ECLI:NL:RBAMS:2020:1188

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 19/2007 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. V.J. Oranje), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. N. Hamdach).

Bij besluit van 3 augustus 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder een bestuurlijke boete ter hoogte van € 20.500,- aan eiser opgelegd en ingevorderd wegens onttrekking van een woning aan de woonruimtevoorraad zonder een daartoe verleende vergunning. Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 4 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2020. Eiser was ter zitting aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Wat voorafging aan de procedure bij de rechtbank 1. Eiser is hoofdbewoner (huurder) van de woning [adres] . Eiser heeft voor deze woning een melding gedaan voor het exploiteren van een bed-and-breakfast. Op 17 juli 2018 is een melding gedaan bij de gemeente dat de woning bijna permanent aan toeristen zou worden verhuurd. 2. Twee toezichthouders van de gemeente zijn naar aanleiding van de melding op 19 juli 2018 bij de woning langs gegaan. Zij hebben daar twee Engelse en twee Duitse toeristen aangetroffen. De Engelse toeristen hebben verklaard dat ze een deel van de woning via arbnb.com hebben geboekt van 15 juli tot en met 19 juli 2018. Zij verblijven in een kamer. Toilet, badkamer en keuken worden gedeeld met de andere toeristen in de woning. De sleutel van de woning hebben zij gekregen van gastheer [eiser] (eiser). [eiser] heeft een eigen kamer in de woning. Na het inchecken hebben ze [eiser] één keer gezien op 16 juli 2018, daarna niet meer. Als de toeristen weggaan, moeten zij de sleutel op de tafel achterlaten. De Duitse toeristen hebben verklaard dat ze een deel van de woning via airbnb.com hebben geboekt van 16 juli tot en met 19 juli 2018. Bij aankomst zijn zij ontvangen door [eiser] . Hij heeft hun zelf de sleutel gegeven. Bij vertrek moeten zij de sleutel achterlaten op de eettafel. Zij hebben [eiser] op maandag (16 juli 2018) gezien, maar daarna niet meer. 3. Op grond van de verklaringen van de toeristen in de woning hebben de toezichthouders geconcludeerd dat de toeristen vanaf dinsdag (17 juli 2018) de gehele woning tot hun beschikking hebben gehad. De toezichthouders achten daarbij ook van belang dat één van de Engelse toeristen een sms-bericht heeft ontvangen van het mobiele nummer van eiser, met het verzoek om de vaatwasser te legen. In dit bericht is vermeld: ‘I had to leave for a few days trip and didn’t not have time to empty it […] I hope you guys have a great time! [eiser] .’ Volgens de toezichthouders wordt hiermee bevestigd dat eiser niet in de woning aanwezig was gedurende het (hele) verblijf van de toeristen. 4. Op grond van de bevindingen van het huisbezoek heeft verweerder geconcludeerd dat sprake is van hotelmatig gebruik van de woning en dat de woning zonder de daartoe vereiste vergunning aan de woonruimtevoorraad is onttrokken. Om die reden heeft verweerder bij het primaire besluit aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd. Het bestreden besluit 5. Verweerder heeft zijn standpunt uit het primaire besluit in het bestreden besluit gehandhaafd. Door niet feitelijk aanwezig te zijn in de woning voldoet eiser niet aan de criteria voor een vergunningsvrije bed-and-breakfast. De in de woning aangetroffen situatie (de toeristen beschikten over een kamer, moesten onderling voorzieningen delen en er was geen sprake van een door de gastheer/vrouw geserveerd ontbijt) past beter in het beeld van tijdelijke vakantieverhuur. Eiser heeft bij aanvang in 2016 voor bed-and-breakfast gekozen, waardoor het alternatief van tijdelijke vakantieverhuur buiten beeld blijft. Er kan geen sprake zijn van het toepassen van de regels van beide vergunningsvrije verhuurvarianten tegelijkertijd. Verweerder ziet in eisers financiële omstandigheden onvoldoende aanleiding om de boete te matigen.

