ECLI:NL:RBAMS:2019:5347

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/655845 / HA ZA 18-1056 Vonnis van 31 juli 2019 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. E. Nijhoff te Almelo, tegen 1de naamloze vennootschap FORT ADVOCATEN N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. mr. [gedaagde sub 2] , wonende te Amsterdam, 3. mr. [gedaagde sub 3] , wonende te Amsterdam, gedaagden, advocaten mrs. H.M. Kruitwagen en N. Dekker te Arnhem. Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Fort Advocaten, [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en gezamenlijk Fort Advocaten c.s. worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 11 oktober 2018, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, het tussenvonnis van 17 april 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 19 juni 2019, de brief van 27 juni 2019 van de zijde van Fort Advocaten c.s. in reactie op het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Op 21 juni 2010 heeft [eiser] voor een vastgoedproject (realisatie van 12 bedrijfsunits met 24 parkeerplaatsen, hierna: project) dat werd geëxploiteerd door [naam bedrijf 1] B.V. (hierna: [naam bedrijf 1] ) een lening van € 700.000,00 verstrekt aan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), (middellijk) bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van [naam bedrijf 1] . [eiser] heeft als zekerheid voor de geldlening een recht van hypotheek op de (privé)woning van [naam 1] , alsmede van [naam bedrijf 1] een recht van (derden)hypotheek op de bedrijfsunits verkregen. 2.2. Op 22 juni 2010 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) aan [naam bedrijf 1] een kredietfaciliteit ter hoogte van € 1.275.000,00 in hoofdsom ter beschikking gesteld voor de realisatie van het project. Als zekerheid voor het krediet heeft ING een recht van hypotheek op de bedrijfsunits verkregen. 2.3. ING, [eiser] , [naam bedrijf 1] en [naam 1] hebben een reddingsplan, vastgelegd in een overeenkomst van 14 juli 2011, opgesteld gericht op afkoop van de retentor, afbouw van het project en uitponding van het onroerend goed. Op basis van dit reddingsplan heeft [naam 1] een lening van € 270.000,00 aan [naam bedrijf 1] verstrekt, terwijl ING haar kredietfaciliteit aan [naam bedrijf 1] heeft verhoogd naar € 1.525.000,00. In verband met de verhoging van het krediet heeft ING met instemming van [eiser] een aanvullend hypotheekrecht op bedrijfsunits verkregen. [eiser] heeft op zijn beurt een aanvullend hypotheekrecht op de bedrijfsunits verkregen. Voorts heeft rangwijziging ten aanzien van de bestaande hypotheken plaatsgevonden. 2.4. [eiser] heeft zich in het kader van dit project laten adviseren door Fort Advocaten, in de persoon van advocaten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Dienaangaande heeft Fort Advocaten [eiser] op 19 april 2011 een opdrachtbrief verstuurd. 2.5. Ondanks het reddingsplan heeft rechtbank Amsterdam [naam bedrijf 1] op 27 december 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. C.M. de Breet als curator. 2.6. Op 16 juni 2014 heeft de curator [eiser] , via [gedaagde sub 2] , laten weten dat hij met toestemming van de rechter-commissaris en met instemming van ING onder meer vier bedrijfsunits en tien parkeerplaatsen aan [naam bedrijf 2] B.V. (hierna: [naam bedrijf 2] ) heeft verkocht voor een bedrag van in totaal € 460.000,00. De curator heeft [eiser] daarbij in de gelegenheid gesteld om zijn rechten als hypotheekhouder binnen drie weken uit te oefenen. 2.7. Bij e-mail van 2 juli 2014 aan de curator heeft [gedaagde sub 2] namens [eiser] een bod van € 475.000,00 uitgebracht op dezelfde vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen. Fort Advocaten, in de persoon van [gedaagde sub 3] , heeft namens [eiser] vervolgens gecorrespondeerd over de details van de koop. Omdat de curator toestemming van de rechter-commissaris en instemming van ING diende te verkrijgen voor de koop door [eiser] , is de termijn voor [eiser] om zijn rechten als hypotheekhouder uit te oefenen verlengd. In de tussentijd heeft [eiser] , op verzoek van de curator, een depotbedrag van € 57.475,00 ten behoeve van de koop op de derdengeldrekening van Fort Advocaten gestort. 2.8. De curator heeft de koopovereenkomst met [naam bedrijf 2] , nadat [eiser] via [gedaagde sub 2] bij brief van 21 augustus 2014 heeft laten weten dat hij in zijn hoedanigheid van hypotheekhouder geen toestemming verleent voor de overdracht van de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen, ontbonden. 