naar buitenlands recht

THE GOLDMAN SACHS GROUP, INC.,

gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in de incidenten,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB B.V.,

gevestigd te Rotterdam ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABB HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Rotterdam ,

9. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ABB AB,

gevestigd te Västerås (Zweden)

(welke partij in de plaats is getreden van ABB AB (oud) die thans is genaamd

ABB Power Grids Sweden AB),

10. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ABB LTD,

gevestigd te Zürich (Zwitserland),

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in de incidenten,

advocaat mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEXANS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Schiedam ,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEXANS CABLING SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Schiedam ,

13. de rechtspersoon naar buitenlands recht

NEXANS PARTICIPATIONS S.A.,

gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),

14. de rechtspersoon naar buitenlands recht

NEXANS S.A.,

gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),

15. de rechtspersoon naar buitenlands recht

NEXANS FRANCE S.A.S.,

gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),

gedaagden in de hoofdzaak,

eiseressen in de incidenten,

advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam.

Eiseressen en gedaagden in de hoofdzaak worden hierna eiseressen en gedaagden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 3 en sub 5 worden hierna gezamenlijk Prysmian c.s. genoemd en afzonderlijk Prysmian Netherlands , Draka , Prysmian Cavi e Sistemi en Prysmian SpA. Gedaagden sub 4 en sub 6 worden Pirelli en Goldman Sachs genoemd. Gedaagden sub 7 tot en 10 worden gezamenlijk ABB c.s. genoemd en afzonderlijk ABB BV, ABB Holdings , ABB AB en ABB Ltd., terwijl de oorspronkelijke gedaagde sub 9 als ABB AB (oud) zal worden aangeduid. Gedaagden sub 11 tot en met 15 worden gezamenlijk Nexans c.s. genoemd en afzonderlijk Nexans Nederland , Nexans Cabling Solutions , Nexans Participations, Nexans SA en Nexans France.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 1 april 2019,

de akte overlegging producties van eiseressen,

de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en verzoek tot verlof voor oproeping in vrijwaring van Prysmian c.s. met een productie,

de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en (voorwaardelijk) verzoek tot verlof voor oproeping in vrijwaring van Pirelli,

de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en (voorwaardelijk) verzoek tot verlof voor oproeping in vrijwaring van Goldman Sachs, met een productie,

de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en (voorwaardelijk) verzoek tot verlof voor oproeping in vrijwaring van ABB c.s.,

de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring en verzoek tot verlof voor oproeping in vrijwaring van Nexans c.s., met een productie,

de incidentele antwoordconclusie in de bevoegdheids- en vrijwaringsincidenten,

de akte houdende verzoek tot schorsing en hervatting ex artikel 225 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo. artikel 227 Rv van ABB c.s.,

het proces-verbaal van de meervoudige pleidooizitting van 8 september 2020 en de daarin nader genoemde (proces)stukken,

het B16-formulier van 29 september 2020 namens gedaagden met een brief met opmerkingen over het proces-verbaal,

het B16-formulier van 6 oktober 2010 namens eiseressen met een brief met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2. Op de pleidooizitting heeft de rechtbank beslist dat het geding is hervat met ABB AB (nieuw) als procespartij. Dit vonnis wordt daarom ten aanzien van ABB AB (nieuw) gewezen.

1.3. Tenslotte is vonnis bepaald in de incidenten.

2.1. Eiseressen zijn nutsbedrijven en verantwoordelijk voor de ontwikkeling, de exploitatie en het onderhoud van de hoogspanningsnetten in de landen waar zij gevestigd zijn (hierna ook wel de Golfstaten genoemd). Zij verzorgen het elektriciteitstransport en de distributienetten in en tussen deze landen.

2.2. Prysmian SpA staat aan het hoofd van het Prysmian-concern. Pirelli stond tot 29 juli 2005 aan het hoofd van dit concern. Goldman Sachs is een investeringsmaatschappij. Zij was van 29 juli 2005 tot 28 januari 2009 via investeringsfondsen de indirecte moedervennootschap van Prysmian SpA.

Prysmian Cavi e Sistemi is een dochtervennootschap van Prysmian SpA.

2.3. Draka is een houdstermaatschappij en dochtervennootschap van Prysmian SpA. Zij heeft met ingang van 1 december 2013 de activiteiten van Prysmian Cable Holding B.V. overgenomen. Deze vennootschap was de houdstermaatschappij van Prysmian Cables and Systems B.V. en de dochtervennootschap van Prysmian Cavi e Sistemi.

Prysmian Netherlands heeft met ingang van 1 oktober 2013 de activiteiten van Prysmian Cables and Systems overgenomen. Prysmian Cables and Systems was actief op het gebied van de vervaardiging van elektrische en elektronische kabels. Prysmian Netherlands is actief op het gebied van de ontwikkeling, vervaardiging, bewerking en verwerking van en de (groot)handel in draad en kabel voor energie-, communicatie- en datatransmissie.

2.4. ABB Ltd. staat aan het hoofd van het ABB-concern. Zij houdt via de tussenliggende houdstermaatschappij ABB Holdings de aandelen in ABB BV. Deze laatste vennootschap houdt zich bezig met verkoop en ondersteunende activiteiten voor projecten van ABB in de Benelux en energie- en automatiseringstechnologie. ABB AB (oud) was de Zweedse dochtervennootschap van ABB Ltd. die inmiddels is verkocht, waarbij de eventuele aansprakelijkheid voor hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd is overgenomen door ABB AB.

2.5. Nexans SA staat aan het hoofd van het Nexans-concern. Nexans France is een dochtervennootschap van Nexans SA. Nexans Participations is een houdstermaatschappij die geen activiteiten ontplooit. Haar dochtervennootschap Nexans Nederland houdt zich bezig met de groothandel in elektronische en telecommunicatieapparatuur en de groothandel in materialen die betrekking hebben op kabels en draden. Nexans Cabling Solutions is een dochtervennootschap van Nexans Nederland en houdt zich bezig met het ontwerp en de levering van telecommunicatie- en energienetwerken en aanbieden van netwerkbekabelingssystemen en oplossingen.

2.6. Bij besluit van 2 april 2014 in de zaak AT.39610 ‘Stroomkabels’ (hierna: het besluit) heeft de Europese Commissie een inbreuk op artikel 101 WVEU en artikel 53 van de EER-overeenkomst vastgesteld. Het besluit betreft een kartel in de sector onderzeese en/of ondergrondse hoogspanningskabels, waarbij Europese, Japanse en Zuid-Koreaanse producenten van ondergrondse en onderzeese stroomkabels in de periode van 18 februari 1999 tot 29 januari 2009 stroomkabelprojecten verdeelden. De kartelafspraken hadden betrekking op ondergrondse stroomkabels van 110 kV en daarboven en onderzeese stroomkabels van 33 kV en daarboven, en op alle producten, werkzaamheden en diensten die daarbij aan een afnemer werden verkocht in het kader van een stroomkabelproject. De projecten werden verdeeld volgens geografische regio of afnemer. Volgens de Commissie was sprake van een bijna wereldwijd actief kartel dat de gehele EER omvatte. Door de kartelleden werd een onderscheid gemaakt tussen ‘home territories’, ‘export territories’ en ‘free territory’. De Golfstaten vielen in ‘export territories’ waarbij in beginsel projecten met 220 Kv en hoger werden verdeeld tussen Europese, Japanse en Zuid-Koreaanse kartelleden.

