ECLI:NL:RBAMS:2019:9275

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 19/6026 (verzoek) en AMS 19/5694 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 december 2019 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen de besloten vennootschap Het Zwarte Fietsenplan B.V., te Amsterdam, verzoekster, (gemachtigde: mr. G.H.J. Heutink), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (gemachtigde: H.J. de Groot).

Met het besluit van 18 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek heeft de voorzieningenrechter toegewezen. Het primaire besluit heeft de voorzieningenrechter met de uitspraak van 25 juni 2019 geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Met het besluit van 4 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld op 28 oktober 2019. Op 12 november 2019 heeft verzoekster de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Aan de zijde van verzoekster is nog verschenen [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 2.1 Verzoekster exploiteert de winkelruimte op het [adres] te Amsterdam als fietsenwinkel “Het Zwarte Fietsenplan” (hierna: de winkel). 2.2 Op 1 augustus 2018 en op 5 februari 2019 hebben toezichthouders van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam een bezoek gebracht aan de winkel. De toezichthouders hebben hun bevindingen neergelegd in op ambtseed opgemaakte processen verbaal van 2 augustus 2018 en 5 februari 2019. Als bijlage bij de processen-verbaal zijn foto’s gevoegd. Daaruit blijkt dat verzoekster de winkel mede exploiteert als een fietsenverhuurwinkel. In de winkel staan diverse fietsen uitgestald, waarvan een deel voor de verhuur bestemd is. Medewerkers van verzoekster hebben dit ook aan de toezichthouders bevestigd. Buiten aan de voorgevel is een reclamebord bevestigd met een afbeelding van een fiets en de tekst “ Rental Reparatie Verkoop ”. Aan de balie is informatie zichtbaar over fietsverhuur ter plaatse. De informatie bevat symbolen en Engelse termen zoals: “rental”, “more days” en “more discount”. Standpunt verweerder 3.1 Verweerder vindt dat hiermee sprake is van toeristische dienstverlening. Dit is verboden op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo in samenhang gelezen met artikel 7.1 van het bestemmingsplan “Postcodegebied 1012 ” (hierna: het bestemmingsplan) en het paraplubestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” (hierna: het paraplubestemmingsplan). Verhuur van fietsen wordt geschaard onder toeristische dienstverlening dan wel consumentenverzorgende dienstverlening gericht op toeristen en/of dagjesmensen. De gerichtheid op toeristen blijkt naast het reclamebord aan de gevel en het gebruik van Engelse terminologie en/of symbolen op de prijzenlijst ook uit de situering van de winkel in het centrum (nabij het station ). 3.2 Verweerder heeft verzoekster een last onder dwangsom opgelegd die inhoudt dat verzoekster de overtreding moet beëindigen en beëindigd moet houden. Dit kan verzoekster doen door het gebruik van de winkelruimte ten behoeve van toeristische dienstverlening (fietsverhuur) binnen vier weken na verzending van het besluit te staken en gestaakt te houden. Als niet voldaan wordt aan de last verbeurt verzoekster een dwangsom van €10.000,- ineens. 3.3 Dit standpunt heeft verweerder in het bestreden besluit gehandhaafd. Kort gezegd gaat verweerder er van uit dat het gebruik van het pand strijdig is met het bestemmingsplan. Verweerder wijst daarbij op de reclame-uitingen in het Engels over de fietsverhuur en de verhuur van fietsen op zich. Uit het bestemmingsplan volgt niet het vereiste dat sprake moet zijn van in het geheel of in overwegende mate gericht zijn op dagjesmensen, aldus verweerder. Verweerder ziet geen bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien en ook geen reden om de bestaande situatie te legaliseren. Verder is verweerder van mening dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Mededelingen op de website kunnen wellicht een bepaalde indruk wekken, maar volgens verweerder is het bestemmingsplan leidend om te bepalen wat in een bepaald gebied is toegestaan. Handhavend optreden in dit geval vindt verweerder niet onevenredig nadelig voor verzoekster. Het economisch belang van 15% omzet uit de fietsenverhuur weegt niet op tegen het belang van handhaving. Bovendien vindt verweerder dat verzoekster de mogelijkheid heeft haar bedrijfsvoering aan te passen. Standpunt verzoekster 4. Verzoekster voert aan dat de verhuur van fietsen in de winkel past binnen het bestemmingsplan, mede gelet op de toelichting daarop. Volgens verzoekster is sprake van consumentverzorgende dienstverlening. De verhuur van fietsen is een onderdeel van het concept en maakt 15% van de omzet uit. De winkel richt zich niet uitsluitend of in overwegende mate op toeristen want er worden zowel fietsen verhuurd aan Amsterdammers als aan toeristen. Ook zijn er heel veel mensen met een onderhoudsabonnement bij het Zwarte FietsenPlan. Verder is er geschoold personeel in dienst voor de reparatie en de verkoop. Ten slotte kent zij op kantooruren ingestelde ruime openingstijden en hoogwaardige service met (dus) een grote klantenbinding als gevolg. De Engelstalige reclame-uitingen zijn inmiddels verwijderd, aldus verzoekster. Het wettelijk kader 5.1 Artikel 7.1, onder f. van het voor de winkel geldende bestemmingsplan (Bestemmingsomschrijving) staat onder voorwaarden detailhandel en consumentverzorgende dienstverlening in de eerste bouwlaag toe. 5.2 Op grond van artikel 2.1.1 van het paraplubestemmingsplan is aan artikel 7.1 van het bestemmingsplan een zinsnede toegevoegd, luidende: artikel 35 (van het bestemmingsplan) wordt hierbij in acht genomen. 5.3 Op grond van artikel 2.1.2 (verboden gebruik) van het paraplubestemmingsplan is aan artikel 35 van het bestemmingsplan artikellid 35.2.2 (Gebruiksvormen) toegevoegd en luidt: Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel, toeristische dienstverlening, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, eetwinkel en een voorziening gericht op entertainment. 5.4 Op grond van voornoemd artikel uit het paraplubestemmingsplan is aan artikel 35 van het bestemmingsplan nog het artikellid 35.3 toegevoegd, daarin staan met adressen aangeduide panden die niet onder het bovengenoemde verbod, in dit geval de toeristische dienstverlening, vallen. 5.5 Als toeristische dienstverlening is gedefinieerd onder 1.2.2 (De begrippen) van het paraplubestemmingsplan: Vestigingen voor consumentverzorgende dienstverlening die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, aanbod, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen. 5.6 Ter toelichting op het begrip toeristische dienstverlening staat onder 1.2.3 van het paraplubestemmingsplan dat in deze categorie vallen onder meer zaken die kaartjes verkopen voor uitstapjes, experiences en musea, de verhuur van fietsen, al dan niet gecombineerd met begeleidende tours, tijdelijke opslag van koffers en andere reisattributen, alsmede afhaalservices voor sleutels die toegang geven tot bijvoorbeeld 'short-stay verblijven' en/of 'vakantieverhuurwoningen'. 5.7 Op grond van artikel 2.1.3 van het paraplubestemmingsplan (Bij omgevingsvergunning afwijken) is aan artikel 37 van het bestemmingsplan een nieuw lid toegevoegd, dat luidt: “37.11. Gebruiksvormen die verboden zijn op basis van de artikelen 35.2.1 en 35.2.2.” De vergunning kan worden verleend indien dit naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet leidt tot een onevenwichtig aanbod in een straal van 500 meter. (…).

6.1 Verzoekster is de exploitatie van de winkel gestart na inwerkingtreding op 6 oktober 2017 van het Voorbereidingsbesluit “Postcodegebied 1012 ( Centrum )”. Dit voorbereidingsbesluit had het doel om vooruitlopend op het nu geldende bestemmingsplan een slot te zetten op ongewenste ontwikkelingen (lees: nog meer winkels gericht op toeristen en afname van de winkeldiversiteit). Met de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit zijn een aantal vormen van gebruik verboden. Deze verboden zijn nu via het paraplubestemmingsplan winkeldiversiteit vastgelegd in het bestemmingsplan voor het postcodegebied 1012. Niet in geschil is dat verzoekster de winkel is gaan exploiteren nadat het voorbereidingsbesluit in werking is getreden. 6.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat het adres van de winkel van verzoekster niet in de opsomming van adressen in artikel 35.3 van het bestemmingsplan staat en dus niet is uitgezonderd van het verbod opgenomen in artikel 25.2.2 van het bestemmingsplan. In dit geval het verbod op toeristische dienstverlening. Gelet op de toelichting onder 1.2.3 van het paraplubestemmingsplan valt de verhuur van fietsen ook onder het begrip toeristische dienstverlening. In de hierboven genoemde bepalingen van het bestemmingsplan leest de voorzieningenrechter niet dat bepalend is in welke mate de verhuur van fietsen al dan niet is gericht op toeristen, dan wel welk percentage van de winkelomzet daarmee gemoeid zou zijn. Dit zou bovendien een niet of moeilijk te handhaven criterium zijn. Blijkbaar heeft verweerder met deze toelichting bedoeld om alle verdere uitbreiding van de fietsverhuur in het postcodegebied 1012 te weren. Dit betekent dat ook de verhuur van fietsen in de winkel van verzoekster valt onder het verbod op toeristische dienstverlening, ongeacht aan wie er wordt verhuurd. Dat de Engelstalige reclame-uitingen inmiddels zijn verwijderd maakt dit niet anders. Verzoekster verhuurt dan ook fietsen in strijd met het bestemmingsplan en verweerder is daarom bevoegd te handhaven. 6.3 Indien verzoekster op grond van artikel 37, elfde lid, van het bestemmingsplan een vrijstelling of ontheffing wil, kan verzoekster die aanvragen. Dit is ook op de zitting besproken met de gemachtigde van verweerder. Van een dergelijke aanvraag is niet gebleken en ligt hier dan ook niet ter beoordeling voor, ook niet in het kader van zicht op legalisatie. 6.4 Verzoekster heeft zich in het kader van gewekt vertrouwen beroepen op de website van de gemeente Amsterdam. Daar heeft enige tijd gestaan dat het bij het niet toestaan van nieuwe toeristenwinkels in het Centrum moet gaan om winkels en voorzieningen die zich alleen richten op toeristen en dagjesmensen. Verzoekster heeft op grond daarvan gekozen voor de huidige locatie van de winkel. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestemmingsplan leidend is en dat verzoekster dit had kunnen raadplegen. Het standpunt van verweerder dat de voorwaarde van het alleen gericht zijn op toeristen nooit in het voorbereidingsbesluit of het paraplubestemmingsplan heeft gestaan heeft verzoekster niet bestreden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel dan ook niet. 7.1 Verzoekster beroept zich op de Dienstenrichtlijn. In dit kader heeft verzoekster er op gewezen dat de gevolgen voor haar onevenredig zijn en vraagt zich af of dit besluit een zinvolle bijdrage levert aan de door verweerder gewenste bestrijding van de monocultuur en sturing op een gedifferentieerd aanbod. Verzoekster wijst er dan met name op welke activiteiten zij verricht (zie r.o. 4) en dat verweerder zich daarvan onvoldoende rekenschap heeft gegeven. Verder heeft verzoekster er op gewezen dat de 15% omzet uit verhuur voor haar zeer belangrijk is omdat de marges in de fietsenbranche er smal zijn. 7.2 In het besluit heeft verweerder zich rekenschap gegeven van de financiële situatie van verzoekster, maar de winkeldiversiteit en leefbaarheid van doorslaggevend belang geacht. De voorzieningenrechter ziet geen financieel onderbouwde reden van de kant van verzoekster om deze afweging onredelijk te achten. Verder heeft verzoekster gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4173). Het ging in dat geval om een kaaswinkel die al voor inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit investeringen had gedaan in het winkelpand en de voorbereidingen voor de nieuwe winkelvestiging hadden plaatsgevonden met het uitdrukkelijke medeweten van het college. Deze situatie doet zich hier niet voor. 8. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. 9. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. 10. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Zie rechtspraak.nl ECLI:NL:RBAMS:2019:4435 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. De winkelruimte heeft op de plankaart de bestemming “Gemengd-1” zonder specifieke functie-aanduiding. Op grond van het bestemmingsplan mag de winkelruimte worden gebruikt als detailhandel en als voorziening ten behoeve van consumentenverzorgende dienstverlening. Zie artikel 7.1 onder f van het bestemmingsplan. Artikel 2.1. van het paraplubestemmingsplan wijzigt artikel 7.1 van het bestemminsplan in de zin dat het op de locatie van de winkelruimte verboden is gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van toeristische dienstverlening.