Uitgangspunt bij de beoordeling 6.1 Onder woningonttrekking wordt verstaan: ‘het aan de woningvoorraad onttrekken van woonruimte voor een ander doel dan permanente bewoning’. Er is sprake van bewoning als de bewoner/huurder de intentie heeft de woonruimte permanent (voor langere duur) te bewonen. Bij elk ander soort gebruik is geen sprake van bewoning. Op grond van artikel 21, onder a, van de Huisvestingswet is het verboden een woning aan de woningvoorraad te onttrekken zonder daarvoor een onttrekkingsvergunning te hebben. 6.2 Uit vaste rechtspraak van de hoger beroepsrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), blijkt dat alleen al uit het eenmalige gebruik van een woning door toeristen volgt dat de woning op dat moment niet beschikbaar is voor duurzame bewoning en dat deze dus aan de woningvoorraad is onttrokken. Als een woning gedeeltelijk wordt verhuurd aan toeristen (zoals bij bed-and-breakfast), is sprake van gedeeltelijke onttrekking van de woning aan de woningvoorraad en is op grond van de Huisvestingswet een onttrekkingsvergunning vereist. Tijdens de verhuur van het desbetreffende deel van de woning aan en het gebruik door toeristen is dat deel van de woning immers niet beschikbaar voor duurzame bewoning en is de woning dus gedeeltelijk aan de woonruimtevoorraad onttrokken. In de gemeente Amsterdam wordt strikt gehandhaafd op onttrekking van woningen vanwege de bescherming van de woonvoorraad en de leefbaarheid van de stad. 6.3 De gemeente heeft in de Huisvestingsverordening 2016 regels vastgesteld op grond waarvan vakantieverhuur en bed-and-breakfasts onder strikte voorwaarden zijn toegestaan zonder dat daarvoor een onttrekkingsvergunning is vereist. De regels voor bed-and-breakfast zijn opgenomen in artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening. De regels voor vakantieverhuur zijn opgenomen in artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Huisvestingsverordening. Grondslag van de boete 7. De rechtbank stelt vast dat de schending van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet de grondslag is geweest om de boete aan eiser op te leggen. De rechtbank zal hierna toetsen of verweerder op deze grondslag wel een boete kon opleggen. De uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020 en de gevolgen voor deze zaak 8.1 Bij de beantwoording van de vraag of verweerder op de voornoemde grondslag een boete kon opleggen is van belang dat de Afdeling op 29 januari 2020 uitspraak heeft gedaan. Hierin heeft zij artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Huisvestingsverordening getoetst. De rechtbank leidt uit die uitspraak af dat de gemeenteraad geen bevoegdheid heeft om vrijstelling van het verbod in artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet te verlenen. Om die reden is artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Huisvestingsverordening in strijd met artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet en acht de Afdeling die bepaling in de Huisvestingsverordening onverbindend. 8.2 Naar het oordeel van de rechtbank verleent artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening evenals artikel 3.1.2, vijfde lid, van de Huisvestingsverordening vrijstelling van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet geldende verbod. Het gaat om gelijksoortige voorwaarden en beide artikelleden zijn op dezelfde manier opgebouwd. Dat de uitspraak van de Afdeling met name ziet op de meldplicht maakt dit niet anders, de kern van de uitspraak van de Afdeling is immers dat het vrijstelling verlenen door middel van het voldoen aan voorwaarden niet mag. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening in strijd is met artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet en om die reden acht de rechtbank die bepaling in de Huisvestingsverordening onverbindend. Anders dan de boete van € 6.000,- voor schending van de meldplicht, is de boete van € 20.500,- echter niet gebaseerd op artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening, maar gebaseerd op een wettelijke bepaling, namelijk artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet. 8.3 Dat eiser artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet heeft overtreden is niet in geschil. Artikel 4.2.2. van de Huisvestingsverordening is niet onverbindend verklaard. Verweerder blijft dan ook bevoegd om krachtens die bepaling een boete op te leggen bij overtreding van het ingevolge artikel 21, aanhef en onder a van de Huisvestingswet geldende verbod. Verweerder kan bij gebruik van deze bevoegdheid rekening houden met feiten en omstandigheden, waaronder die als bedoeld in artikel 3.1.2, vierde lid, onder a tot en met d, van de Huisvestingsverordening (de voorwaarden). 8.4 Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat als geoordeeld zou worden dat eiser aan alle voorwaarden voor een bed-and-breakfast voldeed, dat reden zou zijn geweest om geen boete op te leggen. Voldeed eiser aan de voorwaarden voor een bed-and-breakfast? 9.1 Tussen partijen is niet in geschil dat eiser aan de voorwaarden b tot en met d voldeed. Evenmin is in geschil dat eiser hoofdbewoner is. Het gaat met name om de vraag wat de voorwaarde a, de eis dat de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft, inhoudt. Volgens verweerder heeft eiser niet aan voorwaarde a voldaan, omdat eiser niet gedurende de gehele periode fysiek in de woning aanwezig was, waardoor de toeristen de gehele woning tot hun beschikking hadden en het meer op tijdelijke vakantieverhuur leek. 9.2 De rechtbank stelt allereerst vast dat de toeristen feitelijk niet de gehele woning tot hun beschikking hadden, nu de kamer van eiser zelf was afgesloten voor de toeristen. Er was dus geen sprake van tijdelijke vakantieverhuur. 9.3 Wat betreft de eis van fysieke aanwezigheid van de hoofdbewoner in de woning, overweegt de rechtbank het volgende. In aanvulling op de regels in de Huisvestingsverordening heeft verweerder beleidsregels opgesteld. In dit geval is beleidsregel 12 van toepassing. In deze beleidsregel wordt de volgende definitie gegeven van bed-and-breakfast: ‘Bed & breakfast: Het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort verblijf bij de hoofdbewoner al dan niet met ontbijt.’ 9.4 Volgens verweerders toelichting ter zitting moet uit de woorden ‘bij de hoofdbewoner’ worden afgeleid dat de hoofdbewoner steeds fysiek aanwezig moet zijn. De rechtbank volgt deze uitleg niet. In beleidsregel 12 worden de voorwaarden van artikel 3.1.2, vierde lid, van de Huisvestingsverordening nader uitgewerkt. Daarbij wordt het volgende vermeld: ‘Het exploiteren van een B&B in een woning mag niet worden gecombineerd met ‘vakantieverhuur’ (de verhuur van de gehele woning voor maximaal 60 dagen per jaar). Indien de hoofdbewoner op vakantie is, mag dan ook niet de gehele woning aan toeristen worden verhuurd.’ 9.5 De rechtbank leest in de voornoemde passage dat bed-and-breakfast als kort verblijf bij de hoofdbewoner vooral wordt onderscheiden van vakantieverhuur door de omstandigheid dat de hoofdbewoner tijdens de exploitatie niet zelf vanwege vakantie afwezig mag zijn. De door verweerder voorgestane, striktere opvatting dat de hoofdbewoner tijdens de exploitatie continu aanwezig dient te zijn, kan de rechtbank daaruit niet afleiden. Een dergelijke opvatting zou ook niet logisch zijn, nu dat ook het verrichten van arbeid of het doen van boodschappen tijdens de exploitatie als bed-and-breakfast door de hoofdbewoner onmogelijk zou maken. 9.6 In geval van eiser staat vast dat hij afwezig was.

