ECLI:NL:RBAMS:2019:6364

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 18/5379 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 augustus 2019 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. R.N. van der Ham), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. C.J. Kruissink).

Bij brief van 23 oktober 2017 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat tijdens de herindeling van de Albert Cuypmarkt plaatsvergroting niet is toegestaan. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat zijn verzoek om plaatsvergroting wordt afgewezen. Hiertegen heeft eiser ook bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard en de motivering van het primaire besluit aangevuld. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is namens verweerder [naam] verschenen.

Inleiding 1. Eiser is houder van een vergunning voor een vaste marktplaats op de Albert Cuypmarkt te Amsterdam met nummer [nummer marktplaats ] , een 4-metermarktplaats. Deze marktplaats bevindt zich vóór de winkel van eisers vrouw met het adres [adres] . Eiser wil zijn marktplaats graag vergroten met een vaste marktplaats. 2. Bij brief van 24 januari 2017 schrijft eiser dat hij heeft begrepen dat er dat jaar weer een herindeling van marktplaatsen van de Albert Cuypmarkt zal plaatsvinden. Volgens het Marktreglement kunnen vasteplaatshouders hun plaats vergroten voordat de herindeling zal plaatsvinden, indien de naastgelegen plaats een sollicitantenplaats is. Eiser wil gebruik maken van deze mogelijkheid. Hij verzoekt om de vrije plaats [nummer vrije plaats] toe te voegen aan zijn bestaande vaste kraam. 3. Bij brief van 7 september 2017 heeft de gemeente aangekondigd dat de herindeling van de Albert Cuypmarkt zal gaan plaatsvinden waarbij 35 nieuwe vaste plaatsen worden vergund. Om de herindeling uit te kunnen voeren zal een nieuw inrichtingsbesluit worden vastgesteld. 4. In zijn e-mail van 2 oktober 2017 heeft eiser opnieuw naar de mogelijkheid van plaatsvergroting geïnformeerd. Bij brief van 23 oktober 2017 is aan eiser meegedeeld, dat tijdens de herindeling plaatsvergroting niet is toegestaan. Deze bepaling is opgenomen in het concept-Inrichtingsbesluit. 5. Op 20 februari 2018 is het Inrichtingsbesluit Albert Cuypmarkt gemeente Amsterdam (het Inrichtingsbesluit) vastgesteld. Op 5 maart 2018 heeft de herindeling van de markt plaatsgevonden. Bij de herindeling heeft verweerder eiser geen extra vaste plaats gegund. Zowel nummer [nummer marktplaats 2] als [nummer vrije plaats] zijn niet toebedeeld aan andere gegadigden. 6. Bij brief van 27 maart 2018 heeft eiser verzocht om uitbreiding van zijn marktplaats met nummer [nummer marktplaats 2] dan wel [nummer vrije plaats] . 7. In het primaire besluit heeft verweerder eisers verzoek om plaatsuitbreiding afgewezen, omdat het verzoek in strijd is met de Marktverordening. Hoewel plaatsvergroting in sommige gevallen wenselijk kan zijn vanuit individueel ondernemersperspectief, is het volgens verweerder veelal ten nadele van de naastgelegen winkeliers die daardoor geen kans meer maken op een plek bij de dagelijkse indeling. In het verleden is hier veel ruzie over geweest en zijn er procedures over gevoerd. Het is niet mogelijk om bij plaatsvergroting onderscheid te maken tussen plaatsen die al dan niet voor een winkel gelegen zijn. Daarom is plaatsvergroting in het Inrichtingsbesluit uitgesloten, aldus verweerder in het primaire besluit. 8. Op 18 juni 2018 heeft eiser ook bezwaar gemaakt tegen het Inrichtingsbesluit. Dit bezwaarschrift is aangehouden in afwachting van deze procedure. 9. Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het primaire besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. Volgens verweerder is in onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit bepaald dat vergroting van marktplaatsen niet wordt toegestaan bij de herindeling. Deze bepaling in het Inrichtingsbesluit is volgens verweerder aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, zodat daar geen bezwaar of beroep tegen openstaat. Verder bieden de Marktverordening en het Inrichtingsbesluit geen ruimte om af te wijken van de regel dat plaatsvergroting bij de herindeling niet is toegestaan. De hardheidsclausule van de Marktverordening ziet alleen op de artikelen 3.5 en 3.15. Verweerder wijst er verder op dat de belangen en argumenten van eiser zijn meegenomen bij het opstellen van het Inrichtingsbesluit. Ook wijst verweerder op de toelichting bij het vaststellen van het Inrichtingsbesluit, waarin staat beschreven waarom plaatsvergroting is uitgesloten. Daarbij is verweerder bij de voorbereiding van het Inrichtingsbesluit actief op zoek gegaan naar draagvlak bij de diverse betrokken partijen, aldus verweerder in het bestreden besluit. Standpunt van eiser 10. In beroep heeft eiser aangevoerd dat onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit, waarin plaatsvergroting bij herindeling niet wordt toegestaan, onverbindend moet worden verklaard dan wel buiten toepassing moet blijven. Aan de weigering tot plaatsvergroting ligt – kort weergegeven – geen deugdelijke motivering of evenredige belangenafweging ten grondslag. Regelgeving 11.1. In artikel 3.11, tweede lid van de Marktverordening staat dat bij een herindeling, voordat wordt overgegaan tot het toewijzen van marktplaatsen, op de marktgedeelten waar het college dit toestaat, de houders van een vaste marktplaats in de gelegenheid worden gesteld deze te vergroten tot een twee- of meervoudige marktplaats. 11.2. In onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit staat dat besloten is om vergroting van marktplaatsen niet toe te staan bij de herindeling. Exceptieve toetsing 12. Eiser heeft de rechtbank gevraagd onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit exceptief te toetsen. 13. Naar het oordeel van de rechtbank moet onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit aangemerkt worden als een algemeen verbindend voorschrift. Het betreft hier namelijk niet een besluit waarin alleen nader naar tijd, plaats dan wel object de toepasselijkheid van in de Marktverordening reeds besloten liggende normen worden bepaald, maar een besluit waarin een zelfstandige norm is vastgesteld. De daarin besloten liggende norm vormt namelijk de toetsingsmaatstaf voor iedere aanvraag van een vergunning tot het vergroten van een standplaats op de Albert Cuypmarkt, als bedoeld in artikel 3.11, tweede lid, van de Marktverordening, en leent zich dus voor herhaalde toepassing. Zie in dit kader ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 28 februari 2000. 14. Op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan een exceptieve toetsing. Volgens vaste rechtspraak houdt exceptieve toetsing in dat aan een algemeen verbindend voorschrift verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift dan wel in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. 15. Op 22 december 2017 heeft advocaat-generaal Widdershoven op verzoek van de Afdeling een conclusie uitgebracht over exceptieve toetsing. Hierin concludeert hij onder meer dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Zij moeten dat voorschrift vervolgens buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. 16. De Centrale Raad van Beroep (de Raad) is de eerste hogerberoepsinstantie die de conclusie van Widdershoven heeft betrokken in een uitspraak. In de uitspraak van 1 juli 2019 wordt onder rechtsoverweging 7.5.2 overwogen: “Bij de toetsing van de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven kunnen het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het ongeschreven beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. Anders dan de conclusie (zie 8.5 van de conclusie) is de Raad van oordeel, dat enkele strijd met de hiervoor genoemde formele beginselen niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift.