2.7. De geadresseerden van het besluit zijn (naast diverse andere Europese, Japanse en Zuid-Koreaanse ondernemingen) Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA, Pirelli, Goldman Sachs, ABB AB, ABB Ltd., Nexans France en Nexans SA (hierna met Nexans Participations ook wel de buitenlandse gedaagden). Prysmian Cavi e Sistemi, ABB AB en Nexans France zijn aansprakelijk gesteld wegens hun feitelijke deelname aan de inbreuk. Prysmian SpA, Pirelli, ABB Ltd en Nexans SA zijn aansprakelijk gesteld als moedermaatschappij van hun hiervoor genoemde dochtervennootschappen. Goldman Sachs is aansprakelijk gehouden voor de periode dat zij de investeringsmaatschappij van Prysmian SpA was. De Commissie heeft aan Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA, Pirelli en Goldman Sachs gezamenlijke boetes opgelegd. Ook aan Nexans France en Nexans SA zijn gezamenlijke boetes opgelegd. Aan ABB AB (oud) en ABB Ltd. zijn geen boetes opgelegd, vanwege hun medewerking aan het onderzoek van de Europese Commissie.

2.8. De buitenlandse gedaagden die geadresseerden van het besluit zijn, hebben beroep ingesteld tegen het besluit bij het Gerecht in Eerste Aanleg van de Europese Unie (GvEU). Bij arresten van 12 juli 2018 heeft het GvEU de beroepen verworpen. Daartegen hebben de buitenlandse gedaagden rechtsmiddelen ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Bij arrest van 28 november 2019 is het beroep van ABB Ltd. en ABB AB (oud) gedeeltelijk gegrond verklaard. Bij arresten van 16 juli 2020 heeft het HvJEU het beroep van Nexans France en Nexans SAS afgewezen. Ten tijde van de pleidooizitting in deze zaak was op het beroep van Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA, Pirelli en Goldman Sachs nog niet beslist.

2.9. De mededingingsautoriteiten in Australië, Japan, Zuid-Korea en Brazilië hebben onderzoek gedaan naar enkele kartelleden.

3.1. Eiseressen vorderen – kort samengevat – een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door middel van deelname aan het kartel en betaling van schadevergoeding, nader op te maken in een schadestaatprocedure.

3.2. Aan hun vorderingen hebben eiseressen artikel 101 lid 1 WVEU, artikel 53 van de EER-overeenkomst, artikel 6 van de Mededingingswet en de artikelen 6:162, 6:163, 6:166, 6:102 en 6:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten grondslag gelegd. Zij stellen dat alle gedaagden naar Nederlands recht onrechtmatig hebben gehandeld door hun directe of indirecte deelname aan het kartel. Eiseressen stellen dat zij in de kartelperiode meer dan honderd contracten hebben afgesloten om kabels, daaraan gerelateerde producten en ondersteunende diensten bij de kartelleden af te nemen en dat zij schade hebben geleden vanwege de hogere prijzen die zij moesten betalen als gevolg van het kartel. Voor die schade zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk.

4.1. Prysmian c.s., Pirelli, Goldman Sachs, ABB c.s. en Nexans c.s. vorderen in afzonderlijke incidenten dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, met veroordeling van eiseressen in de proceskosten.

4.2. Prysmian c.s., Pirelli, Goldman Sachs, ABB c.s. en Nexans c.s. vorderen op de voet van artikel 210 Rv de andere gedaagden (in de hoofdzaak; dit zal hierna niet steeds worden herhaald) en de overige geadresseerden van het besluit (dan wel hun eventuele rechtsopvolgers) in vrijwaring te mogen oproepen.

4.3. Voor zover hun incidentele vorderingen worden afgewezen, verzoeken gedaagden de rechtbank tussentijds hoger beroep open te stellen.

4.4. Eiseressen voeren verweer tegen de vorderingen tot onbevoegdverklaring en concluderen tot afwijzing daarvan met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor zover de incidentele vorderingen tot onbevoegdheidverklaring worden toegewezen verzoeken zij tegen deze beslissing tussentijds hoger beroep open te stellen. Eiseressen refereren zich aan het oordeel van de rechtbank over de verzoeken tot verlof voor oproeping in vrijwaring.

4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

5.1. Deze zaak betreft een kartelschadevergoedingsactie van partijen die in de Golfstaten zijn gevestigd. Aan de door eiseressen tegen gedaagden ingestelde vordering ligt (mede) een schending van artikel 101 VWEU ten grondslag. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft moet ten aanzien van Prysmian c.s., Pirelli, ABB BV, ABB Holdings , ABB AB en Nexans c.s. worden beantwoord aan de hand van de Brussel I bis-Verordening. Het HvJEU heeft reeds geoordeeld dat civielrechtelijke aansprakelijkheidsvorderingen wegens een inbreuk op de mededingingsregels vallen onder “burgerlijke en handelszaken” in de zin van artikel 1, lid 1, van deze verordening en dus binnen de materiële werkingssfeer daarvan. Het geschil valt ook formeel en temporeel onder het toepassingsgebied van de verordening.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moeten de bepalingen van de Brussel I bis-Verordening autonoom worden uitgelegd in het licht van de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van die verordening. De door het HvJEU gegeven uitleg met betrekking tot de EEX-Verordening (oud) geldt ook voor de Brussel I bis-Verordening wanneer de betrokken bepalingen als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt.

5.2. Voor ABB Ltd geldt dat de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, moet worden beantwoord aan de hand van het EVEX II, omdat zij buiten de Europese Unie in Zwitserland is gevestigd (artikel 2 in samenhang met 60 lid 1 en artikel 64 lid 2 onder a EVEX II). Bij de toepassing en uitleg van het EVEX II moet de rechtbank rekening houden met de beginselen vervat in alle relevante rechtspraak van het HvJEU met betrekking tot de EEX-Verordening (oud) en Brussel I bis-Verordening.

5.3. Wat betreft Goldman Sachs moet, omdat zij gevestigd is New York in de Verenigde Staten van Amerika (VS), de internationale rechtsmacht, bij gebreke van toepasselijke verordeningen of verdragen, worden bepaald aan de hand van de commune bevoegdheidsregels in de artikelen 1 tot en met 14 Rv. Bij de invoering en latere wijzigingen van deze artikelen heeft de Nederlandse wetgever aansluiting gezocht bij, onder meer, de voorlopers van de Brussel I bis-Verordening. Bij de uitleg van de commune regels voor internationale rechtsmacht moet daarom in beginsel aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU over (de voorlopers van) de Brussel I bis-Verordening. Dit is anders indien aannemelijk is dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd om bij de inrichting van een commune regel af te wijken van de Unierechtelijke instrumenten of de uitleg daarvan door het HvJEU.

