ECLI:NL:RBAMS:2020:2124
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/677500 / KG ZA 19-1314 MDvH/MV
Vonnis in kort geding van 30 januari 2020
in de zaak van
de vennootschap naar […] recht
[eiseres],
gevestigd te […],
eiseres bij dagvaarding van 8 januari 2020,
advocaten mrs. […] en […] te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
beide gevestigd te […],
gedaagden,
advocaat mr. […] te Amsterdam,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gevoegde partij]gevestigd te […], gevoegde partij aan de zijde van gedaagden, advocaat mr. […] te Amsterdam.
Eiseres en gedaagden zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden genoemd. De gevoegde partij zal hierna [gevoegde partij] worden genoemd.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 16 januari 2020 heeft [eiseres] de dagvaarding toegelicht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd. [gevoegde partij] heeft een incidentele conclusie tot voeging ingediend. [eiseres] heeft hiertegen geen materieel bezwaar gemaakt, waarna de voorzieningenrechter de voeging heeft toegestaan. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van [eiseres]: […];aan de zijde [gevoegde partij], [gedaagde 1] en [gedaagde 2]: […].
Na verder debat zijn partijen tot 20 januari 2020 in de gelegenheid gesteld om te onderzoeken of (eventueel met behulp van een mediator) een minnelijke oplossing kan worden bereikt. Bij e-mail van die dag van mr. […] is de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen, dat is bepaald op 30 januari 2020.
2.1. […]
houdt de aandelen in [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. [gedaagde 1] houdt op haar beurt aandelen in [gevoegde partij].
2.2. Op 28 september 2018 hebben [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in een Term Sheet afspraken vastgelegd over investeringen van [eiseres] in [gevoegde partij]. Op grond hiervan heeft [eiseres] 1.667 aandelen in het kapitaal van [gevoegde partij] gekocht van [gedaagde 1] voor een bedrag van € 953.233,00. [gedaagde 2] heeft zich in de Term Sheet garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde 1]. Achtergrond van deze transactie was een beoogde samenwerking tussen [eiseres] en [gevoegde partij].
2.3. Bij notariële akte van 28 september 2018 zijn de aandelen aan [eiseres] geleverd. De koopprijs is betaald op 1 oktober 2018.
2.4. In artikel 22 van de Term Sheet is bepaald dat Nederlands recht van toepassing is. Tevens is hierin ICC-arbitrage te Parijs overeengekomen.
2.5. Op grond van artikel 6 van de Term Sheet heeft [eiseres] het recht om de aandelen aan [gedaagde 1] terug te verkopen en is [gedaagde 1] verplicht de aandelen terug te kopen voor een bedrag gelijk aan de koopprijs. De koopprijs dient binnen 30 werkdagen nadat deze optie is uitgeoefend te worden voldaan. De betalingsverplichting die [gedaagde 1] heeft op grond van deze optie is gegarandeerd door [gedaagde 2]. De optie vervalt op 29 augustus 2019.
2.6. [
eiseres] heeft de optie tijdig uitgeoefend. Als gevolg hiervan diende teruglevering van de aandelen en terugbetaling van de koopprijs uiterlijk 10 oktober 2019 plaats te vinden.
2.7. Nadat door [eiseres] de optie was uitgeoefend, is tussen (de raadslieden van) partijen gecorrespondeerd. Uit een e-mail van […] ([gedaagde 1]) van 9 oktober 2019, gericht aan [eiseres], volgt onder meer dat het uitoefenen van de optie voor [gedaagde 1] als een verrassing kwam, dat dit [gedaagde 1] weliswaar niet ontslaat van haar verplichting de aandelen terug te kopen, maar dat meer tijd nodig is om kapitaal aan te trekken omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet over de vereiste middelen beschikken. [eiseres] is om die reden om meer tijd verzocht.