10.1 Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen. 10.2 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 10.3 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.100,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, rechter, in aanwezigheid van mr. A.G. Sijbrands, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage bij de uitspraak van 25 februari 2020 in zaak AMS 19/2007 ( [eiser] ) Algemene wet bestuursrecht Artikel 5:46 (…) 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Artikel 8:72 3. De bestuursrechter kan bepalen dat: a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan. Huisvestingswet 2014 Artikel 21 Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; (…). Artikel 35 1. De gemeenteraad kan in de huisvestingsverordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22, of van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete. (…) 3. De gemeenteraad stelt in de huisvestingsverordening het bedrag vast van de bestuurlijke boete die voor de verschillende overtredingen kan worden opgelegd. Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 (zoals geldig ten tijde van het onderzoek op 19 juli 2018) Artikel 3.1.1 1. Als woonruimte behorend tot een gebouw als bedoeld in artikel 21 van de wet wordt aangewezen: a. alle zelfstandige woonruimte met een met een rekenhuur tot de liberalisatiegrens; b. alle zelfstandige woonruimte tot en met 200 huurpunten; c. alle zelfstandige woonruimte met meer dan 200 huurpunten; d. alle onzelfstandige woonruimte tot 750 huurpunten. Artikel 3.1.2 1. De in artikel 3.1.1 aangewezen woonruimten mogen niet zonder vergunning als bedoeld in artikel 21, aanhef en onder d van de wet: a. anders dan ten behoeve van bewoning of het gedeeltelijk gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning worden onttrokken; of b. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar geheel of gedeeltelijk met andere woonruimte worden samengevoegd, mits en zolang de bestemming tot bewoning overheersend blijft. (…) 4. Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig is de basisadministratie staat ingeschreven; b. de bestemming tot bewoning overheersend blijft; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; en d. de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start, het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. 5. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van vakantieverhuur is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang: a. de hoofdbewoner de woning feitelijk als hoofdverblijf heeft en ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven; b. vakantieverhuur maximaal 60 dagen per jaar plaatsvindt; c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; d. geen sprake is van een huurwoning in eigendom van een woningcorporatie, en e. de hoofdbewoner, elke keer voordat het gebruik ten behoeve vakantieverhuur start, deze wijze van gebruik van de woonruimte door middel van een door burgemeester en wethouders voorgeschreven formulier elektronisch heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. Artikel 4.2.2 1. Burgemeester en wethouders kunnen en bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften als bedoeld in artikel 24 van deze wet. 2. Burgemeester en wethouder leggen een boete op: (…) b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c, of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2; (…). In Bijlage 3 in kolom A is vermeld dat het boetebedrag voor het onttrekken zonder vergunning € 20.500,- is. Tweede kamer, vergaderjaar 2010 – 2011, 32 271, nr. 7, 14. Uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:196). Zie de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:428), overweging 8.2. Zie de uitspraak van de Afdeling 15 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1562), overwegingen 4.1 en 4.2. De in deze uitspraak genoemde versie van de Huisvestingsverordening 2016 is de versie die geldig is vanaf 1 januari 2018. ECLI:NL:RVS:2020:261. Het artikel uit de Huisvestingsverordening met betrekking tot vergunningsvrije vakantieverhuur. De meldplicht bij vakantieverhuur. Artikel 3.1.2, vijfde lid, onder e, van de Huisvestingsverordening. Beleidsregel 12: Beleidsregel wijzigen van de woonruimtevoorraad (zoals geldig van 1 oktober 2017 tot 13 februari 2019).