5.4. De rechter die onderzoekt of hem rechtsmacht toekomt, moet zich bij dit onderzoek niet beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet ook acht slaan op alle hem ter beschikking staande gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en, in voorkomend geval, op de stellingen van de verweerder. Het onderzoek naar de rechtsmacht aan de hand van de Unierechtelijke instrumenten mag dus niet plaatsvinden op basis van enkel de door de eisende partij gekozen grondslag van haar vordering. De rechtszekerheid verlangt dat de nationale rechter zich gemakkelijk over zijn eigen bevoegdheid kan uitspreken, zonder dat hij de zaak ten gronde hoeft te onderzoeken.

Indien de verweerder de stellingen van de eiser betwist, hoeft de rechter in het kader van de bepaling van zijn bevoegdheid geen gelegenheid te geven voor bewijslevering met betrekking tot de zowel voor de bevoegdheid als voor de gegrondheid relevante feiten, omdat daarmee op het onderzoek naar de gegrondheid van de vorderingen vooruit zou worden gelopen.Hieruit volgt dat de rechter zich bij beantwoording van deze vraag beperkt tot een prima facie oordeel.

Deze maatstaf geldt ook indien de Nederlandse rechter in het kader van de toepassing van de commune regels voor internationale rechtsmacht onderzoekt of hem bevoegdheid toekomt, zoals in deze zaak ten aanzien van Goldman Sachs.

5.5. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank hierna bij de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van alle gedaagden hetzelfde toetsingskader hanteren.

5.6. Overeenkomstig artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening geldt als algemene regel dat de gerechten van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft bevoegd zijn. Dit leidt ertoe dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van Prysmian Netherlands , Draka , ABB BV, ABB Holdings , Nexans Nederland en Nexans Cablings Solutions (hierna: de Nederlandse gedaagden), omdat deze vennootschappen in Nederland zijn gevestigd (artikel 4 in samenhang met artikel 63 Brussel I bis-Verordening).

Draka heeft woonplaats binnen het arrondissement Amsterdam, zodat op grond van artikel 99 Rv de rechtbank Amsterdam bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen tegen haar. De vraag die allereerst beantwoord dient te worden is of de rechtbank ook ten aanzien van de andere Nederlandse gedaagden bevoegd is. De overige Nederlandse gedaagden zijn immers gevestigd in het arrondissement Rotterdam of Den Haag. Artikel 107 Rv is van toepassing bij de bepaling van de relatieve bevoegdheid met betrekking tot de Nederlandse gedaagden. Dit artikel bepaalt dat indien de rechter ten aanzien van een gedaagde bevoegd is, hij ook bevoegd is ten aanzien van de andere gedaagden, mits er een dusdanige samenhang is dat om reden van doelmatigheid gezamenlijke behandeling gerechtvaardigd is. Een dergelijke samenhang zal snel worden aangenomen. Het betreft hier immers niet, zoals wel het geval kan zijn met betrekking tot de buitenlandse gedaagden, een situatie waarin de Nederlandse gedaagden onttrokken worden aan de rechter die rechtsmacht heeft volgens artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening. Uit oogpunt van doelmatigheid zal de rechtbank de zaken betreffende de andere Nederlandse gedaagden aan zich houden, nu voldoende samenhang bestaat tussen de vorderingen tegen de verschillende Nederlandse gedaagden en zij ook de relatieve bevoegdheid van deze rechtbank niet hebben betwist.

5.7. Aan artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening kan de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht ontlenen ten aanzien van de vorderingen jegens de overige Prysmian en Nexans-gedaagden, Pirelli en ABB AB. In de Brussel I bis-Verordening zijn echter ook bijzondere bevoegdheidsregels opgenomen volgens welke een gedaagde in bepaalde gevallen kan worden opgeroepen voor de gerechten van een andere lidstaat. Deze zijn gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de gedaagde wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was (overweging 16 van de considerans van de Brussel I bis-Verordening).

5.8. De bijzondere bevoegdheidsregels die een uitzondering op de algemene regel vormen, moeten als zodanig strikt worden uitgelegd. Die uitleg mag zich enkel uitstrekken tot de in die verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen.

5.9. Op grond van de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 8, aanhef en punt 1, Brussel I bis-Verordening kan een persoon die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats heeft, ook worden opgeroepen, indien er meer dan één verweerder is, voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. In artikel 6 lid 1 EVEX II is een gelijkluidende bepaling opgenomen.

6.1. Aan de beoordeling van de vorderingen van de buitenlandse gedaagden om verlof te verlenen om andere partijen in vrijwaring op te roepen komt de rechtbank niet toe, omdat zij onbevoegd is om van de vorderingen jegens deze gedaagden kennis te nemen.

De vorderingen van de Nederlandse gedaagden zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank zich bevoegd verklaard om van de vorderingen jegens hen kennis te nemen. Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat de vorderingen zullen worden beoordeeld.

6.2. Prysmian Netherlands en Draka vorderen in vrijwaring te mogen oproepen de overige gedaagden en de volgende partijen:

Brugg Kabel AG

Kabelwerke Brugg AG Holding

nkt cables GmbH

NKT Holding A/S

Safran SA

Sumitomo Electric Industries, Ltd.

Hitachi Metals, Ltd.

J-Power Systems Corporation

Furukawa Electric Co. Ltd.

Fujikura Ltd.

VISCAS Corporation

SWCC SHOWA HOLDINGS CO., LTD.

Mitsubishi Cable Industries, Ltd.

EXSYM Corporation

LS Cable & System Ltd.

Taihan Electric Wire Co., Ltd.

6.3. ABB B.V. en ABB Holdings vorderen in vrijwaring te mogen oproepen de overige gedaagden, de hiervoor in 6.2 onder 1 tot en met 16 genoemde partijen en verder:

17. Silec Cable SAS

18. General Cable SAS

19. General Cable Corporation

6.4. Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions vorderen in vrijwaring te mogen oproepen de overige gedaagden en de hiervoor in 6.2 en 6.3 onder 1 tot en met 17 en 19 genoemde partijen.

6.5. Aan deze incidentele vorderingen hebben de Nederlandse gedaagden ten grondslag gelegd dat, indien zij in de hoofdzaak (hoofdelijk) aansprakelijk worden gehouden, de overige karteldeelnemers in hun verhouding jegens hen draagplichtig zijn. Dit kan die vorderingen – waartegen eiseressen zich niet verzetten – dragen, zodat deze vorderingen zullen worden toegewezen.

6.6. Om de hierna onder 7.1 genoemde reden wordt nu nog geen datum voor de oproeping in vrijwaring bepaald.

6.7. De proceskosten in de incidenten tot oproeping in vrijwaring zullen worden gecompenseerd.

7 In de hoofdzaak

7.1. Als eiseressen hoger beroep instellen tegen het vonnis in de bevoegdheidsincidenten, is het om proceseconomische redenen wenselijk dat het hoger beroep wordt afgewacht. Immers, indien het hof het vonnis in de bevoegdheidsincidenten zal vernietigen, kan het hof de zaak op de voet van artikel 76 Rv naar de rechtbank verwijzen om op de hoofdzaak te beslissen. Het ligt voor de hand dat de vorderingen tegen alle gedaagden dan gelijktijdig zullen worden behandeld. De zaak zal daarom worden aangehouden totdat de termijn voor het instellen van hoger beroep tegen de beslissing in de bevoegdheidsincidenten is verstreken. De zaak zal daartoe naar de rol van 3 maart 2021 worden verwezen voor een gelijktijdige akte aan de zijde van partijen waarin zij zich (enkel) kunnen uitlaten over de vraag of eiseressen hoger beroep hebben ingesteld en op welke wijze ten aanzien van de Nederlandse gedaagden moet worden voort-geprocedeerd. Vervolgens zal de rechtbank op een termijn van vier weken daarna een rolbeslissing geven over de voortzetting van de procedure.

