ECLI:NL:RBAMS:2019:8968

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 7825072 CV EXPL 19-12748 vonnis van: 3 december 2019 vonnis van de kantonrechter I n z a k e de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging gevestigd te Utrecht eiseres nader te noemen: FNV gemachtigde: mr. M.J. Klinkert t e g e n de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. Picnic Nederland B.V. nader te noemen: Picnic Nederland 2. Picnic B.V. nader te noemen: Picnic 3. Picnic Services B.V. nader te noemen: Picnic Services 4. Picnic Hubs B.V. nader te noemen: Picnic Hubs 5. Picnic Fulfilment B.V. nader te noemen; Picnic Fulfilment 6. Picnic Fulfilment Centers B.V. nader te noemen: Picnic Fulfilment Centers 7. Picnic FCA Utrecht B.V. nader te noemen: Picnic FCA 8. Picnic Fleet B.V. nader te noemen: Picnic Fleet 9. Picnic International B.V.| nader te noemen: Picnic International 10. Picnic Technologies B.V. nader te noemen: Picnic Technologies allen gevestigd te Duivendrecht gedaagden nader gezamenlijk te noemen: Picnic c.s. gemachtigde: mr. P.G. Vestering en mr. H.S. Hidajat - Engelsman

Uitgegaan wordt van de volgende processtukken en proceshandelingen: - dagvaarding van 24 mei 2019, met producties;- conclusie van antwoord, met producties;- instructievonnis;- dagbepaling mondelinge behandeling;- mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 1 november 2019. FNV is vertegenwoordigd door [naam 1] , vergezeld door mr. A. Simsek en mr. A. Dielemans als gemachtigden. Picnic c.s. is vertegenwoordigd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ), vergezeld door de gemachtigden. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast: 1.1. FNV is een vereniging van werknemers en komt op grond van haar statuten op voor de belangen van die werknemers. 1.2. De vennootschappelijke structuur van Picnic c.s. is dus als volgt: 1.3. Picnic exploiteert een online supermarkt. Klanten van Picnic kunnen met behulp van een applicatie (hierna: app) online winkelen in de supermarkt van Picnic. Klanten hebben toegang tot deze online supermarkt als zij de benodigde gegevens hebben ingevuld en door Picnic daarin zijn toegelaten. De bestelling die klanten van Picnic bij de online supermarkt plaatsen worden bij de klanten thuis bezorgd. Picnic exploiteert niet (ook) een fysieke winkel. Bij Picnic zijn nu ongeveer 15 medewerkers in dienst, voornamelijk kantoorpersoneel en personeel dat belast is met leiding en toezicht. 1.4. Bij Picnic c.s. zijn in totaal ongeveer 2500 uitzendkrachten werkzaam, het merendeel daarvan bij Picnic Fulfilment en Picnic Hubs. De uitzendkrachten worden van verschillende uitzendbureaus betrokken. 1.5. In een brief van 8 januari 2019 zijn Picnic c.s door FNV onder meer opgeroepen om de CAO voor het levensmiddelenbedrijf (hierna: de CAO) toe te passen. 1.6. Op 22 februari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Picnic c.s. en FNV. Namens Picnic c.s. heeft [naam 2] in een e-mail van 22 februari 2019 aan FNV laten weten dat Picnic c.s. niet gehouden zijn de CAO toe te passen omdat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO vallen. 1.7. In de CAO is onder meer het volgende bepaald:“artikel 1: werkingssfeer1. Deze overeenkomst geldt, tenzij in dit artikel of elders in deze CAO anders is bepaald, alleen voor alle werknemers als bedoeld in artikel 2d die een arbeidsovereenkomst hebben met Coop Supermarkten of een werkgever die is aangesloten bij het Vakcentrum en alle werkgevers die één of meer winkels exploiteren die voldoen aan de omschrijving van artikel 2 onder a, met uitzondering van:a. personen, uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam in een kantoor van de onderneming;b. personen, uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam in of voor een distributiecentrum van de werkgever, waaronder begrepen chauffeurs, als hun arbeidsvoorwaarden in een andere CAO geregeld zijn;c. personeel, uitsluitend belast met leiding, toezicht, of controle over meer dan een winkel en niet zelf in de verkoop zijnde;d. personen, uitsluitend belast met schoonmaakwerkzaamheden of bewakingswerkzaamheden.(…)artikel 2: definitiesDeze overeenkomst verstaat onder:a. winkel: iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen zoals: kruidenierswaren, zuivel en eieren, kaas, aardappelen, groente fruit (…..) huishoudelijke artikelen, dierenbenodigdheden, bloemen en planten worden verkocht, eventueel gecombineerd met een aanvullend assortiment gebruiksartikelen. (…)in geval van samenloop is bepalend de hoofdactiviteit in loonbedrag en aantal arbeidsdagen. Is de hoofdactiviteit niet een fysieke of virtuele winkel (…) in de breedste zin van het woord (…) dan vallen alleen de medewerkers die zich met het levensmiddelenbedrijf bezighouden onder de cao.b. distributiecentrum (DC): iedere inrichting waarin logistieke activiteiten worden verricht ten behoeve van de belevering van de winkels. Onder werknemers van een DC worden tevens begrepen de chauffeurs van de lichte en zware vrachtwagens.c. werkgever: iedere natuurlijke of rechtspersoon die één of meer winkels in de zin van deze overeenkomst exploiteert en werknemers in de zin van deze overeenkomst in dienst heeft, met uitzondering van de werkgever die is aangesloten bij (…)d. werknemer: elke persoon in dienst bij de werkgever(…)k. uitzendkracht: ieder die krachtens een uitzendovereenkomst conform artikel 7:690 BW werkzaamheden verricht voor de werkgever.” Vordering 2. FNV vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat voor recht wordt verklaard dat “de gedagvaarde besloten vennootschappen, althans Picnic c.s., althans Picnic Fulfilment, Picnic Hubs, Picnic, Picnic Technologies en Picnic Services, althans een aantal van de gedagvaarde vennootschappen onder de werkingssfeer van de CAO vallen en gehouden zijn de CAO toe te passen voor de periode dat deze algemeen verbindend is verklaard.” FNV vordert verder dat Picnic c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.FNV stelt – samengevat – het volgende. 3. De Picnic-vennootschappen, althans een aantal van die vennootschappen, houden zich gezamenlijk bezig met de exploitatie van een online supermarkt. Een online supermarkt is een winkel zoals bedoeld in artikel 2a van de CAO omdat het een virtuele inrichting is waar verbruiksartikelen kunnen worden gekocht. Alle Picnic-vennootschappen maken deel uit van het concern van Picnic Nederland of ze zijn onderdeel van Picnic International. Alle vennootschappen zijn gevestigd op hetzelfde adres. 4. Klanten plaatsen hun bestelling via de Picnic-app. De producten worden afgeleverd aan en geselecteerd in de Fulfilment Centers. De producten worden vervolgens via de Hubs door elektrische vrachtwagens getransporteerd naar de klant en aan huis afgeleverd. 5. De Picnic-vennootschappen zijn in het leven geroepen om de exploitatie van de online supermarkt gestalte te geven en mogelijk te maken. De activiteiten van de vennootschappen staan dan ook allemaal in het teken van de exploitatie van die online supermarkt. Dit blijkt ook uit de bedrijfsomschrijvingen van de Picnic-vennootschappen. 6. Dat de verschillende activiteiten in afzonderlijke vennootschappen zijn ondergebracht, is niet van doorslaggevende betekenis voor toepasselijkheid van de CAO omdat alle Picnic-vennootschappen tezamen uitsluitend aan één activiteit werken: de exploitatie van een online supermarkt. 7. De ratio van de werkingssfeerbepaling van de CAO is echter helder: alle werkgevers die een fysieke of virtuele inrichting exploiteren waar verbruiksartikelen kunnen worden gekocht – zoals een online supermarkt – dienen onder de CAO te vallen, ongeachte of de afzonderlijke activiteiten van die online supermarkt zijn ondergebracht in aparte vennootschappen. Aldus – steeds – FNV. Verweer 8. Picnic c.s. voeren verweer. Op hetgeen zij naar voren hebben gebracht, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is. Beoordeling

9. Partijen twisten over de vraag of Picnic c.s., dan wel enkele van de Picnic-vennootschappen, onder de werkingssfeerbepaling (artikel 1) van de CAO vallen. Als dat het geval is, dienen de bepalingen in de CAO door die vennootschap(pen) te worden nageleefd voor de periode dat de CAO algemeen verbindend is verklaard omdat FNV noch Picnic c.s. partij zijn bij de CAO. Voor de periode dat de CAO algemeen verbindend is verklaard, dienen de bepalingen in de CAO te worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 wet op de Rechtelijke Organisatie. 10. In hun processtukken hebben partijen veel aandacht besteed aan het feit dat het in deze zaak gaat om een online supermarkt en niet om een fysieke supermarkt, maar uit het hierna volgende zal blijken dat dat niet van wezenlijke betekenis is voor de beoordeling van het geschil. Toetsingskader 11. De vraag of Picnic c.s., dan wel één of meerdere van de Picnic-vennootschappen, onder de werkingssfeerbepaling vallen, dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde “CAO-norm”. Die norm houdt in dat aan een bepaling in een CAO een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis. Indien bedoelingen van CAO-partijen uit de bepalingen of een eventuele schriftelijke toelichting daarop kenbaar zijn voor alle individuele werknemers en/of werkgevers die niet bij de totstandkoming van de CAO zijn betrokken, kan daaraan naar objectieve maatstaven ook betekenis worden toegekend. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de CAO gehanteerde formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden. 12. Gelet op de elementen die in de werkingssfeerbepaling worden genoemd en de nadere definiëring van die elementen (zie hiervoor onder 1.6) is de CAO – voor zover in deze zaak van belang – van toepassing op:- werknemers (artikel 2d: elke persoon in dienst bij de werkgever)die een arbeidsovereenkomst hebben met- een werkgever (artikel 2c: een natuurlijke of rechtspersoon die één of meer winkels in de zin van de CAO exploiteert). Onder winkel wordt op grond van artikel 2a, kort gezegd, verstaan: - iedere fysieke en virtuele inrichting waar overwegend een verscheidenheid aan verbruiksartikelen worden verkocht. Bedrijfsvoering in de Picnic-organisatie 13. De Picnic-organisatie presenteert en profileert zich onder de naam Picnic, kort gezegd, als een online supermarkt. Klanten kunnen via een app boodschappen bestellen en afrekenen. De producten die kunnen worden besteld, komen overeen met het gebruikelijke assortiment van een supermarkt. Het assortiment dat in de online supermarkt wordt verkocht, valt onder de begripsomschrijving van “verbruiksartikelen” in de CAO. Na bestelling en betaling worden de boodschappen bij de consument thuis afgeleverd. De consument wordt via de digitale weg bericht wanneer de boodschappen worden bezorgd. 14. Iedere Picnic-vennootschap verricht een eigen activiteit. Bij een aantal van die vennootschappen zijn werknemers in dienst, bij andere vennootschappen niet. Weer andere vennootschappen maken (ook) gebruik van uitzendkrachten. FNV heeft niet bestreden dat in de hierna genoemde vennootschappen de volgende activiteiten plaatsvinden:Picnic:verkoop van food en non-food artikelen, inclusief verbruiksartikelen aan consumenten;Picnic Fulfilment: verwerking en opslag en inpakken van goederen. Bij de vennootschap zijn 190 werknemers in dienst. Daarnaast worden ook uitzendkrachten ingezet;Picnic Technologies: houdt zich bezig met de ontwikkeling van software en heeft ongeveer 80 werknemers in dienst;Picnic Hubs: binnen deze vennootschap vindt overslag van goederen plaats, die vervolgens worden bezorgd bij de consumenten;Picnic Services: gericht op marketing en zakelijke dienstverlening, inclusief managementactiviteiten. 15. Het online bestellen en afrekenen van boodschappen, de distributie van de producten, het transport naar en de aflevering bij de consumenten thuis en de andere activiteiten die samenhangen met de exploitatie van een online supermarkt – het geheel wordt door FNV ook wel aangeduid als “een keten” – worden dus niet binnen één juridische entiteit verricht, maar door afzonderlijke vennootschappen. Aan de hand van deze feitelijke situatie moet worden beoordeeld of de Picnic-vennootschappen, dan wel één of meerdere daarvan, onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Toepassing van de werkingssfeerbepaling in de CAO 16. Vast staat dat geen van de Picnic-vennootschappen een fysieke winkel exploiteert. Picnic c.s. betogen dat zij daarom al niet onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Onder “winkel” wordt volgens Picnic c.s. blijkens artikel 2a van de CAO immers een fysieke en virtuele inrichting verstaan. De CAO is volgens Picnic c.s. daarom pas van toepassing als een werkgever zowel een fysieke als een virtuele inrichting exploiteert. 17. Dat betoog van Picnic c.s. wordt niet gevolgd. Het standpunt van Picnic c.s. zou immers tot het onaannemelijke gevolg leiden dat ook een werkgever die alleen een fysieke inrichting exploiteert niet onder het begrip “winkel” in de CAO zou vallen. De CAO zou daardoor sterk in werkingssfeer worden beperkt. Het woord “en” in artikel 2a van de CAO moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het gaat om werkgevers die óf een fysieke, óf een virtuele inrichting, óf beiden exploiteren. 17. FNV stelt dat bij beantwoording van de vraag of één, meerdere of alle Picnic-vennootschappen onder het begrip “werkgever” valt/vallen niet alleen moet worden gekeken naar de activiteiten die in de betreffende, afzonderlijke vennootschap plaatsvinden. Volgens FNV moeten daarbij alle activiteiten van de verschillende Picnic-vennootschappen in samenhang moeten worden bezien. Exploitatie van een winkel zoals bedoeld in artikel 2a van de CAO is volgens FNV namelijk een ruim begrip en kan ook betrekking hebben op gezamenlijke (deel)activiteiten die binnen de diverse Picnic-vennootschappen afzonderlijk worden verricht. FNV betoogt dan ook dat bepalend is of een vennootschap een onmisbaar deel van “een winkel” exploiteert. FNV heeft in dit verband erop gewezen dat niet alleen verkoop, maar ook opslag en distributie van de gebruiksgoederen noodzakelijk zijn om een fysieke of virtuele winkel, zoals bedoeld in de CAO, te exploiteren. Het gaat erom of de activiteiten die binnen de verschillende Picnic-vennootschappen worden uitgevoerd ten dienste staan van het levensmiddelenbedrijf, aldus FNV. 17. Picnic c.s. bestrijden dat standpunt van FNV. Zij stellen dat FNV ten onrechte probeert de reikwijdte van de CAO op te rekken. Volgens Picnic c.s. is er in de tekst van de CAO namelijk geen aanwijzing voor te vinden dat onder het begrip “werkgever” moet worden verstaan: een rechtspersoon en alle daaraan groepsvennootschappen die indirect, via andersoortige activiteiten, de winkel van een andere vennootschap ondersteunt of faciliteert. Het gaat er, gelet op de tekst van de CAO, volgens Picnic c.s. in dit geval om dat een vennootschap zélf een winkel als bedoeld in artikel 2a van de CAO exploiteert en werknemers in dienst heeft. 20. Picnic c.s. hebben daarbij gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171 ( [naam partij] /FNV). In dat arrest stond de CAO voor de Gemaksvoeding centraal. Uit de tekst en de systematiek van die CAO volgt volgens de Hoge Raad dat, ook indien sprake is van samenwerking in een groep of concern door meerdere rechtspersonen zoals door het gerechtshof was vastgesteld, voor iedere rechtspersoon afzonderlijk dient te worden bezien of de CAO van toepassing is. Die uitleg van de CAO strookt ook met het begrip werkgever in de zin van die CAO, luidende: “een (natuurlijke) of rechtspersoon die op basis van een arbeidsovereenkomst een of meer werknemers in dienst heeft.” Uit dit arrest blijkt volgens Picnic c.s.

27. De conclusie is dat alleen Picnic (gedaagde sub 2) onder de werkingssfeer van de CAO valt, overigens voor zover zij werknemers als bedoeld in de CAO in dienst heeft. Voor de periode dat de CAO algemeen verbindend is verklaard, dient de CAO dan ook door Picnic te worden nageleefd. Dat Picnic zich niet tegen de toepassing van de CAO heeft verzet, maakt anders dan zij heeft betoogd, niet dat FNV geen belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. 27. De ten aanzien van Picnic toe te wijzen verklaring voor recht neemt niet weg dat FNV als grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken en om die reden in de proceskosten zal worden veroordeeld.

De kantonrechter: verklaart voor recht dat Picnic (gedaagde sub 2) onder de werkingssfeer van de CAO valt en de bepalingen in de CAO moet naleven voor zover en zolang die algemeen verbindend zijn verklaard; veroordeelt FNV in de proceskosten die aan de zijde van Picnic c.s. tot op heden worden begroot op € 1.200,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt FNV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat FNV niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019 in tegenwoordigheid van mr. M. Nieuwenhuijs, griffier.

dat de uitleg die FNV aan de werkingssfeerbepaling geeft, niet juist is. 21. Het betoog van FNV komt er op neer dat de werkingssfeerbepaling van de CAO ruim moet worden opgevat. Er moet volgens haar niet alleen per vennootschap afzonderlijk worden gekeken of deze een winkel exploiteert. Ook moet volgens haar gekeken worden naar andere vennootschappen die binnen een groep of concernverband functioneren en waarvan de activiteiten samenhangen met de exploitatie van een winkel. Bij de vraag of de CAO van toepassing is, moet volgens FNV dus worden gekeken naar alle activiteiten die binnen de verschillende vennootschappen worden uitgevoerd en er moet worden vastgesteld of die activiteiten samenhangen met het exploiteren van een winkel. Die rechtspersonen zijn vervolgens tezamen werkgever in de zin van de CAO, aldus FNV. Volgens FNV dient de uitspraak van de Hoge Raad “a contrario” te worden uitgelegd, zodat conform de werkingssfeer van de CAO meerdere werkgevers (meerdere vennootschappen) tezamen één of meer winkels kunnen exploiteren. FNV heeft er op gewezen dat in 2008 in de werkingssfeerbepaling expliciet “werkgevers” is opgenomen en dat daarvóór slechts “een werkgever” in de werkingssfeerbepalingen werd genoemd. 22. Naar het oordeel van de kantonrechter is in de definitiebepalingen noch elders in de CAO een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat het begrip “werkgever” in artikel 2c van de CAO zo moet worden opgevat dat daaronder ook rechtspersonen kunnen worden geschaard die weliswaar niet zelf een winkel exploiteren, maar waarvan de activiteiten op een of andere manier samenhangen met het exploiteren van een winkel door een andere rechtspersoon die binnen dezelfde groep of hetzelfde concernverband opereert. 23. FNV heeft bij de mondelinge behandeling desgevraagd ook niet goed kunnen uitleggen welke activiteiten volgens haar wel en welke niet meer als onderdeel van de exploitatie van een winkel in de zin van de CAO zouden moeten beschouwd. Onduidelijk is dus welke activiteiten in haar opvatting wel en welke niet van belang zijn voor de vraag of de CAO van toepassing is. Die duidelijkheid is vereist omdat voor werkgevers en werknemers (die geen partij zijn bij de CAO) duidelijk moet zijn of zij onder de werkingssfeer van de CAO vallen. In dit verband is opmerkelijk dat Picnic Technologies blijkens de dagvaarding volgens FNV onder de werkingssfeer van de CAO viel omdat die vennootschap de software ontwikkelt voor de online supermarkt. FNV heeft dat standpunt bij de mondelinge behandeling echter laten varen zonder dat zij een toelichting heeft kunnen geven waarom de activiteiten van Picnic Technologies bij nader inzien niet zo nauw verbonden waren met de exploitatie van een online supermarkt en dat Picnic Technologies daarom toch niet onder de werksfeer van de CAO kon worden gebracht. De systematiek van de CAO verzet zich tegen de uitleg die FNV daaraan geeft. 24. Het standpunt van FNV dat de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak “a contrario” moet worden uitgelegd, leidt – wat daar ook van zij – niet tot een andere conclusie. Tussenconclusie uitleg werkingssfeerbepaling 25. De tussenconclusie is dat onder het begrip “werkgever” in artikel 2c van de CAO niet kan worden verstaan een werkgever die in groeps- of concernverband activiteiten uitoefent die dienstig zijn aan de exploitatie van een winkel. Het daartoe strekkende standpunt van FNV wordt niet gevolgd. Met “werkgever” is objectief bezien bedoeld – voor zover hier van belang – een rechtspersoon die zelf een winkel exploiteert in de zin van de CAO. Er zal dan ook per werkgever (dus per rechtspersoon die werknemers in dienst heeft) moeten worden bezien of de CAO van toepassing is, hetgeen het geval als die werkgever een, in dit geval, virtuele inrichting exploiteert waar een verscheidenheid aan gebruiksartikelen worden verkocht. Toepasselijkheid van de CAO op de verschillende vennootschappen 26. Picnic (gedaagde sub 2) verzet zich niet tegen toepassing van de CAO. Zij heeft erkend dat zij een werkgever is die een winkel exploiteert zoals bedoeld in artikel 2a van de CAO. Bij de andere Picnic-vennootschappen is dat niet het geval. Op die vennootschappen is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de CAO dan ook niet van toepassing is.