ECLI:NL:RBAMS:2020:5777

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/675012 / HA ZA 19-1179 Vonnis van 25 november 2020 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. Partijen worden hierna [eiseres] en de gemeente genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 5 november 2019 met producties, de conclusie van antwoord met producties, het tussenvonnis van 15 juli 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 oktober 2020 met de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] is eigenaar van de percelen met daarop de panden aan de [pand 1] , [pand 2] en [pand 3] (hierna: [verzamelpand] ). Deze naast elkaar gelegen percelen zijn kadastraal bekend als Amsterdam, [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] . 2.2. Grenzend aan de voorzijde van de [verzamelpand] bevindt zich een strook grond, kadastraal bekend als Amsterdam, [sectie] , nummer [nummer 4] . Hieraan grenzend liggen nog drie stroken grond, kadastraal bekend als Amsterdam, [sectie] , nummers [nummer 5] , [nummer 6] en [nummer 7] . In het kadaster staat de gemeente geregistreerd als eigenaar van deze vier stroken grond. 2.3. De [verzamelpand] zijn sinds 1956 in eigendom van de familie van [eiseres] . Sinds de jaren dertig van de vorige eeuw hebben [eiseres] , haar rechtsvoorgangers en de huurders van de panden een groot deel van perceel [nummer 4] (hierna: Strook A) gebruikt als parkeerplaats, laad- en losplek en als toegang tot de [verzamelpand] . Een klein deel van de percelen [nummer 5] , [nummer 6] en [nummer 7] (hierna: Strook B) is gebruikt als oprit naar Strook A. In het bestemmingsplan had Strook A van 2005 tot en met 2018 de bestemming “tuin en erf”. Vanaf 2018 heeft het (weer) de bestemming “verkeersareaal”. 2.4. In onderstaande afbeelding zijn de verschillende percelen en de Stroken A en B zichtbaar. 2.5. Op Strook B stonden sinds 1977 vier uitneembare rood-witte paaltjes, zoals hieronder afgebeeld. Het paaltje rechtsonder wordt hierna aangeduid als paaltje 4. Aan de rand van Strook A heeft altijd een hek gestaan, eerst van hout, daarna van staal. Het hek is geplaatst langs een deel van de onderzijde (naast de stoep) en langs de gehele linkerzijde van Strook A (op de grens met perceel [nummer 8] ). Ter plaatse van dit hek is sprake van een (oplopend) niveauverschil tussen Strook A en het trottoir, alsmede tussen Strook A en perceel [nummer 8] . Dit hek is bevestigd aan de gevel van de [adres 1] . Een gedeelte van het stalen hek is linksonder op de afbeelding te zien. Aan het hekwerk zijn bordjes met daarop de tekst “verboden fietsen te plaatsen” bevestigd. Deze bordjes zijn door [eiseres] of haar rechtsvoorganger aangebracht. 2.6. Strook A, het hekwerk en twee van de rood-witte paaltjes zijn op onderstaande afbeelding (een foto uit 1980) aan de rechterkant zichtbaar. 2.7. In maart 2017 is de gemeente een participatietraject gestart over de voorgenomen herinrichting van de [straat] . Hierover heeft [eiseres] in augustus 2017 telefonisch contact gehad met de gemeente. [eiseres] heeft aangegeven dat zij door verjaring eigenaar is geworden van Strook A, waarop de gemeente per e-mail heeft aangegeven dat de gemeente nog altijd eigenaar is van Strook A en dat [eiseres] alleen middels een gerechtelijke procedure eigenaar kan worden. De gemeente heeft eveneens laten weten dat zij de grond voor de [verzamelpand] meeneemt in de herinrichting, die naar verwachting in september 2019 begint. 2.8. Op 28 november 2017 heeft [eiseres] per e-mail aan de gemeente laten weten dat zij geen toestemming geeft voor het verwijderen van de bestrating aan de voorzijde van de [verzamelpand] . De advocaat van [eiseres] heeft dit standpunt na diverse besprekingen bij brief van 23 augustus 2019 herhaald en daarbij aangegeven dat [eiseres] de gemeente aansprakelijk stelt, sommeert het eigendomsrecht van [eiseres] te respecteren en gebiedt mee te werken aan de notariële levering van Strook A aan [eiseres] . De gemeente heeft op 10 september 2019 per brief afwijzend op alle eisen van [eiseres] gereageerd. 2.9. In het kader van de herinrichting heeft de gemeente paaltje 4 in of na de zomer van 2019 verwijderd. Ook is het hekwerk door de gemeente vervangen.