5.10. Artikel 7 lid 1 Rv is gebaseerd op (de voorloper van) artikel 8, aanhef en punt 1 Brussel I bis-Verordening, zodat bij de uitleg van deze bepaling aansluiting moet worden gezocht bij de rechtspraak van het HvJEU, op grond waarvan de bepaling strikt moet worden uitgelegd. Daarom moet de Nederlandse rechter, als voorwaarde voor toepassing van artikel 7 lid 1 Rv, ten aanzien van een van de andere gedaagden rechtsmacht hebben op een andere grond dan vermeld in artikel 7 lid 1 Rv zelf. Als aan die voorwaarde is voldaan, geldt als tweede voorwaarde voor toepassing van artikel 7 lid 1 Rv dat de vorderingen tegen de andere gedaagde(n) voldoende samenhang vertonen met de vorderingen tegen de gedaagde ten aanzien van wie de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op een andere grond dan die vermeld in artikel 7 lid 1 Rv zelf.

5.11. Eiseressen betogen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van de hiervoor genoemde bepalingen, onder verwijzing naar de Nederlandse gedaagden als zogenaamde ankergedaagden. Zij stellen dat de Nederlandse gedaagden een toerekenbare onrechtmatige daad hebben gepleegd, omdat zij deel uitmaken van dezelfde onderneming als de geadresseerden van het besluit en/of kennis moeten hebben gehad van de gedragingen van hun groepsmaatschappijen, en/of uitvoering hebben gegeven aan die gedragingen. Zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die eiseressen als gevolg van het kartel hebben geleden. Verder stellen eiseressen dat de Nederlandse gedaagden individueel hebben bijgedragen aan het kartel, zodat zij ook persoonlijk aansprakelijk zijn. Ten slotte zijn gedaagden groepsaansprakelijk, omdat de schade van eiseressen het resultaat is van een voortdurende overtreding waaraan gedaagden individueel hebben bijgedragen. Volgens eiseressen bestaat de nauwe band tussen de vorderingen op de gedaagden eruit dat alle gedaagden hoofdelijk, persoonlijk en groepsaansprakelijk zijn voor de schade van eiseressen. Daardoor is de feitelijke en juridische grondslag van de vorderingen tegen gedaagden identiek, aldus eiseressen. Gedaagden bestrijden deze stellingen.

Wie is ankergedaagde?

5.12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 5.6 kunnen, anders dan gedaagden betogen, niet alleen Draka , maar alle Nederlandse gedaagden in beginsel als ankergedaagden fungeren. De omstandigheid dat de woonplaats van de Nederlandse gedaagden in Nederland is gelegen is voor de toepassing van artikel 8 Brussel I bis-Verordening en artikel 6 lid 1 EVEX II voldoende. Daarom zal de rechtbank hierna beoordelen of een nauwe band bestaat tussen de vorderingen op de buitenlandse gedaagden en alle Nederlandse gedaagden.

Met betrekking tot artikel 7 lid 1 Rv geldt dat aan de grondslag van de rechtsmacht geen nadere eisen worden gesteld, behalve dat de rechtsmacht ten aanzien van de ankergedaagde(n) op een andere grond dan die vermeld in artikel 7 lid 1 Rv zelf moet worden gebaseerd (zie hiervoor onder 5.10). Bij de toepassing van artikel 7 lid 1 Rv hoeft de rechtsmacht tegen de ankergedaagde dus niet op de aanwezigheid van zijn woonplaats in Nederland te worden gebaseerd.

Voldoende nauwe band tussen de vorderingen en gevaar voor onverenigbare beslissingen?

5.13. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het aan de nationale rechter is om, rekening houdend met alle noodzakelijke elementen van het dossier, te beoordelen of de verschillende bij hem ingestelde vorderingen samenhangend zijn (en dus of er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat). Het gevaar op onverenigbare beslissingen moet worden begrepen als het gevaar op tegenstrijdige beslissingen. Daarbij kan van belang zijn of de gedaagden onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld. Ook de rechtsgrondslag van de vorderingen zal de rechter in zijn beschouwing moeten betrekken, waarbij geldt dat niet is vereist dat de vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben. Overeenstemming van de rechtsgrondslag vormt echter wel een relevante factor bij de beoordeling of de verschillende vorderingen samenhangend zijn. Verder geldt dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig kunnen worden geacht in de zin van artikel 8 aanhef en punt 1, Brussel I bis-Verordening op grond van enkele divergentie in de beslechting van het geschil; vereist is dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens.

5.14. Wanneer tegen de verschillende gedaagden ingestelde vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben (bijvoorbeeld een verschil in toepasselijk recht), staat dat op zichzelf niet aan toepassing van artikel 8 Brussel I bis-Verordening in de weg, mits voor de gedaagden voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waarin een van hen zijn woonplaats heeft.

5.15. Toepassing van het hiervoor weergegeven toetsingskader leidt tot het volgende.

5.16. Kort samengevat stellen eiseressen dat er een voldoende nauwe band is tussen de vorderingen, omdat gedaagden betrokken waren bij hetzelfde kartel, of onderdeel zijn of zijn geweest van de ondernemingen Prysmian, ABB en Nexans die het kartel (mede)vormden waardoor het onrechtmatig handelen aan hen kan worden toegerekend.

Deelname aan het kartel?

5.17. De gestelde betrokkenheid van de Nederlandse gedaagden bij het kartel baseren eiseressen op de omstandigheid dat het blijkens het besluit ging om een bijna wereldwijd kartel dat ook actief was in Nederland en dat de Nederlandse gedaagden actief zijn op de markt voor stroomkabels. Eiseressen wijzen erop dat in het besluit de volgende Nederlandse kabelprojecten worden genoemd waarbij de hierna genoemde ondernemingen waren betrokken:

het ‘Norned-project’, een stroomproject tussen Noorwegen en Nederland in 2001, met ondernemingen ABB en Nexans,

het Noordzee Wind-project in 2002 waarover ondernemingen Nexans en Pirelli in juni 2002 besprekingen hebben gevoerd,

het ‘110kV Batavia- project’ in 2005 met ondernemingen Nexans en Pirelli

het ‘Maasvlakte-project’ waarover ondernemingen Prysmian en Nexans in september en oktober 2005 besprekingen hebben gevoerd.

5.18. Verder hebben eiseressen erop gewezen dat:

in het besluit is vermeld dat Nederland onder meer het thuisgebied (‘home territory’) was van de onderneming Prysmian,

uit Annex 1 bij het besluit (‘Table of meetings and communications’) volgt dat ook in Nederland kartelbesprekingen hebben plaatsgevonden,

de Nederlandse gedaagden blijkens de omschrijving van hun activiteiten in het handelsregister actief zijn op de markt van stroomkabels,

ABB BV zich bezig houdt met verkoop en ondersteunende activiteiten voor projecten van ABB in de Benelux en dat ABB BV ook betrokken was bij het kartel in de zaak dat heeft geleid tot het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6766, TenneT/ ABB ).