2.9. Bij e-mail van 2 september 2014 heeft de curator bericht dat ING in haar hoedanigheid van hypotheekhouder geen toestemming heeft verleend voor de overdracht van de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen aan [eiser] , omdat [naam bedrijf 2] inmiddels een bod van € 520.000,00 had gedaan. De curator heeft [eiser] vervolgens in de gelegenheid gesteld om voor 9 september 2014 om 15.00 uur een hoger bod uit te brengen. Deze termijn stond gelijk aan de termijn die de curator aan [eiser] had gesteld om zijn rechten als hypotheekhouder uit te oefenen. 2.10. Bij e-mail van 8 september 2014 heeft [gedaagde sub 3] namens [eiser] , voor zover van belang, het volgende aan de curator meegedeeld: “(…) Het is spijtig dat ING Bank geen medewerking c.q. instemming verleent. Cliënt wil zich niet verliezen in een misplaatst biedingstraject. Namens cliënt zal ik dan ook de executieveiling in gang zetten. (…)” 2.11. Op 9 september 2014 heeft de curator, na de toestemming daartoe van de rechter-commissaris op 8 september 2014 te hebben verkregen, de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen voor een koopprijs van € 520.000,00 geleverd aan [naam bedrijf 2] . 2.12. Bij brief van 26 september 2014 heeft [gedaagde sub 3] de curator namens [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade. De curator heeft aansprakelijkheid bij brief van 7 oktober 2014, waarin onder meer het volgende staat, van de hand gewezen: “(…) Zoals ik u reeds telefonisch heb medegedeeld, vangt de executie niet aan met een e-mail met een voornemen, maar dient de aanzegging van de executie door middel van een deurwaardersexploot plaats te vinden. Ik verwijs u in dat kader nogmaals naar artikel 544 Rv. Mijn standpunt is dus niet dat uw cliënt zijn rechten binnen de gestelde termijn had moeten uitoefenen; uw cliënt had de executie conform artikel 544 Rv moeten aanvangen. Dat heeft uw cliënt niet gedaan. Het feit dat u de executie niet tijdig heeft laten aanvangen, kunt u mij noch de boedel aanrekenen. (…)” 2.13. Bij e-mail van 25 september 2014 heeft de curator bericht dat er, onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris, overeenstemming is bereikt met [naam 3] Vastgoed Verhuur B.V. (hierna: [naam 3] ) voor de verkoop en levering van de resterende bedrijfsunit met vijf parkeerplaatsen voor een bedrag van € 160.000,00. [eiser] heeft tot 3 oktober 2014 voor 13.00 uur de tijd gekregen voor een eventuele reactie. 2.14. Bij e-mail van 29 september 2014 wordt namens [eiser] , nadat de curator te kennen had gegeven dat ING akkoord was met de koopprijs, een bod gedaan van € 170.000,00 voor dezelfde bedrijfsunit met vijf parkeerplaatsen. Vervolgens is binnen de door de curator gestelde termijn de openbare executie namens [eiser] in de hoedanigheid van hypotheekhouder per exploit aangezegd. 2.15. Op 28 november 2014 is de resterende bedrijfsunit met vijf parkeerplaatsen voor een bedrag van € 170.000,00 verkocht en geleverd aan [eiser] , die deze bedrijfsunit met de parkeerplaatsen binnen een maand voor € 210.000,00 exclusief btw heeft doorverkocht aan [naam 3] . 2.16. Op 30 december 2014 heeft [naam bedrijf 2] de in 2.11 genoemde vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen voor dezelfde prijs – een bedrag van € 520.000,00 – doorverkocht aan de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ). 2.17. Bij brief van 12 mei 2016, gevolgd door de brief van 18 oktober 2017, heeft de raadsman van [eiser] namens hem Fort Advocaten en [gedaagde sub 2] in de hoedanigheid van advocaat aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Fort Advocaten heeft bij e-mail van 30 januari 2018 de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – voor recht verklaart dat Fort Advocaten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [eiser] , en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld, waarvoor Fort Advocaten c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn en Fort Advocaten c.s. veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met hoofdelijke veroordeling van Fort Advocaten c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten. 3.2. Aan de vordering legt [eiser] ten grondslag dat Fort Advocaten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de executie op een onjuiste wijze aan te vangen. [gedaagde sub 2] was de behandelend advocaat en onder zijn verantwoordelijkheid heeft [gedaagde sub 3] uiteindelijk de laatste correspondentie met de curator gevoerd en verzuimd om het exploot tijdig uit te laten brengen. [eiser] heeft door deze beroepsfout schade geleden waarvoor Fort Advocaten c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk zijn, aldus steeds [eiser] . 