ECLI:NL:RBAMS:2019:7300

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 19/4333 uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 september 2019 in de zaak tussen de besloten vennootschap G&W Group B.V, te Amsterdam, verzoekster, (gemachtigde: mr. I.F. Kieft), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder, (gemachtigde: mr. C.L. Brinks). Met het besluit van 30 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. In overleg met de rechtbank heeft verweerder schriftelijk kenbaar gemaakt akkoord te zijn met een verlenging van de begunstigingstermijn tot vijf dagen na bekendmaking van de uitspraak. Verweerder heeft op 12 september 2019 een schriftelijke reactie ingediend Het verzoek is behandeld op de zitting van 13 september 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.P.W. Mensink, kantoorgenoot van de gemachtigde. Aan de kant van verzoekster is nog verschenen [de persoon] , [functie] bij verzoekster. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. 4.1 Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” en de bijbehorende kaart voldoende duidelijk blijkt dat de hoeken van straten, zoals in dit geval de hoek [adres 2] binnen het werkgebied van het bestemmingsplan vallen. Verzoekers grond slaagt dan ook niet. 4.2 Verweerder heeft zich verder op goede gronden op het standpunt gesteld dat [bedrijf 2] niet in gebruik was ten tijde van de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit “Postcodegebied 1012 Centrum” (het voorbereidingsbesluit), de voorloper van het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum”. Uit het gespreksverslag van de inspecteur van gebruikstoezicht en het nieuwsbericht uit het Parool waar verweerder in het verweerschrift naar heeft verwezen, blijkt dat [bedrijf 2] eind 2017 is geopend. Het enkele feit dat [bedrijf 2] volgens verzoekster het pand al sinds 1 juli 2017 huurde, betekent niet dat op dat moment het pand ook al feitelijk in gebruik was. Ook deze grond slaagt derhalve niet. Horeca-1/toeristenwinkel 4.3 Verzoekster exploiteert in het centrum van Amsterdam in een vijftal panden [bedrijf 1] . Drie van deze panden zijn onderwerp van gerechtelijke procedures. 4.3.1 Ten aanzien van de [bedrijf 1] in de [straat 1] zijn drie uitspraken gedaan. In de uitspraak van 18 mei 2018 oordeelde de voorzieningenrechter van deze rechtbank dat de verkoop van [produkten] voor directe consumptie viel onder het voorbereidingsbesluit. De door verweerder opgelegde last onder bestuursdwang zag uitsluitend op de exploitatie van het horecadeel en die last mocht naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook worden opgelegd. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de uitspraak van 11 april 2019 geoordeeld dat verweerder voldoende had gemotiveerd dat verzoekster in strijd met het bestemmingsplan een horeca-1 gelegenheid exploiteerde. Verweerder mocht dan ook een last onder bestuursdwang opleggen. De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft echter met de uitspraak van 10 mei 2019 de bestuursdwangbesluiten die speelden in die procedure geschorst. Verweerder had zich in die procedure op het standpunt gesteld dat indien in de winkel uitsluitend voorverpakte producten werden verkocht, sprake was van detailhandel en dat was ter plaatse toegestaan. Gelet daarop heeft de Afdeling overwogen dat het de vraag was of de omvang van de last, die strekte tot sluiting van het gehele pand, niet te verstrekkend was. 4.3.2 Ten aanzien van de [bedrijf 1] op de [straat 2] heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in de uitspraak van 25 juni 2019 haar twijfels geuit of wel sprake was van “consumptie ter plaatse”. Daarom heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit om deze winkel te sluiten geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De beslissing op bezwaar heeft verweerder nog niet genomen. 4.3.3 De onderhavige procedure ziet op het pand. Waar de eerdere lasten onder bestuursdwang uitsluitend zagen op het horecadeel, ziet de last onder bestuursdwang in deze procedure ook op het detailhandeldeel dat volgens verweerder gericht is op toeristen. 4.4 Gelet op de hierboven genoemde Amsterdamse uitspraken is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vraag of sprake is van horeca-1 niet meer eenduidig te beantwoorden. Hiervoor is mede van belang dat verweerder op de zitting het standpunt heeft ingenomen dat het bereiden ter plaatse van [produkten] ook een aanwijzing is dat sprake is van horeca-1. Dit leest de voorzieningenrechter echter niet zo terug in de definitie bepaling van horeca-1 in het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter hecht verder waarde aan de omstandigheid dat verweerder aan het bestreden besluit ook ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van een toeristenwinkel als het gaat om het aanbieden van [produkten] . Dat wringt weer met verweerders eerder ingenomen standpunt in voornoemde uitspraak van de Afdeling, dat indien in de winkel uitsluitend voorverpakte producten verkocht worden, sprake is van detailhandel en dat dit ter plaatse is toegestaan. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder naar voren gebracht dat haar woorden niet in de juiste context zijn geplaatst. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter kan uit deze uitspraak niet anders afleiden dan dat op dat moment het standpunt is ingenomen dat verkoop van [produkten] detailhandel inhoudt en dat dat is toegestaan. 4.5 Al met al is de vraag of sprake is van horeca-1 en/of een toeristenwinkel niet meer eenduidig te beantwoorden. De voorzieningenrechter ziet geen mogelijkheid om hierover in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure duidelijkheid te krijgen. De voorzieningenrechter zal daarom op basis van een belangenafweging beoordelen of aanleiding is een voorziening te treffen. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoekster om [bedrijf 1] in het pand te kunnen blijven exploiteren in dit geval zwaarder dan het belang van verweerder bij handhaving van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet aan de kant van verweerder geen zwaarwegende belangen die maken dat ondanks de geschetste onduidelijkheid onverkort aan handhaving dient te worden vastgehouden. 4.6 De voorzieningenrechter wijst het verzoek dan ook toe en treft de voorlopige voorziening dat het bestreden besluit van verweerder van 30 juli 2019 met kenmerk BTW 35-19-8011 is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. 4.7 Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 4.8 De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van R.E. Toonen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019. griffier is verhinderd deze uitspraak te tekenen voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 13 en 16 mei 2019, 15 juli 2019 en ten tijde van het besluit 30 juli 2019. Bestemmingsplan Westelijke binnenstad 1.35 horeca 1: fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants; Bestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum artikel 1.2.2 Toeristenwinkel: vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortimenten/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen, niet zijnde een souvenirwinkel; Awb 18/3129, niet gepubliceerd. ECLI:NL:RBAMS:2019:2600. ECLI:NL:RVS:2019:1518. Awb 18/2699, niet gepubliceerd. Zie rechtsoverweging 4.1. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. Het bestreden besluit 2.1 Verzoekster exploiteert [bedrijf 1] op het [adres 1] te Amsterdam (het pand). Handhavingsmedewerkers van verweerder hebben het pand diverse malen bezocht en van die bezoeken rapporten opgesteld. Verweerder heeft uit die rapporten de conclusie getrokken dat [bedrijf 1] een zogenoemde horeca-1 zaak is. De bedrijfsvoering betreft in de hoofdzaak horeca-activiteiten, namelijk de verkoop van [produkten] om mee te nemen en elders te consumeren. Dat is in strijd met het aldaar geldende bestemmingsplan. De verkoop van [produkten] in [blikjes] en [blikjes] is ook in strijd met het bestemmingsplan, omdat volgens verweerder sprake is van detailhandel, gericht op toeristen en/of dagjesmensen. 2.2 Verweerder heeft hieraan de volgende planologische regelgeving ten grondslag gelegd. Voor het pand geldt het bestemmingsplan “Westelijke Binnenstad” zoals is gewijzigd door het bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” (het bestemmingsplan). Volgens het bestemmingsplan heeft het pand de bestemming Gemengd-1. Op grond van artikel 6.1 van het bestemmingsplan is detailhandel in het pand toegestaan. Een horecabedrijf, zoals horeca-1, is alleen toegestaan als sprake is van een nadere aanduiding en die heeft het pand niet. Daarnaast is in het pand ook geen detailhandel toegestaan, die zich richt op toeristen (de toeristenwinkel). Verweerder handhaaft streng, omdat verweerder met de maatregelen de opmars van het op toerisme gerichte winkel- en voorzieningenaanbod in het centrum van Amsterdam wil beperken. 2.3 De last die verweerder aan verzoekster heeft opgelegd luidt als volgt: -het bereiden van etenswaren voor directe consumptie te staken en gestaakt te houden; -de verkoop van etenswaren voor directe consumptie te staken en gestaakt te houden; -de apparatuur voor het bereiden van de etenswaren en de potten met toppings te verwijderen en verwijderd te houden, evenals de koffieautomaat; -de zitgelegenheid, ten tijde van de constatering van 15 juli 2019 bestaande uit enkele stoeltjes, te verwijderen en verwijderd te houden; -de exploitatie gericht op toeristen en dagjesmensen te staken en gestaakt te houden. Door onder meer de reclame-uitingen op internet (o.a. Facebook), het verpakkingsmateriaal en de aanduidingen, zoals het gebruik van het Engels (o.a. small, medium, en large) zodanig aan te passen dat de winkel niet meer gericht is op toeristen en dagjesmensen. 2.4 Als niet binnen vier weken aan de last wordt voldaan zal verweerder in het uiterste geval bestuursdwang uitoefenen door het pand te sluiten. De gronden van verzoekster 3. De gronden van verzoekster komen erop neer dat een winkel zoals door verzoekster wordt geëxploiteerd is toegestaan. Verzoeksters onderneming betreft een eetwinkel met mengformule en dat mag op grond van het bestemmingsplan. Het adres van het pand, [adres 1] , betreft een oneven nummer en die staan niet aangegeven op het met geel omcirkelde gebied op de plankaart waar het verbod voor geldt. Daarnaast werd in het pand al een vergelijkbare mengformule geëxploiteerd door [bedrijf 2] voordat [bedrijf 1] daar zich vestigde. Verzoekster kan dus aansprak maken op voortgezet gebruik. Verzoekster bestrijdt verder gemotiveerd dat sprake is van horeca-1 dan wel een toeristenwinkel. Verzoekster heeft gewezen op vergelijkbare winkels in de buurt die verweerder ook niet als horeca-1 dan wel een toeristenwinkel kwalificeert.