2.8. Op 28 oktober 2019 heeft [eiseres] verlof gekregen van de voorzieningen-rechter van deze rechtbank om conservatoir (derden)beslag te leggen ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op (onder meer) aandelen die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] houden in andere vennootschappen. De vordering van [eiseres] is hierbij, inclusief rente en kosten, begroot op € 1.173.000,00. De termijn voor het instellen van de hoofdzaak is bepaald op vier weken.
2.9. De beslagen zijn gelegd op 29 oktober 2019. Op 22 november 2019 heeft [eiseres] door middel van een request for arbitration de ICC-arbitrage te Parijs aanhangig gemaakt.
3.1. [
Eiseres] vordert primair [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van hun verplichtingen onder de Term Sheet, inhoudende betaling van € 953.233,-, vermeerderd met de wettelijke rente en subsidiair [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag. Tevens vordert [eiseres] om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten (€ 6.541,17), in de beslagkosten (€ 2.098,86) en in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. [
eiseres] stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat nadat het conservatoire beslag was gelegd een herstructurering van [gevoegde partij] is aangekondigd die (indirect) ook ziet op de aandelen waarop het beslag is gelegd. Hierdoor wordt [eiseres] als beslaglegger benadeeld. [eiseres] heeft dan ook een spoedeisend belang om naast (en uiteindelijk in plaats van) de arbitrageprocedure haar vorderingen, waartegen geen inhoudelijk verweer is gevoerd, in dit kort geding aanhangig te maken. Het spoedeisend belang van [eiseres] bestaat er verder uit dat de aankoop van de aandelen door [eiseres] is gefinancierd door een van haar aandeelhouders die op 13 december 2019 het optierecht heeft uitgeoefend dat hij eerder met [eiseres] was overeengekomen. [eiseres] moet om die reden aan de desbetreffende aandeelhouder € 1.034.810,89 (terug)betalen. Dit is voor [eiseres] een substantieel bedrag. Zij beschikt niet over alternatieve liquiditeit om aan deze verplichting te voldoen. Toewijzing van de vorderingen in dit kort geding is dan ook voor [eiseres] van cruciaal belang.
3.3. [
eiseres] stelt verder dat ondanks de in Term Sheet overeengekomen arbitrage de voorzieningenrechter bevoegd is om van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft [eiseres] een expert opinion in het geding gebracht van mr. R. Schellaars en prof. mr. B. van Zelst. Hierin is – kort gezegd – opgenomen dat het hier gaat om een arbitrage buiten Nederland zodat de vraag of de Nederlandse voorzieningenrechter (toch) bevoegd is moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 1074a en 1074d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In dit laatste artikel is – kort gezegd – bepaald dat de Nederlandse rechter zich uitsluitend bevoegd verklaart indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Anders gezegd, de arbitrage moet een tijdig en volwaardig alternatief bieden. In dit geval komt de expedited procedure van artikel 30 van het ICC Reglement voor toepassing in aanmerking omdat het arbitraal beding na 1 maart 2017 is gesloten en het financieel belang onder het bedrag van USD 2 miljoen ligt. Dit is weliswaar een versnelde bodemprocedure, maar het is niet waarschijnlijk – en omwille van de eisen van een goede procesorde ook feitelijk niet mogelijk – dat in deze procedure op korte termijn vonnis wordt gewezen. Gezien artikel 1074d Rv is de voorzieningenrechter dan bevoegd omdat sprake is van een “niet tijdige” beslissing in arbitrage. Verder voorziet artikel 29 van het ICC Reglement in de emergency arbitrator procedure. In deze procedure kan in spoedeisende gevallen, voorafgaand aan de uitkomst van een arbitrale bodemprocedure, een emergency arbitrator worden benoemd. De beoordeling of sprake is van een spoedeisend geval is echter zeer streng en strenger dan in een Nederlands kort geding. Daarnaast is van belang dat een emergency arbitrator slechts een order kan treffen die weliswaar voor partijen bindend is, maar die zeker niet automatisch (als ware het een vonnis) voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Ook indien de emergency procedure wordt gevolgd, geldt dus dat de in de dagvaarding door [eiseres] verzochte beslissing niet in arbitrage kan worden verkregen, zoals bedoeld in artikel 1074d Rv.
3.4. [
gevoegde partij], [Gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben als eerste aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen. De stelplicht en bewijslast dat de gevraagde voorzieningen niet of niet tijdig in arbitrage kunnen worden verkregen (zoals bedoeld in artikel 1074d Rv), rust op [eiseres]. Mocht het al zo zijn dat de expedited procedure niet tot een tijdige beslissing kan leiden, dan kan [eiseres] verzoeken om benoeming van een emergency arbitrator. Een dergelijke arbiter kan met spoed worden benoemd en zal in beginsel binnen 15 dagen nadat het dossier aan hem is overgedragen zijn beslissing geven. Of er voldoende spoedeisend belang is bij toewijzing van de voorziening wordt uiteindelijk getoetst door de emergency arbitrator zelf. Dit wordt niet getoetst bij de aanvraag een emergency arbitrator te benoemen. Dat deze toets strenger is dan in een Nederlands kort geding, zoals is gesteld in de door [eiseres] in het geding gebrachte expert opinion, blijkt nergens uit. Als [eiseres] op 22 november 2019 gelijktijdig met het indienen van het arbitrageverzoek (zie 2.9) om benoeming van een emergency arbitrator had verzocht, dan was er nu al een beslissing van die arbiter geweest. Dit kort geding is dan ook een verkapte manier om onder de arbitrage uit te komen.
3.5. Verder wordt aangevoerd dat de emergency arbitrator zijn beslissing geeft in de vorm van een order die bindend is voor partijen. Het ICC Reglement verhindert niet dat een order ten uitvoer kan worden gelegd. Dit wordt uiteindelijk bepaald door het toepasselijke nationale recht en eventueel door internationale instrumenten. In een (niet gepubliceerd) arrest van het gerechshof Den Haag van 28 februari 2017 is aangenomen dat een order van een emergency arbitrator kan worden gelijkgesteld met een arbitraal vonnis en dus ten uitvoer kan worden gelegd. Ook in die zaak ging het om betaling van een geldsom. Dat een order van een buitenlandse emergency arbitrator in aanmerking komt voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland volgt verder ook uit de volgende twee argumenten: (1) naar nationaal recht kan worden beoordeeld of sprake is van een scheidsrechterlijke uitspraak die op grond van het verdrag van New York voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Dat een order van een emergency arbitrator als zodanig kan worden gekwalificeerd behoeft gezien artikel 1043b lid 4 Rv geen uitgebreid betoog. Hier is immers bepaald dat (tenzij het scheidsgerecht anders bepaalt) een uitspraak over een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als een arbitraal vonnis geldt.
(2) [eiseres] kan een beroep doen op een bepaling uit het verdrag van New York die erin voorziet dat gunstiger nationaal recht mag worden toegepast om te bewerkstelligen dat beslissingen die op grond van het verdrag van New York anders niet zouden kunnen worden erkend of ten uitvoer kunnen worden gelegd, daarvoor toch in aanmerking komen. Als de order van een emergency arbitrator bij een Nederlandse plaats van arbitrage wel voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt, valt er alles voor te zeggen dat dit ook moet kunnen bij een buitenlandse plaats van arbitrage.