in conventie 3.1. [eiseres] vordert – samengevat – na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. primair voor recht verklaart dat [eiseres] door verjaring eigenaar is geworden van Strook A en voorwaardelijk subsidiair voor het geval dat de rechtbank de primaire vordering onder I. afwijst, voor recht verklaart dat ten laste van Strook A en Strook B en ten behoeve van [adres 2] door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor parkeren, recht van overpad en recht van weg is ontstaan, II. voor recht verklaart dat ten laste van Strook B en ten behoeve van [verzamelpand] (en Strook A) door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor parkeren, recht van overpad en recht van weg is ontstaan, III. voor recht verklaart dat ten laste van Strook B en ten behoeve van [verzamelpand] (en Strook A) door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid voor het dulden van de vier uitneembare paaltjes is ontstaan, IV. de gemeente gebiedt om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het verwijderde paaltje 4 terug te plaatsen op dezelfde plek op Strook B, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente dit gebod overtreedt, V. de gemeente veroordeelt om binnen vier weken na de datum van dit vonnis Strook A te herstellen door de bestrating en het hekwerk te vervangen door de originele materialen, de schade aan de gevel die is ontstaan door het wegbreken van het oorspronkelijke hekwerk te herstellen en de paaltjes op Strook B terug te plaatsen, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente in gebreke blijft, VI. de gemeente veroordeelt tot betaling van de (na)kosten van deze procedure binnen zeven dagen na dit vonnis, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de achtste dag na dit vonnis. 3.2. De gemeente voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. in voorwaardelijke reconventie 3.4. Voor het geval de rechtbank in conventie oordeelt dat [eiseres] op grond van verjaring bezitter of eigenaar is geworden van Strook A en van een erfdienstbaarheid ten laste van Strook B, vordert de gemeente dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, samengevat: I. voor recht verklaart dat [eiseres] onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld door Strook A en de erfdienstbaarheid ten laste van Strook B wederrechtelijk in bezit te nemen, II. [eiseres] veroordeelt de eigendom van Strook A en het recht van erfdienstbaarheid ten laste van Strook B binnen twee weken na de datum van dit vonnis terug te leveren, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00, III. [eiseres] gebiedt de benodigde medewerking te verlenen om de levering onder II. te bewerkstelligen, IV. [eiseres] veroordeelt tot betaling van de (na)kosten van deze procedure binnen veertien dagen na dit vonnis, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dit vonnis. 3.5. [eiseres] voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie eigendom Strook A 4.1. Aan de vordering dat [eiseres] de eigendom heeft verkregen van Strook A door verjaring heeft zij het volgende ten grondslag gelegd. [eiseres] en haar rechtsvoorgangers hebben gedurende een periode van meer dan twintig jaar openbaar en ondubbelzinnig als bezitter van deze strook grond opgetreden. In 1932 heeft de rechtsvoorganger van [eiseres] de eigendom van het perceel waartoe Strook A behoort, overgedragen aan de gemeente, maar de rechtsvoorganger heeft het feitelijke bezit van Strook A voor zichzelf gehouden en is Strook A blijven gebruiken als eigenaar. In elk geval al 85 jaar lang is Strook A in exclusief gebruik van [eiseres] , haar rechtsvoorgangers en haar huurders, als parkeerplaats, als entree naar de [verzamelpand] en als plek om te laden en te lossen. [eiseres] heeft gesteld dat haar bezit niet alleen blijkt uit het gebruik van Strook A maar ook uit het door haar rechtsvoorganger geplaatste hekwerk op Strook A, de paaltjes die haar rechtsvoorganger op Strook B heeft geplaatst die garanderen dat Strook A voor [eiseres] en huurders toegankelijk is en van welke paaltjes alleen [eiseres] en haar huurders een sleutel hebben, het verrichten van klein onderhoud zoals het verwijderen van onkruid, het plaatsen van bordjes met “verboden fietsen te plaatsen” waardoor Strook A niet voor het publiek toegankelijk is en het verrichten van groot onderhoud (vernieuwen bestrating en riolering door de grootvader van [eiseres] ). Ook uit gedragingen van de gemeente blijkt volgens [eiseres] dat zij als eigenaar van Strook A moet worden beschouwd. Zo heeft de gemeente nooit onderhoud gepleegd aan Strook A. Verder zijn de naastgelegen percelen bij de buurpanden in de [straat] door de buren toegeëigend als voortuinen waardoor de gemeente de eigendom daarvan heeft verloren door verjaring. Deze tuinen zijn ook niet meegenomen in de herinrichting van de [straat] . Ook de voormalige bestemming “tuin en erf” van Strook A was in het oude bestemmingsplan hetzelfde als voor de voortuinen van de buren. Voor Strook A moet dezelfde conclusie getrokken worden als voor de voortuinen bij de buren, namelijk dat de gemeente de eigendom heeft verloren door verjaring. 