5.19. Volgens eiseressen kan het gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden niet anders zijn dan dat de Nederlandse gedaagden bij het kartel betrokken waren.

Verder stellen eiseressen dat de rechtsvoorgangers van Prysmian Netherlands en Draka , Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions uitvoering gaven aan het kartel, waaronder ook in Nederland bij de onder 5.17 genoemde Nederlandse projecten.

5.20. Prysmian c.s.

betwisten dat de rechtsvoorgangers van Draka en Prysmian Netherlands – Prysmian Cable Holding en Prysmian Cables and Systems – hebben deelgenomen aan besprekingen of aan de door eiseressen genoemde projecten. Zij wijzen erop dat de Commissie of een andere mededingingsautoriteit geen inbreukmakende gedragingen door hen heeft vastgesteld. Draka is pas na de kartelperiode onderdeel geworden van het Prysmian-concern. Zij heeft geen eigen activiteiten ontplooid op de markt voor ondergrondse of onderzeese hoogspanningskabels. Zij hield zich bezig met de productie en levering van laagspanningskabels, speciaal-kabels en communicatiekabels. Op deze activiteiten had het kartel geen betrekking.

5.21. ABB BV betwist dat zij actief is geweest bij de ontwikkeling of productie van kabels. Nexans c.s. voeren aan dat de productie en levering van ondergrondse en onderzeese hoogspanningskabels voornamelijk door de Franse Nexans-gedaagden wordt gedaan en dat de Nederlandse Nexans-gedaagden niet actief zijn op de markt van hoogspanningskabels.

5.22. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de Commissie in het besluit in hoofdstuk 5 per onderneming heeft bepaald welke vennootschappen (direct of indirect) aan het kartel hebben deelgenomen. Hierbij heeft de Commissie voor de aansprakelijkheid de volgende uitgangspunten gehanteerd: (i) de entiteit is aansprakelijk op basis van het eigen handelen en eigen gedragingen en (ii) toerekening van (hoofdelijke) aansprakelijkheid met betrekking van het handelen van andere onderdelen van de onderneming. In het besluit wordt voor dit laatste gekozen indien de moederentiteit een dusdanige invloed heeft dat zij het gedrag van haar dochterondernemingen bepaalt (parental liability) of indien een dochteronderneming een dusdanige invloed op een andere dochteronderneming(en) uitoefent dat zij aansprakelijk te houden is voor het gedrag van deze andere dochter(s). Voor het aannemen van enige aansprakelijkheid voor een inbreuk als bedoeld in het besluit is dus nodig dat het eigen handelen betreft, dan wel dat de entiteit zodanige invloed op het handelen van een dochteronderneming heeft dat zij hiervoor hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden.

5.23. Ten aanzien van de Nederlandse gedaagden heeft de Commissie geen (directe of indirecte) deelname vastgesteld. De inhoud van het besluit biedt dan ook geen aanknopingspunt voor het standpunt van eiseressen dat de Nederlandse gedaagden (direct of indirect) hebben deelgenomen aan het kartel. Ook uit de door eiseressen overgelegde (persberichten over) beslissingen van de mededingingsautoriteiten in Australië, Japan, Zuid-Korea en Brazilië volgt niet dat onderzoek naar de Nederlandse gedaagden is verricht en dat zij (direct of indirect) betrokken zijn bij het kartel.

5.24. Aan hun stelling dat de Nederlandse ankergedaagden zélf, ondanks het feit dat zij niet genoemd worden in het besluit, het kartelverbod van artikel 101 VWEU hebben overtreden, hebben eiseressen nauwelijks feiten ten grondslag gelegd. Met de vier Nederlandse projecten die zijn opgenomen in het zeer omvangrijke besluit van 261 pagina’s en enkele in Nederland gevoerde kartelbesprekingen die worden genoemd in een overzicht van 424 momenten waarop besprekingen en andere vormen van communicatie hebben plaatsgevonden waaraan deelname door de Nederlandse gedaagden bovendien is betwist, hebben eiseressen actieve betrokkenheid van de Nederlandse gedaagden bij het maken of uitvoeren van kartelafspraken onvoldoende onderbouwd in het licht van het hiervoor onder 5.4 genoemde toetsingskader.

Uit de enkele omstandigheid dat ook in Nederland sprake was van een kartel waarbij zuster- en moedervennootschappen van de Nederlandse gedaagden betrokken waren, volgt niet zonder meer een eigen betrokkenheid bij de inbreuk op het kartelverbod van de Nederlandse gedaagden. In dit verband is relevant dat eiseressen niet hebben gesteld dat zij met de Nederlandse gedaagden (of hun rechtsvoorgangers) overeenkomsten hebben gesloten of van hen kabels en diensten geleverd hebben gekregen waarbij het kartel van invloed zou zijn geweest.

Dat de kans dat de Nederlandse gedaagden bij het kartel betrokken zijn geweest aanwezig zou moeten worden geacht, betekent nog niet dat zonder meer van die eigen betrokkenheid moet worden uitgegaan. Deze stellingen van eiseressen zijn onvoldoende bij het summierlijk oordeel waartoe de rechtbank zich bij de beantwoording van de bevoegdheidsvraag kan beperken. Anders dan eiseressen betogen, maakt de omstandigheid dat zij geen beschikking hebben over een niet-vertrouwelijke versie van het besluit niet dat in het kader van de stelplicht in dit bevoegdheidsincident minder van hen mag worden verlangd of dat gedaagden feitelijke gegevens moeten verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van eiseressen om deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

De conclusie is dan ook dat eiseressen in het kader van de bevoegdheidsvraag onvoldoende hebben aangevoerd dat sprake is van eenzelfde feitelijke situatie in de vorm van directe deelname van de Nederlandse gedaagden aan het kartel.

Toerekening van aansprakelijkheid?

5.25. Verder stellen eiseressen dat de kennis van de geadresseerde moedervennootschappen moet worden toegerekend aan de Nederlandse gedaagden als dochtervennootschappen op basis van het rechtsvermoeden dat de moedervennootschappen doorslaggevende zeggenschap uitoefenden in de aan het kartel deelnemende dochtervennootschappen en/of dat de onrechtmatige gedragingen aan de dochtervennootschappen zijn toe te rekenen, enkel vanwege het feit dat zij als onderdeel van de economische eenheid van de betreffende concerns hebben deelgenomen aan het kartel (parental liabiltiy of hoofdelijke aansprakelijkheid).

5.26. De vorderingen van eiseressen in de hoofdzaak betreffen de civielrechtelijke aansprakelijkheid van gedaagden voor de in het besluit door de Commissie vastgestelde mededingingsrechtelijke inbreuk. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU worden de voorwaarden voor civielrechtelijke aansprakelijkheid van de deelnemers aan de inbreuk bepaald door het nationale recht met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel. In het hierna verder te bespreken Skanska-arrest heeft het HvJEU dat nog eens bevestigd.

5.27. Hoewel nog niet vast staat dat het Unierecht van toepassing is, zal de rechtbank voor de beoordeling van haar bevoegdheid veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat sprake is van transacties van eiseressen buiten de EER die een onmiddellijk en wezenlijk gevolg hebben gehad op de handel binnen de EER.

5.28. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU en GvEU in mededingingszaken dat het gedrag van een (klein)dochtervennootschap aan de moedervennootschap kan worden toegerekend en zij in die zin één onderneming voor de toepassing van artikel 101 VWEU vormen, wanneer de (klein)dochtervennootschap, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedervennootschap verstrekte instructies volgt. Indien het gehele kapitaal van de dochtervennootschap in handen is van haar moedervennootschap, wordt vermoed dat de moeder beslissende invloed heeft gehad op het beleid van de dochter.xZie bijvoorbeeld HvJ EG 10 september 2009, zaak C-97/08, ECLI:EU:C:2009:536, Jur. 2009, p. I-8237 (Akzo Nobel). Ook geldt dit vermoeden van beslissende invloed voor een grootmoedervennootschap die indirect, door middel van tussenliggende vennootschappen, het volledige aandelenkapitaal houdt.

5.29. De Commissie heeft in hoofdstuk 5.2.

van het besluit de rechtspraak van het HvJEU en het GvEU over parental liability in mededingingszaken toegepast en bepaald welke moedervennootschappen van de ondernemingen Pirelli/Prysmian/Goldman Sachs, ABB en Nexans op grond hiervan voor de inbreuken door hun dochtervennootschappen hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft de Commissie Prysmian SpA, Pirelli, Goldman Sachs, ABB Ltd. en Nexans SA aansprakelijk gehouden voor de gedragingen van hun dochters Prysmian Cavi e Sistemi, ABB AB en Nexans France. Uit de betreffende hoofdstukken 5.2.1. (Nexans), 5.2.2. (Pirelli/Prysmian/Goldman Sachs) en 5.2.7. (ABB) van het besluit volgt niet dat Prysmian SpA, Pirelli, Goldman Sachs, ABB Ltd., en Nexans SA beslissende invloed op de Nederlandse gedaagden hebben uitgeoefend of andersom. Evenmin zijn inbreukmakende gedragingen van de moedervennootschappen vastgesteld die aan de Nederlandse gedaagden moeten worden toegerekend. De Nederlandse gedaagden komen in het onderzoek van de Commissie zelfs niet voor.

5.30. Ook anderszins is niet gebleken van een situatie waarbij de buitenlandse gedaagden beslissende invloed op het marktgedrag van de Nederlandse gedaagden konden uitoefenen of andersom.

De Commissie heeft vastgesteld dat Prysmian Cavi e Sistemi heeft deelgenomen aan de inbreuk. Prysmian SpA, Pirelli en Goldman Sachs zijn voor de betreffende periode waarin zij de moedervennootschap van hun (voormalige) dochtervennootschap Prysmian Cavi e Sistemi zijn geweest beboet voor haar gedragingen. Draka en Prysmian Netherlands zijn na afloop van de kartelperiode onderdeel geworden van het Prysmian-concern. Zij stonden dus ten tijde van het kartel niet in concernverband tot Prysmian SpA, Pirelli en Goldman Sachs. Weliswaar waren hun rechtsvoorgangers – Prysmian Cable Holding en Prysmian Cables and Systems – (indirecte) dochtervennootschappen, maar in het besluit zijn ten aanzien van hen geen inbreukmakende gedragingen vastgesteld. Verder hebben Draka en Prysmian Netherlands geen zeggenschap over hun zustervennootschap, de inbreukplegende Prysmian Cavi e Sistemi. Niet gezegd kan dus worden dat Prysmian Netherlands en Draka zich in eenzelfde feitelijke situatie bevinden als Prysmian Cavi e Sistemi en Prysmian SpA.

5.31. Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions zijn indirecte dochtervennootschappen van Nexans Participations en Nexans SA en zustervennootschappen van Nexans France. De Commissie heeft vastgesteld dat de inbreuk is gepleegd door Nexans France. Nexans SA is als moedervennootschap aansprakelijk gehouden voor haar betrokkenheid bij Nexans France. Nexans Participations is geen geadresseerde van het besluit. Hoe Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions als zustervennootschappen zeggenschap hebben kunnen uitoefenen op het gedrag van de inbreukplegende Nexans France hebben eiseressen niet toegelicht.

5.32. Hetzelfde geldt voor het ABB-concern. De Commissie heeft vastgesteld dat de inbreuk is gepleegd door ABB AB (oud). Moedervennootschap ABB Ltd. is aansprakelijk gehouden voor haar betrokkenheid. ABB Holdings en ABB BV waren zustervennootschappen van de inbreukplegende ABB AB (oud). Op welke wijze zij zeggenschap konden uitoefenen over ABB AB (oud) is door eiseressen niet toegelicht.

5.33. Het betoog van eiseressen dat elke dochter- en zustermaatschappij als onderdeel van de onderneming aansprakelijk kan zijn voor de kartelovertreding die door een andere concernmaatschappij is begaan, en wel gelet op het Akzo-arrest van het HvJEU (punt 55-56), het Biogaran-arrest van het GvEU (12 december 2018, ECLI:EU:T:2018:910, punt 215-218) en de Commissie-richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 WVEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2011/C11/01), kan hen niet baten. Immers in de rechtspraak van het HvJEU (en in de door eiseressen genoemde arresten) met betrekking tot aansprakelijkheid voor een overtreding van het mededingingsrecht wordt steeds als voorwaarde gesteld dat sprake moet zijn van daadwerkelijke beslissende invloed op de rechtspersoon die de inbreuk begaat. Dat en op welke wijze de Nederlandse gedaagden het marktgedrag van de buitenlandse gedaagden hebben bepaald waardoor de inbreuk hen kan worden toegerekend hebben eiseressen niet duidelijk gemaakt. Dit klemt te meer nu geen van de Nederlandse gedaagden een moedermaatschappij is van wie de dochter een inbreuk heeft gepleegd.

5.34. Op grond van de enkele omstandigheid dat de Nederlandse gedaagden of hun rechtsvoorgangers (indirecte) dochter- of zustervennootschappen zijn van de geadresseerden van het besluit, kan dus niet worden aangenomen dat de Nederlandse gedaagden betrokken waren bij de mededingingsrechtelijke inbreuk. Aan de door gedaagden bestreden stelling dat de Nederlandse gedaagden een zelfstandig verwijt kan worden gemaakt, omdat via hen het kartel is opgezet, onderhouden en daaraan uitvoering is gegeven hebben eiseressen geen concrete gedragingen van de Nederlandse gedaagden ten grondslag gelegd. Dat de Nederlandse gedaagden hebben bijgedragen aan de onrechtmatige gedraging waardoor zij met de buitenlandse gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade, hebben eiseressen dus niet nader feitelijk onderbouwd. Dit betekent dat ook op deze grondslag geen sprake is van eenzelfde situatie feitelijk en rechtens die de kans op onverenigbare beslissingen in de zin van artikel 8 punt 1 Brussel I bis-Verordening vereist.

Toepassing van het Unierechtelijke ondernemingsbegrip?