25. Het beroep is ongegrond. Eiser krijgt dus geen gelijk. 26. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, voorzitter, en mr. A.D. Belcheva en mr. R.P.F. Groot, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. bekend gemaakt in het Gemeenteblad van 20 februari 2018, nr. 33678. ECLI:NL:RVS:2000:AA5105. zie de uitspraak van de Afdeling van 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2435. ECLI:NL:RVS:2017:3557. ECLI:NL:CRVB:2019:2016. een sollicitant staat ingeschreven in het register en op de marktlijst, en is geen houder van een vergunning voor een vaste marktplaats of een tijdelijke vaste marktplaats. (artikel 1, onder r, van de Marktverordening). hieronder wordt een vaste marktplaats verstaan waarbij de locatie tot de eerstvolgende herindeling van de markt aan de vergunninghouder beschikbaar wordt gesteld (artikel 1, onder u, van de Marktverordening). zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 30 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1710.

Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging”. De rechtbank volgt de Raad in deze wijze van exceptieve toetsing en zal het Inrichtingsbesluit op deze manier beoordelen. Doorstaat onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit de exceptieve toets? 17. De rechtbank stelt vast dat in de voordracht van het Inrichtingsbesluit, op pagina 6, is gemotiveerd waarom op de Albert Cuypmarkt plaatsvergroting niet wordt toegestaan. Allereerst is overwogen dat plaatsvergroting, hoewel dit in sommige gevallen wenselijk kan zijn vanuit individueel ondernemersperspectief, veelal ten nadele van de naastgelegen winkeliers is die daardoor geen kans meer maken op een plek bij de dagelijkse indeling. In het verweerschrift en op de zitting heeft verweerder hierbij toegelicht dat veel marktondernemers met een winkel niet voldoende rechten hebben opgebouwd om een vaste marktplaats in te kunnen nemen. Zij hopen dagelijks de marktplaats voor hun winkel in te kunnen nemen, omdat dit van belang is voor de zichtbaarheid van hun winkel. Verder stelt de rechtbank vast dat verweerder op pagina 6 van de voordracht de belangen van de vaste marktplaatshouders die hun marktplaats bij herindeling willen vergoten, heeft afgewogen tegen de belangen van de winkeliers die bij dagelijkse herindeling een marktplaats voor hun winkel willen innemen. Op de zitting heeft verweerder toegelicht dat de winkels niet tot de markt behoren, maar dat winkeliers wel bij de dagindeling een marktplaats voor hun winkel kunnen huren, als die op die dag beschikbaar is. Die winkeliers behoren tot de sollicitanten op de markt. Tevens valt op pagina 6 te lezen dat de afgelopen jaren verscheidene 8-meterplaatsen die in 2014 bij de laatste herindeling zijn ingesteld, langdurig niet zijn ingenomen. Het aantal 8-meterplaatsen is niet vergroot, omdat dit alleen mogelijk is door plaatsen vóór winkels samen te voegen. Op pagina 2 van de voordracht is daarnaast vermeld dat de diversiteit van het aanbod afneemt, hetgeen een ongewenste ontwikkeling is. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de diversiteit bij de afweging om plaatsvergroting bij herindeling niet toe te staan van bijkomend en ondergeschikt belang is. 18. In het verweerschrift en op de zitting heeft verweerder nog twee andere argumenten genoemd, die ook aan het niet-toestaan van plaatsvergroting bij herindeling ten grondslag liggen. Allereerst de omstandigheid dat het jaren kan duren voordat een vaste marktplaats weer beschikbaar komt als een losse marktplaats. Eenmaal vergeven, is een vaste marktplaats niet zomaar in te trekken. Dat volgt uit artikel 1, onder w, van de Marktverordening, aldus verweerder. Dit is volgens verweerder nadelig voor sollicitanten op de markt en ongunstig voor de aantrekkelijkheid van de (leegstaande) winkelpanden achter deze vaste marktplaatsen. Daarnaast heeft verweerder op de zitting benadrukt dat een goed functionerende markt een samenspel is tussen vaste marktplaatshouders, tijdelijke vaste marktplaatshouders en sollicitanten op de markt. Elk recht van de één beïnvloedt onvermijdelijk het recht van een ander en alle drie de types zijn nodig voor een goed functionerende markt. Daarom wil verweerder de vaste marktplaatshouder geen voorrang geven. De juiste verhouding tussen sollicitanten en de vaste marktplaatshouders wordt dan ook als redengevend genoemd om plaatsvergroting bij herindeling niet toe te staan. Door plaatsvergroting alleen bij de dagelijkse indeling toe te staan, worden de belangen van sollicitanten beschermd, aldus verweerder in het verweerschrift en op de zitting. 19. De rechtbank is van oordeel dat onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit niet ondeugdelijk is gemotiveerd, maar het is wel karig en het staat verspreid over verschillende plaatsen in de voordracht. De gebruikte bewoordingen zijn soms onhandig gekozen, bijvoorbeeld het woord sollicitanten wordt op pagina 6 van de voordracht niet genoemd maar wel op een andere wijze omschreven als “winkeliers die geen kans meer maken op een plek bij de dagelijkse indeling”. Ook zijn de twee hierboven in rechtsoverweging 18 genoemde argumenten niet vermeld in de motivering van het Inrichtingsbesluit, waardoor die motivering niet volledig is. De rechtbank is echter van oordeel dat de kern van de motivering, de belangrijkste onderdelen, wel zijn te lezen in de tekst van de voordracht. Namelijk het betrekken van de negatieve gevolgen voor de vaste marktplaatshouders die willen uitbreiden, de afweging tussen de belangen van die vaste marktplaatshouders met die van sollicitant-winkeliers – die in het voordeel van de laatste uitvalt – en de ongebruikte, vaste 8‑metermarktplaatsen. Deze onderdelen zijn namelijk doorslaggevend genoeg om de motivering van het Inrichtingsbesluit te kunnen dragen. Uit de overweging van de Raad volgt dat dan de keuze van verweerder voldoet aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. De rechtbank is daarom van oordeel dat de motivering van het Inrichtingsbesluit, ondanks de vastgestelde gebreken, niet ondeugdelijk is. 20. De Raad volgend moet bij de exceptieve toets vervolgens beoordeeld worden of het Inrichtingsbesluit in strijd met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging is genomen. De rechtbank komt, terughoudend toetsend, tot het oordeel dat dit niet het geval is. Gelet op de onder overweging 17 en 18 weergegeven motivering, heeft verweerder de belangen van de sollicitanten en de overige hiervoor genoemde belangen in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van de vaste marktplaatshouders om een vaste marktplaats van acht meter in te kunnen nemen. Temeer nu bij de dagelijkse indeling een marktplaats kan worden vergroot als er voor iedere gegadigde plaats is, waardoor het voor vaste marktplaatshouders op deze manier wel mogelijk is om hun marktplaats te vergroten. 21. De rechtbank is van oordeel dat onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit de hierboven onder rechtsoverweging 16 weergegeven terughoudende toets kan doorstaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit niet onverbindend is. Is toepassing van onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit in het geval van eiser kennelijk onredelijk? 22. Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat de rechtbank tot het oordeel kan komen dat, hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is. De rechtbank dient daarbij evenzeer terughoudendheid te betrachten. 23. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat onderdeel 5 van het Inrichtingsbesluit in het geval van eiser buiten toepassing moet worden gelaten omdat toepassing kennelijk onredelijk is.