4.2. De gemeente betwist, kort gezegd, dat sprake is van openbaar en ondubbelzinnig bezit door [eiseres] en haar rechtsvoorgangers. De Stroken A en B zijn volgens de gemeente sinds 1932 altijd in gebruik geweest als openbare ruimte en deze vormen één geheel met de [straat] die daar voorlangs loopt. De bestemming van de Stroken A en B volgens het kadaster is ‘wegen’. Het gebruik door [eiseres] en haar rechtsvoorgangers van de Stroken A en B is door de gemeente gedoogd. Het hekwerk vormt geen afbakening ten opzichte van de openbare weg, maar fungeert als valbescherming vanwege het hoogteverschil. Dat hekwerk is overigens niet door de rechtsvoorgangers van [eiseres] maar door de gemeente geplaatst. Ook de rood-witte paaltjes zijn niet door [eiseres] maar door de gemeente geplaatst. Verder heeft de gemeente wel onderhoudswerkzaamheden verricht. Zo heeft de gemeente onder meer de inritband bij Strook B aangelegd. Bij gebrek aan wetenschap wordt betwist dat de rechtsvoorgangers van [eiseres] groot onderhoud aan Strook A hebben gepleegd. Over de bordjes “verboden fietsen te plaatsen” stelt de gemeente dat de noodzaak om die bordjes te plaatsen juist bewijst dat naar uiterlijke feiten geen sprake is van een terrein met eigendomspretentie van [eiseres] . Voor de buurpanden geldt dat de gemeente nog steeds eigenaar is van de percelen die in gebruik zijn als voortuinen. 4.3. De rechtbank stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op bevrijdende verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 en 3:306 (in verbinding met artikel 3:314) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onder meer is vereist dat komt vast te staan dat [eiseres] bezitter was van Strook A op het moment dat de verjaring van de door de gemeente in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit werd voltooid. Die vordering verjaart twintig jaar na de inbezitneming. 4.4. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over de zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvattingen en op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn. Er is sprake van ondubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (ECLI:NL:HR:2015:2743 en ECLI:NL:HR:2009:BH1634). Het idee hierachter is dat op deze wijze verzekerd is dat van verjaring pas sprake kan zijn als de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit gedragingen van degene die zich op verjaring beroept duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert eigenaar te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. 4.5. De aard en bestemming van de zaak waar het gaat, zijn ook van belang. Bij onroerende zaken – die niet van hun plaats zijn weg te voeren en waarvan de eigendom staat geregistreerd in notariële aktes van levering die in het openbare register worden ingeschreven – pleegt niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende te worden aangenomen. Dat in het algemeen bij onroerende zaken al niet snel een dergelijke intentie wordt aangenomen, geldt nog meer bij stroken publieke grond die onderdeel uitmaken van de openbare ruimte. De bevoegdheden van de gemeente als eigenaar staan bij dergelijke publieke grond immers minder sterk op de voorgrond dan bij de bevoegdheden van een particulier bij particuliere grond. Particulier gebruik van publieke grond komt geregeld voor, hoeft niet op bezwaren te stuiten en kan worden gedoogd. Dat gebruik zal in veel gevallen plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor. Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van een strook publieke grond die deel uitmaakt van de openbare ruimte mag daarom niet te snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen (ECLI:NL:GHSHE:2016:4559). 4.6. Als het gaat om de feiten zijn partijen het onder meer niet eens over wie het hekwerk en de rood-witte paaltjes heeft geplaatst en wie (groot) onderhoud heeft verricht aan strook A. De rechtbank is van oordeel dat dit in het midden kan blijven, omdat dit voor de beoordeling niet doorslaggevend is. De rechtbank zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stellingname van [eiseres] hierover, namelijk dat haar rechtsvoorgangers het hekwerk en de rood-witte paaltjes hebben geplaatst, dat uitsluitend [eiseres] en haar huurders over een sleutel van de rood-witte paaltjes beschikken en dat de opa van [eiseres] groot onderhoud aan strook A heeft uitgevoerd. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eiseres] en haar rechtsvoorgangers Strook A niet openbaar en ondubbelzinnig in bezit genomen.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.725,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, in voorwaardelijke reconventie 5.5. verstaat dat de voorwaarde voor de eis niet is vervuld, 5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. J.T. Kruis, rechter, bijgestaan door mr. L. Schwalb, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020.