3.6. Mocht de voorzieningenrechter zich bevoegd achten dan voeren [gevoegde partij], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – samengevat weergegeven – het verweer dat [eiseres] een partnership wenste aan te gaan met [gevoegde partij]. In dit kader heeft [eiseres] ook een belang genomen in [gevoegde partij]. Het partnership kwam echter niet van de grond omdat [eiseres] haar belofte om nog verder in [gevoegde partij] te investeren niet nakwam. Ook ontstond er onenigheid over de hoogte van de fees, waarna [eiseres] de onderhandelingen plotseling liet klappen. Toen zij daarop werd aangesproken, bleek dat de sleutelfiguren bij [eiseres] waren vertrokken. Nadien liet [eiseres] nog slechts weten dat zij de in de Term Sheet opgenomen optie ging uitoefenen.
de bevoegdheid van de voorzieningenrechter
4.1. De voorzieningenrechter dient haar bevoegdheid ambtshalve vast te stellen. Beantwoording van die vraag is derhalve niet afhankelijk van de stelplicht en bewijslast van de partij die de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in dit kort geding aanneemt.
4.2. Deze zaak komt, gezien het financieel belang, in beginsel in aanmerking voor de expedited procedure zoals geregeld in artikel 30 van het ICC Reglement. De in die procedure gevraagde beslissing kan echter “niet tijdig” worden verkregen, zoals bedoeld in artikel 1074d Rv. Dit staat dus niet in de weg aan het aannemen van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in dit kort geding.
4.3. Waar het in deze zaak echter om gaat is dat [eiseres], zoals hiervoor weergegeven, heeft aangevoerd dat een beslissing van de emergency arbitrator op grond van artikel 29 van het ICC Reglement weliswaar tijdig kan worden verkregen, maar dat een dergelijke order niet vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging. [gevoegde partij], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat een order van de emergency arbitrator daarvoor wel vatbaar is. Het gaat dus – kort gezegd – om de vraag of een dergelijke order een volwaardig alternatief is voor een in dit kort geding te verkrijgen beslissing. Dat een order van de emergency arbitrator voor partijen bindend is, is hiervoor onvoldoende. Wat hiervoor nodig is, is dat voor een order een exequatur kan worden verkregen. Uit de literatuur blijkt dat dit niet het geval is. Hiervoor wordt verwezen naar prof. mr. H.J. Snijders (aantekening 2 bij artikel 1049 Rv in de GS Burgelijke rechtsvordering) en naar het artikel in TVA 2016/25 van mr. T. Schouten en mr. drs. L. Stevens (“Het tijdigheidsvereiste van artikel 1022c en artikel 1074d Rv in kort geding”). Snijders en de auteurs van dit laatste artikel zijn vrij stellig: een order van de emergency arbitrator kan weliswaar tijdig worden verkregen maar een order ter incasso van een vordering komt niet voor (gedwongen) tenuitvoerlegging in aanmerking. De facto betekent dit dus dat een beslissing niet in arbitrage kan worden verkregen, aldus de auteurs van het artikel
4.4. Op grond van hetgeen onder 4.3 is overwogen acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om van dit geschil kennis te nemen. Dit oordeel wordt niet anders door het beroep van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het (niet gepubliceerde) arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 februari 2017. In dat arrest is weliswaar geoordeeld dat de voorzieningenrechter zich terecht niet bevoegd had geacht, maar het oordeel dat de order in dat geval executeerbaar was, is gebaseerd op de stelling dat een order “in beginsel” een arbitraal vonnis is en dat arbitrale vonnissen “als zodanig in Nederland executeerbaar (kunnen) zijn”. Dit zou slechts anders zijn als het scheidsgerecht zelf bepaalt dat een voorlopige voorziening niet als een arbitraal vonnis geldt, aldus het arrest. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat beantwoording van de vraag of een order wel of niet als een arbitraal vonnis kan worden aangemerkt, afhankelijk is van de inhoud van de order. Een order kan immers ook slechts een procedurele (regie)aanwijzing van de arbiter(s) behelzen en is dan geen “vonnis”. Dit gaat echter voorbij aan de kernvraag, te weten of een order executeerbaar is (en volgens de onder 4.3 genoemde literatuur is dat niet het geval). Daarbij komt dat – als een order waarin een partij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom al voor tenuitvoerlegging in aanmerking zou komen – [eiseres] voor de tenuitvoerlegging van een order van een emergency arbitrator in Parijs op de voet van artikel 1075 jo artikel 985 Rv eerst verlof zal moeten verkrijgen van het gerechtshof. De exequatur-procedure bij het gerechtshof is – anders dan het gerechtshof Den Haag aanneemt in het arrest van 28 februari 2017 – geen ex parte procedure maar een procedure op tegenspraak. Dit betekent dat zelfs als [eiseres] tijdig een order van de emergency arbitrator kan verkrijgen, dit gezien de te volgen exequaturprocedere niet kan worden gezien als een tijdig en volwaardig alternatief als bedoeld in artikel 1074d Rv.
de vorderingen van [eiseres]
4.5. Een geldvordering kan in kort geding slechts worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en de eisende partij hierbij een spoedeisend belang heeft.
4.6. [
gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben erkend dat [eiseres] de optie mocht uitoefenen en dat op hen een terugbetalingsverplichting rust. In die zin ligt de vordering van [eiseres] voor toewijzing gereed. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering. Zij heeft gesteld en ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat een van haar aandeelhouders op zijn beurt een vordering heeft op [eiseres] en dat [eiseres] (zelf ook een start up) die laatste vordering niet kan voldoen zolang [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in gebreke blijven. De vordering van [eiseres] voldoet hiermee aan het onder 4.5 weergegeven criterium.
4.7. Het door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevoerde verweer staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Dat zij niet over de middelen beschikken om aan de vordering te voldoen en dat [eiseres] beter een nieuwe financieringsronde kan afwachten, zijn overwegingen die [eiseres] dient te betrekken bij de vraag of en wanneer zij een toewijzend vonnis zal executeren. In dit kader is van belang dat [eiseres] ter zitting heeft verklaard (voorlopig) genoegen te nemen met een pandrecht op de beslagen aandelen en dat zij ook al in een eerder stadium een aanbod heeft gedaan dat erop neerkomt dat zij (slechts) verlangt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] alternatieve zekerheid stellen. Ook over dit aanbod, dat in eerste instantie is afgewezen, kan nog nader worden onderhandeld. Het staat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] immers vrij, aldus [eiseres], om een tegenvoorstel te doen en dat is tot op heden niet gebeurd. Hierbij wordt herhaald dat de voorzieningenrechter partijen ter zitting reeds in overweging heeft gegeven een en ander met een mediator op te lossen.
4.8. Het betoog van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat [eiseres] de onderhandelingen over de samenwerking plots zou hebben afgebroken en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond hiervan een vordering op [eiseres] zouden hebben, staat evenmin aan toewijzing van de vordering in de weg. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben dit in de correspondentie voorafgaand aan dit kort geding niet eerder kenbaar gemaakt; zij hebben hierin slechts verzocht om uitstel in verband met het vinden van een nieuwe financier. De beweerde tegenvordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is dan ook te ongewis om hierop in dit kort geding vooruit te kunnen lopen.
4.9. Tot slot [deze tekst is verwijderd].
4.10. De gevorderde incassokosten zijn niet toewijsbaar. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd zijn de kosten die zij voorafgaand aan dit kort geding heeft gemaakt geen andere kosten dan ter instructie van de zaak en ter voorbereiding op de gedingstukken. De beslagkosten zijn wel toewijsbaar. Voor het beslagrekest dient bovendien een bedrag van € 543,00 aan salaris advocaat te worden opgeteld bij het in kort geding gebruikelijke salaris van € 980,00. Het hieronder op te nemen salaris advocaat wordt dan gesteld op € 1.523,00.
4.11. [
gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 110,47
- griffierecht 4.131,00
- salaris advocaat 1.523,00
Totaal € 5.764,47
4.12. Er is geen aanleiding ten laste van [gevoegde partij] een kostenveroordeling uit te spreken.
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 953.233,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de datum van opeisbaarheid, tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 2.098,86,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de datum van dit vonnis, tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 5.764,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2020.
type: MV
coll: MvG