3.3. Fort Advocaten c.s. voeren verweer. In de kern komt hun verweer erop neer dat het vorderingsrecht van [eiser] wegens het verstrijken van de vervaltermijnen zoals vastgelegd in de tussen partijen overeengekomen algemene voorwaarden is vervallen, dat in de gegeven omstandigheden geen sprake is van een beroepsfout, dat [eiser] niet heeft aangetoond dat sprake is van een causaal verband en dat de mogelijkheid van schade niet door [eiser] aannemelijk is gemaakt. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.1. [eiser] heeft zijn vordering jegens Fort Advocaten gegrond op artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Hij heeft daartoe gesteld dat hij (ook) in privé de overeenkomst is aangegaan met Fort Advocaten. Fort Advocaten heeft deze stelling niet betwist, maar heeft met een beroep op artikel 7 van haar algemene voorwaarden aangevoerd dat een eventueel recht op schadevergoeding van [eiser] wegens het verstrijken van de opgenomen vervaltermijn is komen te vervallen. Nog daargelaten dat [eiser] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft betwist en gemotiveerd heeft betoogd dat hij als consument een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden, staat tussen partijen vast dat zij kort na de vermeende beroepsfout hierover hebben gesproken. Omdat Fort Advocaten op dat moment de belangen van [eiser] in een procedure tegen ING behartigde en zij te kennen had gegeven hem niet meer te kunnen bijstaan indien hij Fort Advocaten formeel aansprakelijk zou stellen, is de aansprakelijkheidstelling geparkeerd. Nu [eiser] de vermeende beroepsfout tijdig aan Fort Advocaten heeft gemeld, komt Fort Advocaten geen beroep toe op het verstrijken van de vervaltermijn en kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden al dan niet van toepassing en vernietigbaar zijn. beroepsfout 4.2. De rechtbank stelt vast dat de contractuele relatie tussen [eiser] en Fort Advocaten kwalificeert als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Op grond van artikel 7:401 BW dient de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, hetgeen betekent dat Fort Advocaten dient te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. De rechtbank is van oordeel dat in zijn algemeenheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht dat hij de executie op de wettelijk voorgeschreven wijze aanzegt. In artikel 544, tweede lid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is bepaald dat de aanzegging van de executie bij exploit van een deurwaarder geschiedt. Door de aanzegging van de executie niet op deze wijze binnen de door curator gestelde termijn te laten plaatsvinden (maar in plaats daarvan op 8 september 2014 een e-mail te sturen, zie r.o. 2.10.), is Fort Advocaten jegens [eiser] naar het oordeel van de rechtbank tekort geschoten in de op haar rustende verbintenis. Dat het contact tussen Fort Advocaten en de curator vanaf het eerste moment via de e-mail is verlopen maakt niet dat van een wettelijk voorschrift kan worden afgeweken, temeer daar niet is gesteld dat met de curator andersluidende afspraken waren gemaakt. Fort Advocaten mocht er dan ook niet op vertrouwen dat haar e-mail van 8 september 2014 volstond. 4.3. Door aldus te handelen heeft Fort Advocaten niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van haar verplichting jegens [eiser] oplevert. Gesteld noch gebleken is dat deze tekortkoming niet aan Fort Advocaten kan worden toegerekend. Fort Advocaten is als gevolg van deze beroepsfout als opdrachtnemer aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden en die aan Fort Advocaten kan worden toegerekend. causaliteit en schade 4.4. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de vastgestelde tekortkoming aan de zijde van Fort Advocaten. Voor het antwoord op deze vraag moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [eiser] zou zijn komen te verkeren indien Fort Advocaten niet tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, en die waarin hij daadwerkelijk is komen te verkeren. Aangezien de eerstbedoelde situatie een hypothetische is, zijn bepaalde aannames en veronderstelling daarbij onvermijdelijk. Op [eiser] rust de stelplicht en bewijslast ter zake van het causaal verband en (de aannemelijkheid van) de door hem gestelde schade. 