ECLI:NL:RBAMS:2019:7360

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 18/6846 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 oktober 2019 in de zaak tussen de besloten vennootschap [eiseres] , te Amsterdam, eiseres, [eisers] , te Amsterdam, eisers (gemachtigde: mr. J.Chr. Rube), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. V. van Toledo).

Met het besluit van 14 december 2017 (het primaire besluit) heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Centrum een last onder bestuursdwang aan [eiseres] opgelegd om de exploitatie van de winkel aan [adres 1] en [adres 2] in Amsterdam te staken en gestaakt te houden. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Met de uitspraak van 9 januari 2018 (zaaknummer AMS 17/7175) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het primaire besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Met het besluit van 29 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van [eiseres] gedeeltelijk gegrond verklaard en de last tot het staken van het gebruik als detailhandel, voor zover dit ziet op [adres 2] , herroepen. Het college heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en de last in stand gehouden. [eiseres] , [eisers] hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en [eiseres] heeft de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Met de uitspraak van 20 december 2018 (zaaknummer AMS 18/7001) heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het primaire besluit en het bestreden besluit geschorst voor zover daarin is bepaald dat [eiseres] de exploitatie van het pand aan [adres 1] als winkel moet staken en gestaakt moet houden. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 20 augustus 2019. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door [de personen] , bijgestaan door haar gemachtigde. [eisers] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Inleiding 1. [eiseres] is huurster van het pand aan [adres 1] en [adres 2] . [eisers] zijn de eigenaren van het pand. Sinds november 2017 exploiteert [eiseres] in het pand een winkel. De twee adressen grenzen aan de achterzijde aan elkaar en zijn in het verleden samengevoegd tot één winkel, waar tot 31 december 2014 de [winkel 1] en daarna de [winkel 2] werden geëxploiteerd. 2. Op 7 en 22 november en 8 december 2017 hebben toezichthouders van het college controles uitgevoerd bij het pand. Op basis van deze controles heeft het college aan [eiseres] een last onder bestuursdwang opgelegd. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de winkel wordt geëxploiteerd in strijd met het bestemmingsplan. Aan [eiseres] is opgedragen om voor 18 december 2017 de exploitatie van de winkel te staken en gestaakt te houden. [eiseres] kan sluiting voorkomen door de winkel aan [adres 1] gesloten te houden voor publiek en geen winkelend publiek toegang te verlenen tot dit deel van de winkel en op [adres 2] artikelen die gebruikt kunnen worden voor een growshop, headshop, smartshop, seedshop, souvenirwinkel of minisupermarkt te verwijderen en verwijderd te houden. 3. Naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift van [eiseres] heeft de bezwaarschriftencommissie een advies uitgebracht aan het college. Het college heeft dit advies ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit. Ten aanzien van [adres 2] heeft het college het bezwaar van [eiseres] gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen voor zover het de last tot het staken van het gebruik als detailhandel betreft. Ten aanzien van [adres 1] heeft het college het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard. Zijn [eisers] ontvankelijk in hun beroep? 4. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat [eisers] op grond van artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, omdat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het primaire besluit. 5. Op de zitting heeft de gemachtigde van [eisers] toegelicht dat zij alsnog beroep hebben ingesteld, omdat het college de motivering van de last in het bestreden besluit heeft gewijzigd. Het geschil ziet nu niet zozeer op de functie van het pand als winkel, maar op de vraag of sprake is van een winkel langs de gracht dat zich kenmerkt door de toegangsdeur op het [adres 1] . 6. De rechtbank overweegt dat de last onder bestuursdwang ziet op twee adressen. Ten aanzien van [adres 1] is deze last in stand gebleven en is alleen de motivering van de last gewijzigd. Omdat de last in bezwaar in stand is gebleven, is de situatie voor [eisers] niet veranderd en hadden zij dus ook bezwaar kunnen maken tegen het primaire besluit. Omdat zij dit niet hebben gedaan en hen dat redelijkerwijs kan worden verweten, zal de rechtbank hen niet-ontvankelijk verklaren in hun beroep. Is het huidige gebruik van het pand als winkel in strijd met het bestemmingsplan? 7. Ten aanzien van de winkel aan [adres 2] heeft [eiseres] inmiddels erkend dat het assortiment in strijd was met het geldende bestemmingsplan. In overleg met het college heeft [eiseres] het assortiment van de winkel aangepast. Het geschil tussen partijen ziet dus alleen nog op het [adres 1] . 8. Op het perceel aan [adres 1] is het bestemmingsplan ‘Postcodegebied 1012’ (het bestemmingsplan) van toepassing. Het pand is gelegen op grond met bestemming ‘gemengd-1’. 9. Voor de regelgeving die van toepassing is, verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. Standpunten partijen 10. [eiseres] voert aan dat het huidige gebruik van het pand als winkel is toegestaan op grond van het overgangsrecht uit het bestemmingsplan. Het pand werd in 1992 een winkel dat volgens het toen geldende bestemmingsplan was toegestaan. Volgens [eiseres] is het gebruik van het pand als winkel sindsdien onafgebroken voortgezet, hetgeen blijkt uit de overgelegde foto’s en verklaringen. Het gebruik van de winkel is daarnaast niet geïntensiveerd, omdat het winkelvloeroppervlak niet is vergroot. Slechts de toegang tot de winkel is gewijzigd. Het maakt volgens [eiseres] niet uit of de winkel in het verleden een opslag of een winkelruimte is geweest, omdat het allebei valt onder detailhandel. 11. Het college stelt zich op het standpunt dat het gebruik van de winkel op grond van het overgangsrecht niet is toegestaan. Volgens het college wordt het pand sinds 1992 gebruikt als winkel, maar is het gebruik van de winkel door [eiseres] geïntensiveerd. Voorheen was er aan de kant van het pand aan [adres 1] een opslag gevestigd en nu wordt het gebruikt als winkel. De uitstraling is dus anders. Ook heeft het openen van de deur aan [adres 1] een aanzuigende werking op winkelend publiek. Oordeel van de rechtbank 12. Voor de beantwoording van de vraag of het gebruik van het pand als winkel onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan valt, dient te worden bezien of het gebruik op de peildatum van het voorgaande bestemmingsplan plaatsvond en sindsdien onafgebroken is voortgezet en of dit strijdige gebruik niet is vergroot. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is het aan degene die zich op het overgangsrecht beroept om dat aannemelijk te maken. 13. Anders dan [eiseres] stelt, gaat het niet slechts om de grootte van het vloeroppervlak, maar om de aard, omvang en intensivering van het gebruik van het pand. Door de verbouwing van het pand door [eiseres] is het mogelijk geworden voor het winkelend publiek om via [adres 1] toegang te krijgen tot het pand. Hierdoor heeft deze kant van het pand, uitgaande van de peildatum 9 februari 1995, een andere uitstraling gekregen en is de winkel vanaf deze kant zichtbaar en toegankelijk geworden voor het winkelend publiek. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een intensivering van het gebruik van het pand als winkel. Op grond van artikel 40.5 van het bestemmingsplan valt het strijdige gebruik daarom niet onder het overgangsrecht. 14. Op de zitting heeft [eiseres] zich verder op het standpunt gesteld dat de deur aan [adres 1] eerder dan de controles gedurende enige tijd is gebruikt als toegangsdeur voor winkelend publiek. Volgens haar is dan ook geen sprake van een wijziging van het gebruik van het pand op zich. Het gebruik van het pand is immers nog steeds dat van winkel, hetgeen valt onder detailhandel. 15. De rechtbank vindt dit niet aannemelijk. Zoals reeds overwogen, ligt de bewijslast om dit aannemelijk te maken bij [eiseres] . Zij heeft dit standpunt op de zitting ingenomen, maar dit niet onderbouwd. De rechtbank is daarnaast niet gebleken van foto’s of verklaringen uit het dossier die bevestigen dat de deur in het verleden is opengesteld voor winkelend publiek. 16. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [eiseres] op het overgangsrecht van het bestemmingsplan niet slaagt. Gelet hierop was het gebruik van het pand als winkel op grond van artikel 7.1, onder f en artikel 7.5.3 van het bestemmingsplan niet toegestaan. Is het voorbereidingsbesluit onverbindend? 17. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgrond over het voorbereidingsbesluit op de zitting is ingetrokken. Heeft het college alle belangen meegewogen in zijn besluitvorming? 18. [eiseres] vindt dat het college handelt in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door haar belangen niet mee te wegen in de besluitvorming. Haar belang is gelegen in de hoge kosten die de verandering van het winkelconcept met zich meebrengt. Daarnaast had zij het pand waarschijnlijk niet gehuurd als zij van tevoren had geweten dat het pand niet als winkel gebruikt mag worden. 19.

24. Omdat het pand door [eiseres] in strijd wordt gebruikt met het bestemmingsplan, heeft het college terecht aan haar een last onder bestuursdwang opgelegd om het gebruik van het pand als winkel te staken. Het beroep van [eiseres] is ongegrond. 25. Gelet op het in rechtsoverweging 6 bepaalde, is het beroep van [eisers] niet-ontvankelijk. 26. Voor een proceskostenvergoeding of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

De rechtbank: verklaart het beroep van [eisers] niet-ontvankelijk; verklaart het beroep van [eiseres] ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. van de Ven, voorzitter, en mr. D. Sullivan en mr. C.F. de Lemos Benvindo, leden, in aanwezigheid van mr. N.A.H. Kosters, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage: regelgeving Artikel 7.1, onder f, van het bestemmingsplan De voor ‘Gemengd-1’ aangewezen gronden zijn bestemd voor detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshop, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van de artikelen 7.5.3 en 35.1. Artikel 7.5.3, onder a, van het bestemmingsplan Detailhandel en voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening zijn in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) van bebouwing toegestaan, met uitzondering van bebouwing langs grachten en waterwegen. Artikel 40.1, onder a, van het bestemmingsplan Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag mits deze afwijking naar aard en omvang niet worden vergroot, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd. Artikel 40.4 van het bestemmingsplan Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. Artikel 40.5 van het bestemmingsplan Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in artikel 40.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. Artkel 40.6 van het bestemmingsplan Indien het gebruik, bedoeld in artikel 40.4, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. Artikel 40.7 van het bestemmingsplan Artikel 40.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Zie de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3531). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3570). Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4249. Zie de uitspraak van de Afdeling van 7 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM7708. Zie de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694.