ECLI:NL:RBAMS:2019:9241

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: AMS 19/5271 (beroep) en AMS 19/5363 (voorlopige voorziening) uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2019 in de zaak tussen [verzoekster] , gevestigd te [plaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. E.G.S. Roethof), en de burgemeester van Amsterdam, verweerder (gemachtigden: mr. M. Boermans en I. Erdogan).

Met het besluit van 30 april 2019 (het primaire besluit) heeft de burgemeester de aanvraag van verzoekster om verlenging van een exploitatievergunning voor het horecabedrijf [bedrijf] aan de [adres] afgewezen. Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening verzocht. Dit verzoek is bij uitspraak van 3 juni 2019 toegewezen door de voorzieningenrechter, in die zin dat het primaire besluit werd geschorst tot zes weken nadat er op het bezwaar van verzoekster was beslist. Met het besluit van 4 september 2019 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit totdat er op haar beroep is beslist. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. X. Naarden en [vennoot 1] , vennoot. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De voorzieningenrechter beslist met deze uitspraak ook op het beroep van verzoekster 1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Partijen hebben hier ter zitting bovendien uitdrukkelijk om verzocht.

2.1. Verzoekster exploiteert al enige jaren het horecabedrijf [bedrijf] aan de [adres] (hierna: het café). De vennoten van verzoekster zijn mevrouw [vennoot 2] en de heer [vennoot 1] . 2.2. Uit de justitiële gegevens die zien op de heer [vennoot 1] blijkt het volgende: Openstaande zaken betreffende misdrijven - Hij wordt verdacht van een op 27 december 2017 in vereniging gepleegde overval met geweld in een hotelkamer en heeft daarvoor van 24 april 2018 tot 2 november 2018 in preventieve hechtenis gezeten. Hij is voor dit feit gedagvaard, maar een nadere zittingsdatum is nog niet bekend. Volledig afgedane zaken betreffende misdrijven - Hij is op 13 oktober 2014 veroordeeld tot 40 uur werkstraf met een proeftijd van twee jaar voor openlijke geweldpleging gepleegd op 31 oktober 2008. - Hij is op 3 april 2008 veroordeeld tot twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaar en tot 160 uur werkstraf voor valsheid in geschrifte meermalen gepleegd in 2006. - Hij is op 23 juni 1999 veroordeeld tot een geldboete van € 550,- voor ongeoorloofde afwezigheid als militair gepleegd op 7 september 1998. - Hij is op 17 augustus 1995 schuldig verklaard aan meerdere gevallen van diefstal, waaronder diefstal met geweld gepleegd op 26 maart 1995, zonder oplegging van straf. Volledig afgedane zaken betreffende overtredingen - Op 11 januari 2017 is hem een geldboete van € 650,- en twee maanden ontzegging van de rijbevoegdheid opgelegd wegens het overtreden van de maximaal toegestane snelheid op 7 oktober 2016. - Op 8 mei 1998 is hem een geldboete van € 226,89 en een week voorwaardelijke hechtenis met een proeftijd van twee jaren opgelegd wegens meerdere verkeersdelicten gepleegd op 7 september 1997. 2.3. Voor de exploitatie van het café heeft de burgemeester eerder een exploitatievergunning aan verzoekster verleend. Op 25 februari 2019 heeft verzoekster een aanvraag om verlenging van die exploitatievergunning ingediend (hierna: de verlengingsaanvraag). 2.4. Met het primaire besluit, gehandhaafd met het bestreden besluit, heeft de burgemeester de verlengingsaanvraag op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV afgewezen, vanwege het levensgedrag van de heer [vennoot 1] . Volgens de burgemeester is vanwege dat levensgedrag - samengevat - de vrees gewettigd dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van het café, de openbare orde of de veiligheid nadelig beïnvloed zullen worden door de aanwezigheid van het café. Zo is het voldoende aannemelijk dat de heer [vennoot 1] betrokken is geweest bij de overval met geweld in een hotelkamer op 27 december 2017. De stukken uit het dossier bieden volgens de burgemeester hiervoor voldoende grondslag. Daarnaast blijkt uit de documentatie dat de heer [vennoot 1] veroordeeld is voor een reeks van overtredingen. De diefstal met geweld (1995) en openlijke geweldpleging (2008) zijn relevant, aldus de burgemeester, ondanks dat deze zich geruime tijd geleden hebben voorgedaan. Zij dragen namelijk bij aan de constatering dat de heer [vennoot 1] het gebruik van geweld niet schuwt. Ook de verkeersdelicten, vermogensdelicten en ongeoorloofde afwezigheid als militair zijn relevant, want het is algemeen bekend dat (overmatig) alcoholgebruik vaak samengaat met agressie, geweld en ordeverstoringen. In die situatie mag een leidinggevende van een café worden verwacht worden dat die rust en overzicht bewaart en in staat is om de-escalerend op te treden. Maar het gedrag van de heer [vennoot 1] strookt daar niet mee, aldus de burgemeester. Welke strafbare feiten mag de burgemeester betrekken? 3.1. Verzoekster stelt dat hij niet is veroordeeld voor de overval. Daarom geldt de onschuldpresumptie. De snelheidsovertreding in 2017 en de andere in het bestreden besluit genoemde strafbare feiten kunnen de heer [vennoot 1] , gelet op de pleegdatum, nu niet worden tegengeworpen, omdat aan verzoekster op 1 augustus 2017 wel een exploitatievergunning voor het café is verleend. 3.2. Op de zitting is namens de burgemeester toegelicht dat het zwaartepunt ligt bij de op 27 december 2017 in vereniging gepleegde overval met geweld in een hotelkamer waarvan de heer [vennoot 1] wordt verdacht. Ondanks dat de strafrechter zich nog niet over die verdenking heeft uitgelaten, acht de burgemeester het aannemelijk dat de heer [vennoot 1] bij dit feit betrokken was. Op basis van dit feit, in samenhang met de eerder gepleegde geweldsdelicten, concludeert de burgemeester dat de heer [vennoot 1] geweld niet schuwt. Dit is niet te verenigen met een functie als leidinggevende in het café, aldus de burgemeester. 3.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester het vooralsnog aannemelijk mag achten dat de heer [vennoot 1] betrokken was bij de betreffende overval in 2017. Daarvoor is van belang dat de heer [vennoot 1] circa zes maanden in preventieve hechtenis gezeten vanwege de verdenking van dit feit en dat het OM tot vervolging is overgegaan. Anders dan verzoekster stelt, wordt met de afwijzing van de verlengingsaanvraag een preventief doel beoogd en houdt deze afwijzing geen (punitieve) sanctie in. De burgemeester heeft door het meenemen van dit strafbare feit bij de besluitvorming dan ook geen oordeel gegeven over de vraag of de heer [vennoot 1] schuldig is aan dat feit en dus geen inbreuk gemaakt op de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie. Is het vergunningstelsel conform de Dienstenrichtlijn ingericht? 4.1. Verzoekster voert verder aan dat artikel 3.11, tweede lid en derde lid, van de APV in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, omdat het voor een dienstverrichter, in dit geval verzoekster, op voorhand niet inzichtelijk is hoe de burgemeester in de praktijk het begrip ‘levensgedrag’ invult. 4.2. De burgemeester stelt zich op het standpunt dat de betekenis van deze APV-bepaling duidelijk is en dat dit ook blijkt uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) hierover. - Welke vraag moet de voorzieningenrechter beantwoorden? 5.1. De voorzieningenrechter ziet zich concreet voor de vraag gesteld of de burgemeester de verlengingsaanvraag kon afwijzen op basis van hoofdzakelijk de strafrechtelijke verdenking die op de heer [vennoot 1] rust. Benadrukt wordt dat het hierbij niet gaat om de vraag of de burgemeester in deze specifieke zaak op een integere en zorgvuldige wijze van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, maar uitsluitend om de vraag of met het vergunningstelsel dat aan de besluitvorming ten grondslag ligt willekeur wordt voorkomen. 5.2. Allereerst stelt de voorzieningenrechter vast dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Horeca-activiteiten zijn namelijk volgens rechtspraak van de Afdeling als dienst niet uitgesloten van de toepasselijkheid van die richtlijn. Dat betekent dat de burgemeester een vergunningstelsel mag hanteren voor het reguleren van de uitoefening van horeca-activiteiten, voor zover dat stelsel voldoet aan de eisen van artikel 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn. 5.3. In de gemeente Amsterdam is een dergelijk vergunningstelsel opgenomen in paragraaf 3 van de APV. Dat dit vergunningstelsel voldoet aan de voorwaarden uit artikel 9 van de Dienstenrichtlijn is tussen partijen niet in geschil. Zij verschillen echter wel van mening over de vraag of dit vergunningstelsel voldoet aan de voorwaarden uit artikel 10 van de Dienstenrichtlijn.

De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/5271: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt de burgemeester op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van verzoekster met inachtneming van deze uitspraak; treft een voorlopige voorziening, inhoudende dat het verzoekster moet worden toegestaan om de exploitatie van het horecabedrijf [bedrijf] voort te zetten totdat er een nieuw besluit op haar bezwaar is genomen; draagt de burgemeester op het betaalde bedrag aan griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden; veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024,-. De voorzieningenrechter, in de zaak met zaaknummer AMS 19/5363: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Lemmens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Geregistreerd onder zaaknummer AMS 19/2650. Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (Amsterdam). Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3050, r.o. 6. onder meer het vonnis van 8 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:288.

5.4. Het doel van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn is dat het vergunningstelsel zodanig is ingericht dat een bestuursorgaan zijn bevoegdheid niet meer op willekeurige wijze kan uitoefenen. Daarom moet het vergunningstelsel voldoen aan een aantal criteria, waaronder die dat het duidelijk, ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk moet zijn. Overigens blijkt uit artikel 10 van de Dienstenrichtlijn niet dat het gebruik van open normen niet is toegestaan. 5.5. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat dit moet worden gelezen vanuit het perspectief van de burger. 5.6. Kortom, artikel 10 van de Dienstenrichtlijn strekt ertoe het verbod van willekeur te ondervangen door te bepalen dat deze criteria, vanuit het oogpunt van de burger of beoogde dienstverrichter, onder meer duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk moeten zijn. De voorzieningenrechter moet dus beoordelen of de APV-bepaling is gebaseerd op criteria waarmee wordt voorkomen dat de burgemeester zijn bevoegdheid op willekeurige wijze uitoefent. - Hoe valt dat in deze zaak uit? 6.1. De APV-bepaling en de toelichting daarop die in deze zaak ter discussie staan, luiden als volgt: Artikel 3.11, tweede en derde lid, van de APV: “2. De burgemeester kan de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf. 3. Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met: (…) e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.” Toelichting bij artikel 3.11, derde lid, van de APV: “Het derde lid geeft meer concreet inhoud aan de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid. Hierin wordt de model-APV grotendeels gevolgd. Toegevoegd zijn de criteria ‘de wijze van bedrijfsvoering en het levensgedrag van de exploitant en de leidinggevende’. Een vergunning moet geweigerd kunnen worden aan een exploitant van wie is gebleken dat hij eerder of elders op dit punt een slechte staat van dienst heeft. Te denken valt bijvoorbeeld aan betrokkenheid bij harddrugs, heling of andere activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen, dan wel aan nalatigheid bij het treffen van voorzorgsmaatregelen in de bedrijfsvoering. Mutatis mutandis geldt hetzelfde als een leidinggevende wordt opgevoerd die zich aan dergelijk gedrag schuldig heeft gemaakt.” 6.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat het begrip ‘levensgedrag’ uit artikel 3.11 van de APV een open norm is. Die is ingevuld door de formulering van het tweede en derde lid van artikel 3.11 van de APV, in samenhang met de toelichting. Gelet daarop lijkt het met deze invulling van het begrip ‘levensgedrag’ in die huidige APV-bepaling dus te gaan om activiteiten in de inrichting die de openbare orde of de kwaliteit van woon- en leefklimaat in een buurt bedreigen. Het volgens verweerder doorslaggevende feit - het feit waar de heer [vennoot 1] van wordt verdacht - valt daar naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onder. Alleen al omdat dit feit niet in of vanuit het café is gepleegd en ook anderszins niet is gesteld of gebleken dat dit feit in verband staat met de bedrijfsvoering van het café. Dit laatste lijkt overigens ook voor de andere strafbare feiten die de heer [vennoot 1] op zijn naam heeft staan te gelden, nog daargelaten dat deze, op de snelheidsovertreding na, een geruime tijd geleden zijn gepleegd. 6.3. Door het levensgedrag van de heer [vennoot 1] negatief te beoordelen hoofdzakelijk op basis van het feit waarvan de heer [vennoot 1] wordt verdacht, kan niet meer gesproken worden van een criterium dat, conform artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, vanuit het oogpunt van de burger of beoogde dienstverrichter duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en transparant en toegankelijk is. Voordat zij de aanvraag deed, had verzoekster namelijk uit de betreffende bepaling in de APV of uit de toelichting niet kunnen of moeten begrijpen dat de enkele verdenking die op de heer [vennoot 1] rust, al zou leiden tot een negatief oordeel over zijn levensgedrag en daarmee tot afwijzing van de verlengingsaanvraag. 6.4. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.11 van de APV, waar namens de burgemeester op de zitting op werd gewezen, maakt evenmin dat het begrip ‘levensgedrag’ aan de criteria uit artikel 10 van de Dienstenrichtlijn voldoet. Nog los van het feit dat de voorzieningenrechter het met partijen eens is dat het Gemeenteblad waarin die geschiedenis is gepubliceerd moeilijk vindbaar is, is het raadplegen van de totstandkomingsgeschiedenis in de regel geboden als een term op zichzelf onduidelijk is. Dit laatste is bij het begrip ‘levensgedrag’ niet het geval. In deze zaak speelt alleen de vraag of gewaarborgd is dat de burgemeester artikel 3.11 van de APV niet willekeurig toepast. De voorzieningenrechter laat de totstandkomingsgeschiedenis dan ook buiten beschouwing. 6.5. Door de wijze waarop de burgemeester het begrip ‘levensgedrag’ in het geval van verzoekster heeft gebruikt, valt niet uit te sluiten dat artikel 3.11 van de APV in haar geval willekeurig is toegepast. Met de strafrechtelijke feiten van [vennoot 1] en de huidige toelichting, behorend bij artikel 3.11 van de APV, mag de burgemeester het begrip ‘levensgedrag’ niet op deze wijze aan verzoekster tegenwerpen. Het bestreden besluit is om die reden in strijd met artikel 7:12 van de Awb ondeugdelijk gemotiveerd. Wat beslist de voorzieningenrechter? 7.1. Vanwege het geconstateerde motiveringsgebrek is het beroep gegrond en wordt het bestreden besluit vernietigd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat het aan de burgemeester is om de aanvraag opnieuw te beoordelen. De burgemeester zal daarom met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar van verzoekster moeten nemen binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. 7.2. Gezien het feit dat bij deze uitspraak op het beroep is beslist, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster op grond van artikel 8:81 van de Awb af. Ten aanzien van dat verzoek bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht. 7.3. Nu het bij de huidige stand van zaken de vraag is of de burgemeester de aanvraag van verzoekster om (verlenging van) een exploitatievergunning voor het café kon weigeren, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om bij de beslissing op het beroep een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. In dat kader bepaalt de voorzieningenrechter dat het verzoekster moet worden toegestaan om de exploitatie van het café voort te zetten totdat er een nieuw besluit op haar bezwaar is genomen. 7.4. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat de burgemeester aan verzoekster de door hem betaalde bedrag aan griffierecht (€ 345,-) vergoedt. Om dezelfde reden veroordeelt de voorzieningenrechter in de door verzoekster gemaakte proceskosten voor haar beroep.