5.35. Eiseressen betogen vervolgens op grond van het Skanska-arrest van het HvJEU dat de Nederlandse gedaagden als onderdeel van de onderneming (of economische eenheid) Prysmian, ABB en Nexans hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die het kartel bij eiseressen heeft veroorzaakt. Volgens eiseressen volgt uit het Skanska-arrest dat de nationale rechter het Unierechtelijke ondernemingsbegrip moet hanteren bij de toerekening van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Een specifiek zelfstandig verwijt aan de Nederlandse gedaagden is niet nodig, omdat zij onderdeel uitmaken van de onderneming waarin hun moedervennootschap, dan wel een dochtervennootschap het mededingingsrecht heeft geschonden, aldus eiseressen. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij opinies van prof. dr. M. Sousa Ferro overgelegd.

5.36. Gedaagden bestrijden deze uitleg van het Skanska-arrest. Zij betogen dat eiseressen zich niet kunnen beroepen op het Unierecht en het daarvan deel uitmakende Unierechtelijk ondernemingsbegrip. In de tweede plaats stellen zij zich op het standpunt dat het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip geen basis biedt voor toerekening van aansprakelijkheid van een vennootschap die de inbreuk pleegde aan een zustervennootschap via de moeder of een (indirecte) dochtervennootschap van de zuster. Ter onderbouwing van dat laatste standpunt hebben zij een opinie van prof. mr T.R. Ottervanger overgelegd.

5.37. Ook hier geldt dat, zoals ook hiervoor in 5.27 is overwogen, de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit gaat dat het Unierecht van toepassing is en het Unierechtelijke ondernemingsbegrip toegepast moet worden. Het HvJEU heeft in het Skanska-arrest overwogen dat de kwestie van de aanwijzing van de entiteit die gehouden is tot vergoeding van de door een inbreuk op artikel 101 VWEU veroorzaakte schade, rechtstreeks wordt geregeld door het Unierecht (punt 27-28). Het HvJEU heeft verder overwogen dat het begrip "onderneming" in de zin van artikel 101 VWEU in de context van de oplegging door de Commissie van geldboeten op grond van artikel 23, lid 2, van Verordening nr. 1/2003 geen andere betekenis kan hebben dan in de context van vorderingen tot vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels van de Unie (punt 47).

Het begrip onderneming heeft daarom zowel bij de oplegging door de Commissie van geldboeten (publiekrechtelijke handhaving) als bij vorderingen ter vergoeding van schade voor schending van de mededingingsregels (privaatrechtelijke handhaving) dezelfde betekenis.

5.38. Deze overwegingen moeten worden gezien in de context van de prejudiciële vraag van de Finse rechter aan het HvJEU die luidde of de vennootschappen die de aandelen in de inbreukmakende vennootschappen hadden verkregen en die de economische activiteiten van die vennootschappen hadden voortgezet, aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de inbreuk veroorzaakte schade (punt 23 van het Skanska-arrest). Het HvJEU heeft geoordeeld dat de juridische of organisatorische wijziging van een entiteit die een dergelijke inbreuk heeft begaan, niet noodzakelijk tot gevolg heeft dat wanneer een nieuwe onderneming wordt gecreëerd, deze bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de met het mededingingsrecht strijdige gedragingen van de voorgaande entiteit, als die entiteit en de nieuwe entiteit in economisch opzicht identiek zijn (punt 38 van het Skanska-arrest). Het is dan ook niet onverenigbaar met het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid dat een vennootschap, die ten aanzien van de vennootschap die een inbreuk heeft begaan de hoedanigheid van overnemende vennootschap heeft, voor deze inbreuk aansprakelijk wordt gesteld, wanneer de overgenomen vennootschap niet langer bestaat (punt 39 van het Skanska-arrest). Indien ondernemingen die aansprakelijk zijn voor de schade die is veroorzaakt doordat zij de mededingingsregels van de Unie hebben geschonden, aan hun aansprakelijkheid zouden kunnen ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten dan wel andere juridische of organisatorische wijzingen, zou afbreuk worden gedaan aan de met dat stelsel nagestreefde doelstellingen en aan het nuttig effect van die regels (punt 46 van het Skanska-arrest).

5.39. In het Skanska-arrest heeft het HvJEU vanwege de concrete omstandigheden van de zaak, namelijk het geval dat een onderneming zich door herstructurering zou kunnen onttrekken aan verplichtingen uit het WVEU, het leerstuk van de economische continuïteit toegepast. Dat dit leerstuk ook buiten dit specifieke geval kan worden toegepast volgt, anders dan eiseressen betogen, niet uit het arrest. Het HvJEU heeft zijn beslissing beperkt tot ‘een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is’ (punt 51 en 60 van het Skanska-arrest). Voor het standpunt van eiseressen dat zij kunnen kiezen welke entiteiten van een onderneming zij op basis van civielrechtelijke aansprakelijkheid kunnen aanspreken ongeacht of die entiteiten betrokken waren bij de inbreuk op het kartelverbod, is dan ook geen steun te vinden in het Skanska-arrest.

5.40. Verder is in deze zaak niet gebleken van de door het HvJEU in het Skanska-arrest beschreven situatie dat door herstructureringen, overdrachten of andere juridische/organisatorische wijzigingen inbreukmakende ondernemingen aan hun aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door die inbreuk kunnen ontsnappen.

Daarnaast geldt dat, anders dan in het Cogelex-arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin het hof het Skanska-arrest heeft geïnterpreteerd, niet gebleken is van een situatie dat een (groot)moedervennootschap, al dan niet via de vennootschapsstructuur, op het marktgedrag van de dochtervennootschap invloed kon uitoefenen. Immers, zoals hiervoor onder 5.34 is overwogen hebben eiseressen geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de buitenlandse gedaagden beslissende invloed hebben (gehad) op het marktgedrag van de Nederlandse gedaagden of andersom. Eiseressen hebben niets naar voren gebracht over de vennootschapsstructuur en de wijze van besluitvorming op het gebied van strategie, benoeming van bestuurders en financiën, waardoor die invloed op de strategie en het marktgedrag mogelijk zou zijn. Zij hebben enkel gesteld dat het in de aard van het relevante onrechtmatige handelen ligt dat sprake was van een gemeenschappelijk beleid, namelijk de creatie en implementatie van het kartel. En dat daar de aansprakelijkheid van de Nederlandse gedaagden uit voortvloeit, namelijk onderdeel zijn van een concern waarbinnen enkele onderdelen aangemerkt zijn als inbreukmakers. Dat is onvoldoende.

Tussenconclusie

5.41. Uit het voorgaande volgt dat de omstandigheid dat de Nederlandse gedaagden onderdeel zijn van de ondernemingen Prysmian, ABB en Nexans onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat sprake is van een zo nauwe band tussen de vorderingen tegen de Nederlandse en buitenlandse gedaagden dat een goede rechtsbedeling vraagt om berechting door dezelfde rechter om onverenigbare beslissingen te voorkomen.

Verder hebben eiseressen onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die – als ze zouden komen vast te staan – maken dat de Nederlandse ankergedaagden op een vergelijkbare grondslag als de buitenlandse gedaagden (hoofdelijk) aansprakelijk zouden kunnen zijn voor de schade die eiseressen als gevolg van het kartel hebben geleden. Voor bewijslevering van de stellingen van eiseressen is geen plaats, omdat de door de rechter in een bevoegdheidsincident te verrichten toets niet zover gaat dat de rechter nader feitenonderzoek naar de gestelde rechtsverhouding zou moeten doen.

5.42. De conclusie is dat de rechtbank geen internationale rechtsmacht aan artikel 8 Brussel I bis-Verordening, artikel 6 lid 1 EVEX II en artikel 7 Rv kan ontlenen.

Geen andere bevoegdheidsgrond

5.43. In geval van een onrechtmatige daadsvordering is de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd om kennis te nemen van het geschil (artikel 7, aanhef en onder punt 2, Brussel I bis-Verordening ten aanzien van Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA, Pirelli, ABB AB, Nexans Participations, Nexans SA en Nexans France, artikel 5 lid 3 EVEX II ten aanzien van ABB Ltd. en artikel 6 aanhef en onder e Rv ten aanzien van Goldman Sachs). Artikel 6 aanhef onder e Rv is ontleend aan de voorgangers van artikel 7 onder 2 Brussel I bis-Verordening, zodat voor de interpretatie van deze bepaling de uitleg van het HvJEU een belangrijk richtsnoer is (zie hiervoor onder 5.3).

5.44. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU wordt onder de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan zowel de plaats waar de schade is ingetreden (Erfolgsort) als de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort) verstaan. In het flyLAL-arrest van 2018 heeft het HvJEU in het kader van mededingingsbeperkende gedragingen bepaald dat de plaats waar de kartelafspraken tot stand zijn gekomen, de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis is. In het geval van omzetverlies en daaruit voortvloeiend winstverlies is de plaats waar de schade is ingetreden de plaats van de markt die door de mededingingsbeperkende gedragingen is beïnvloed en waarop de benadeelde stelt die schade te hebben geleden. In dit geval stellen eiseressen niet dat zij schade hebben geleden op de Nederlandse markt. Evenmin kan worden vastgesteld dat de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis voor eiseressen in Nederland is gelegen. Nu niet kan worden aangenomen dat de gestelde schade van eiseressen in Nederland (binnen het rechtsgebied van deze rechtbank) is veroorzaakt of rechtstreeks is ingetreden, heeft de Nederlandse rechter geen rechtsmacht.

De rechtbank

in de bevoegdheidsincidenten

8.1. verklaart zich bevoegd om van de vorderingen tegen Prysmian Netherlands , Draka , ABB BV, ABB Holdings , Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions kennis te nemen,

8.2. verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen tegen Prysmian Cavi e Sistemi, Prysmian SpA., Pirelli, Goldman Sachs, ABB AB, ABB Ltd., Nexans Participations, Nexans SA en Nexans France kennis te nemen,

8.3. veroordeelt eiseressen hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van gedaagden,

aan de zijde van Prysmian c.s. tot op heden begroot op € 1.725,

aan de zijde van Pirelli tot op heden begroot op € 1.725, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

aan de zijde van Goldman Sachs, tot op heden begroot op € 1.725,

aan de zijde van ABB c.s., tot op heden begroot op € 1.725,

aan de zijde van Nexans c.s., tot op heden begroot op € 1.725,

8.4. veroordeelt eiseressen hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten van Prysmian c.s., Pirelli, Goldman Sachs, ABB c.s. en Nexans c.s, steeds begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat eiseressen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en ten aanzien van Pirelli te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

8.5. verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in de vrijwaringsincidenten

8.6. staat toe dat de hiervoor onder 6.2 genoemde partijen door Prysmian Netherlands en Draka worden gedagvaard tegen een zitting op een nader te bepalen datum,

8.7. staat toe dat de hiervoor onder 6.3 genoemde partijen door ABB BV en ABB Holdings worden gedagvaard tegen een zitting op een nader te bepalen datum,

8.8. staat toe dat de hiervoor onder 6.4 genoemde partijen door Nexans Nederland en Nexans Cabling Solutions worden gedagvaard tegen een zitting op een nader te bepalen datum,

8.9. compenseert de kosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaak

8.10. verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2021 voor een akte als bedoeld onder 7.1 aan de zijde van alle partijen, waarna de rechtbank op 31 maart 2021 een rolbeslissing zal geven over het verdere verloop van de procedure,

8.11. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. de Vos, mr. O.J. van Leeuwen en

mr. M.C.H. Broesterhuizen en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Lissabon 13 december 2007, PbEU 2016, C 202/47, hierna: VWEU.

de Overeenkomst betreffende de Europese Economische ruimte van 2 mei 1992, PB 1994, hierna: EER-Overeenkomst.

Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (hierna: Brussel I bis-Verordening).

HvJEU 23 oktober 2014, EU:C:2014:2319, flyLAL-Lithuanian Airlines, punt 23‑38; HvJEU 29 juli 2019, EU:C:2019:635, Tibor-Trans, punt 24.

Verordening van de Raad van 22 december 2000, betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12, zoals laatstelijk gewijzigd op 18 juni 2013, PbEU 2013, L 167 (hierna: EEX-Verordening (oud)).

Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Lugano 30 oktober 2007, PbEU 2007, L 339/3 (hierna: EVEX II).

HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, rov. 4.1.3.

HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, Kolassa /Barclays Bank, punt 58-65; HvJEU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, Universal Music/ Schilling, punt 42-46; HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694, rov. 4.2.3.

HvJEG 3 juli 1997, ECLI:EU:C:1997:337, Benincasa/Dentalkit, punt 27; HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, Kolassa/Barclays Bank, punt 61.

HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, Kolassa/Barclays Bank, punt 63-64; HvJEU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449, Universal Music/Schilling, punt 45; de conclusie van A-G Vlas bij HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, onder 3.9.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:566, rov. 3.4.4; HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1037 met conclusie van A-G De Bock van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:95.

HvJEU 27 september 1988, ECLI:EU:C:1988:459, Kalfelis/Schröder.

HvJEU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:595, Freeport/Arnoldsson, punt 35.

HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:443, rov. 4.2.2.

vgl. HvJEU 13 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:458, Roche/Primus, punt 26; HvJEU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:595, Freeport/Arnoldsson, punt 40; HvJEU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798, Painer /Standard Verlags, punt 79; HvJ EU12 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:445, Solvay/Honeywell, punt 24.

HvJEU 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798, Painer /Standard Verlags, punt 80-84; HvJEU 11 april 2014, ECLI:EU:C:2013:228, Land Berlin/Sapir c.s., punt 44 (geen voorzienbaarheidsvereiste); HvJEU 21 mei 2015, ECLI:EU:C:2015:335, CDC/Akzo c.s., punt 23 (met voorzienbaarheidsvereiste).

HvJ EU 5 juni 2014, EU:C:2014:1317, Kone, punt 21.

HvJEU 14 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:204, punt 27.

HvJ EU 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:536, Akzo.

HvJ EU 20 januari 2011, ECLI:EU:C:2011:21, Química.

HvJEU 14 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:204.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 26 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10165.

HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37, Kolassa/Barclays Bank; HvJEU 29 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:635, Tibor-Trans.

HvJEU 5 juli 2018, ECLI:EU:C:2018:533, flyLAL/Lithuanian Airlines.

type: MCHB

coll: AEV en OJL