Het langdurig gebruik van Strook A – die onderdeel uitmaakt van de openbare ruimte – door [eiseres] en haar rechtsvoorgangers als plek om te laden en lossen, parkeren en toegang tot [verzamelpand] , gevoegd bij de andere door [eiseres] gestelde gedragingen, zijn namelijk naar verkeersopvatting niet als openbaar en ondubbelzinnig bezit aan te merken. Van zodanig uiterlijk waarneembare gedragingen die het bezit van de gemeente hebben gebroken, is dus geen sprake. Daartoe is het volgende redengevend. 4.8. Strook A behoort tot de openbare ruimte, vormt één geheel met de overige openbare ruimte, zoals de stoep en de straat, en is altijd toegankelijk gebleven, ook voor de gemeente. Daarin heeft het gebruik van Strook A door [eiseres] en haar rechtsvoorgangers, welk gebruik door de gemeente is gedoogd, onvoldoende verandering gebracht. Daarbij is van belang dat er weliswaar een hek stond, maar dit was geen toegangshek en daarmee was Strook A ook niet volledig afgesloten. Strook A was en is toegankelijk gebleven voor passanten en de gemeente, ondanks het hekwerk en de paaltjes. Daar doen de door [eiseres] opgehangen bordjes “verboden fietsen te plaatsen” niet aan af. Het hekwerk en de paaltjes hebben uitsluitend verhinderd dat voertuigen op meer dan twee wielen Strook A konden betreden. Dat is echter naar verkeersopvatting niet te beschouwen als machtsuitoefening over publieke grond, omdat daarmee slechts wordt verhinderd dat derden met een voertuig met meer dan twee wielen daar parkeren. Ook het verrichten van groot en/of klein onderhoud kan in dit geval niet worden opgevat als een uiterlijke machtsuitoefening door [eiseres] . Ten slotte maakt het feit dat het bestemmingsplan enige tijd “tuin en erf” als bestemming aangaf niet dat [eiseres] bezit heeft verkregen over Strook A, nu aan die aanduiding in dit verband onvoldoende betekenis toekomt. Het gebruik en de andere gedragingen van [eiseres] en haar rechtsvoorgangers leiden er in ieder geval niet toe dat het voor de gemeente duidelijk was dat de gemeente voor haar eigendomsrecht op de strook grond moest vrezen. Nu er van inbezitneming geen sprake is, is [eiseres] geen eigenaar geworden van Strook A middels verjaring. erfdienstbaarheid Strook A en Strook B 4.9. Nu hiervoor is geoordeeld dat Strook A geen eigendom is geworden van [eiseres] , kan er ook geen erfdienstbaarheid zijn ontstaan door verjaring ten behoeve van Strook A en ten laste van Strook B, nu Strook A en Strook B eigendom zijn van dezelfde eigenaar; de gemeente. 4.10. [eiseres] heeft verder en ook subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat ten behoeve van [verzamelpand] en ten laste van Strook A en Strook B een erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring voor parkeren, recht van overpad en recht van weg. Ook heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevorderd dat ten behoeve van [verzamelpand] en ten laste van Strook B een erfdienstbaarheid is ontstaan voor het dulden van de uitneembare paaltjes. De rechtbank overweegt dat sprake moet zijn van voldoende naar buiten toe blijkende feiten waaruit naar verkeersopvatting het bezit van een erfdienstbaarheid blijkt. Het door [eiseres] gestelde gebruik en de gedragingen zijn naar het oordeel van de rechtbank naar verkeersopvatting niet aan te merken als inbezitneming van enige erfdienstbaarheid. Daarbij is mede van belang dat de Stroken A en B zichtbaar deel uitmaken van de openbare ruimte en dat, gelet op het karakter van openbare ruimte, het betreden van beide stroken ook zonder recht van overpad of recht van overweg is toegestaan. Er zijn dus geen erfdienstbaarheden ontstaan door verjaring. overige vorderingen 4.11. [eiseres] heeft bij haar vermeerdering van eis gevorderd dat de schade aan de gevel van de [adres 1] die door de gemeente is veroorzaakt bij het verwijderen en vervangen van het hekwerk wordt hersteld. De gemeente heeft betwist dat de gevel schade heeft opgelopen. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] haar stelling op dit punt in het geheel niet heeft onderbouwd, zodat deze vordering moet worden afgewezen. 4.12. Daarnaast heeft [eiseres] nog gevorderd dat paaltje 4 door de gemeente wordt teruggeplaatst op Strook B en dat de originele bestrating en het originele hekwerk wordt teruggeplaatst op Strook A. De juridische grondslag van deze vordering is de door [eiseres] gestelde eigendom en erfdienstbaarheid. Nu hiervoor is geoordeeld dat geen eigendom door verjaring is verkregen en geen erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan, wordt ook deze vordering afgewezen. proceskosten 4.13. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 639,00 - salaris advocaat € 1.086,00 (2,0 punten × tarief € 543,00) Totaal € 1.725,00 in voorwaardelijke reconventie 4.14. De vordering in voorwaardelijke reconventie behoeft geen behandeling, nu gelet op het voorgaande de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld niet is vervuld. 4.15. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren, in de zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.