4.5. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de door hem geleden schade, bestaande uit de misgelopen verkoopwinst wegens het niet kunnen aan- en verkopen van de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen, niet zou hebben geleden indien Fort Advocaten binnen de door de curator gestelde termijn de executie bij exploit had aangezegd. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eiser] gewezen op de gang van zaken omtrent de verkoop van de laatste bedrijfsunit met vijf parkeerplaatsen (zie r.o. 2.13 -2.15), waaruit blijkt dat een juiste aanzegging van de executie wel heeft geleid tot een verkoop aan [eiser] van deze bedrijfsunit met parkeerplaatsen, die hij vervolgens met winst heeft doorverkocht aan [naam 3] . 4.6. Uitgaande van de hypothetische situatie dat Fort Advocaten de executie conform artikel 544 Rv bij exploit had laten aanzeggen, dient [eiser] voor de door hem gestelde schade onder meer aannemelijk te maken dat, als het daadwerkelijk tot een executieveiling was gekomen, hij een hoger bod had gedaan en daartoe ook de middelen had. Voorts dient [eiser] te onderbouwen dat hij, indien hij een hoger bod had gedaan, de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen in kwestie zou hebben verkregen, maar ook dat er een koper was om deze bedrijfsunits en parkeerplaatsen van hem te kopen tegen een dusdanige koopprijs dat [eiser] enig financieel voordeel zou hebben behaald. De rechtbank is in het licht van deze causale keten, die Fort Advocaten gemotiveerd heeft betwist, van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van Fort Advocaten en door [eiser] gestelde schade. Daarbij wordt met name in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat ING, in haar positie als hypotheekhouder hoger in rang, de aankoop van de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen in kwestie door [eiser] vanaf het moment dat de curator de verkoop in gang had gezet, steeds heeft tegengewerkt. Voorts had [naam bedrijf 2] haar zinnen gezet op deze vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen door in het biedingstraject haar bod van € 460.000,00, na het bod van [eiser] van € 475.000,00, te verhogen naar € 520.000,00. Aldus is onvoldoende gebleken dat [eiser] , mede gelet op het feit dat ING van meet af aan de verkoop aan hem heeft gefrustreerd, de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen tijdens een executieveiling waarbij hij tegen in ieder geval [naam bedrijf 2] had moeten opbieden, als hoogste bieder had verkregen. Dat [eiser] als hoogste bieder de vier bedrijfsunits met tien parkeerplaatsen vervolgens met winst zou hebben kunnen doorverkopen is, in het verlengde van het voorgaande, evenmin aannemelijk gemaakt.

4.7. Nu gelet op het voorgaande het causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming zijdens Fort Advocaten en de door [eiser] gestelde schade niet is komen vast te staan, is daarmee de grondslag aan de vordering jegens Fort Advocaten komen te ontvallen. Er bestaat dan ook geen grond voor toewijzing van de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht jegens Fort Advocaten. De overige verweren van Fort Advocaten behoeven geen bespreking meer. onrechtmatige daad 4.8. Aangezien aan de door [eiser] gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dezelfde feitelijke grondslag is gegeven als aan de vordering jegens Fort Advocaten, terwijl de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt, bestaat er geen grond voor de toewijzing van de vordering jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Immers, ook voor een geslaagd beroep op artikel 6:162 BW dient er een causaal verband te bestaan tussen de beroepsfout en de door [eiser] gestelde schade. Dit betekent dat de vordering jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] wordt afgewezen. proceskosten 4.9. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Fort Advocaten c.s. tot op heden begroot op: € 626,00 aan griffierecht € 1.086,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 543,00) € 1.712,00 totaal 4.10. De door Fort Advocaten c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als zijnde niet betwist. De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Fort Advocaten c.s. tot op heden begroot op € 1.712,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2019. type: HA coll: