ECLI:NL:RBAMS:2019:5076

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 19/906 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 juli 2019 in de zaak tussen [naam bedrijf] te [plaatsnaam] , eiseres (gemachtigde: mr. drs. E.C. Spiering), en de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: [naam] ).

In het besluit van 13 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van [naam bedrijf] tot herziening van het besluit van 13 maart 2017 afgewezen. In het besluit van 8 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van [naam bedrijf] gegrond verklaard. [naam bedrijf] (Patisserie-nieuw) heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld op de zitting van 18 juni 2019. Patisserie-nieuw heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam] ( [functie] ). De gemachtigde van verweerder is verschenen.

Wat aan dit beroep vooraf ging 1. Op 23 december 2016 is [naam bedrijf] (Patisserie-oud) opgesplitst in [naam bedrijf] [plaatsnaam] B.V. (63,21%) en Patisserie-nieuw (36,79%). Patisserie-oud is bij deze splitsing opgehouden te bestaan. Op 1 februari 2017 is [naam bedrijf] [plaatsnaam] B.V. vervolgens volledig overgenomen door [naam bedrijf] ( [naam bedrijf] ). Patisserie-oud was eigenrisicodrager voor de loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). [naam bedrijf] en Patisserie-nieuw zijn geen eigenrisicodrager. 2. [naam] is op 20 maart 2015 uitgevallen voor haar werk bij Patisserie-oud. In de besluiten van 7 maart 2017 en 13 maart 2017 is aan haar met ingang van 17 maart 2017 een WGA-uitkering toegekend (het zogenaamde uitkeringsbesluit). 3. In het besluit van 7 maart 2017 heeft verweerder [naam bedrijf] [plaatsnaam] B.V. aangemerkt als risicodrager voor de WGA-uitkering van [naam] . Dit is het toerekeningsbesluit, namelijk een besluit van verweerder aan een werkgever waarin wordt vastgesteld dat de betalingsverplichting voor de WGA-uitkering van haar (ex-) werknemer voor haar rekening komt. In dit besluit wordt dus een koppeling gemaakt tussen de werkgever en de WGA-uitkering van de werknemer. Omdat deze vennootschap volledig is overgenomen door [naam bedrijf] , heeft verweerder [naam bedrijf] in het besluit van 13 maart 2017 als risicodrager aangemerkt. Dit toerekeningsbesluit is in de plaats gekomen van het toerekeningsbesluit van 7 maart 2017. Verweerder heeft in dit kader vervolgens maandelijks facturen verstuurd naar [naam bedrijf] . 4. Op 8 maart 2018 heeft [naam bedrijf] verzocht om herziening van – naar de rechtbank begrijpt – het besluit van 13 maart 2017, omdat volgens [naam bedrijf] de uitkering van [naam] ten onrechte volledig aan haar is toegerekend. 5. In het primaire besluit heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Verweerder heeft hierbij aangegeven dat bij overgang van onderneming wordt uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft vastgesteld dat Patisserie-oud op 1 januari 2017 volledig is overgenomen door [naam bedrijf] [plaatsnaam] B.V., welke onderneming vervolgens volledig is overgenomen door [naam bedrijf] . 6. Nadat [naam bedrijf] bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit, heeft de Belastingdienst deze gegevens met terugwerkende kracht gecorrigeerd. In de (toerekenings)besluiten van 23 mei 2018, gericht aan [naam bedrijf] en Patisserie-nieuw, heeft verweerder besloten dat het risico van de WGA-uitkering van [naam] per 17 maart 2017 voor 63,21% onder het risico van [naam bedrijf] valt en voor 36,79% onder het risico van Patisserie-nieuw. 7. In het bestreden besluit, gericht aan [naam bedrijf] , heeft verweerder materieel hetzelfde besloten als in de besluiten van 23 mei 2018 en het primaire besluit herroepen. Als een onderneming die eigenrisicodrager is, wordt beëindigd en tegelijkertijd opgesplitst dan wordt het risico van de loonsommen naar rato aan de opvolgers toegerekend, aldus verweerder. De uitkering is daarom ten onrechte volledig aan [naam bedrijf] toegerekend. Volgens verweerder zijn echter geen nieuwe feiten en omstandigheden door [naam bedrijf] gesteld zoals bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder ziet echter aanleiding om het besluit van 13 maart 2017 met terugwerkende kracht te herzien, omdat het Centraal Loket ERD op 23 mei 2018 de toerekening met terugwerkende kracht per 17 maart 2017 heeft gecorrigeerd. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt. In het bestreden besluit rekent verweerder het risico van de WIA-uitkering van [naam] per die datum daarom voor 63,21% toe aan [naam bedrijf] en voor 36,79% aan Patisserie-nieuw. De ontvankelijkheid van het beroep van Patisserie-nieuw 8. [naam bedrijf] heeft beroep ingesteld tegen het aan haar gerichte bestreden besluit. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 18/4286. In die zaak wordt op dezelfde datum als in deze zaak uitspraak gedaan. Op uitnodiging van de rechtbank heeft Patisserie-nieuw aan die procedure deelgenomen als derde-partij. De stukken die in de zaak [naam bedrijf] zijn overgelegd worden geacht ook onderdeel uit te maken van het onderhavige dossier. 9. Nadat Patisserie-nieuw het bestreden besluit van de rechtbank had ontvangen, heeft zij hier ook afzonderlijk beroep tegen ingesteld. Dit beroep ligt in deze procedure aan de rechtbank voor. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of Patisserie-nieuw ontvankelijk is in dit beroep. 10. Allereerst zal de rechtbank beoordelen of Patisserie-nieuw tijdig beroep heeft ingesteld. Verweerder heeft het bestreden besluit niet aan Patisserie-nieuw bekend gemaakt op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat de beroepstermijn ten opzichte van Patisserie-nieuw niet is aangevangen (artikel 6:8, eerste lid, van de Awb). Patisserie-nieuw is op de hoogte geraakt van het bestreden besluit toen dit besluit haar op 22 januari 2019 door deze rechtbank is toegestuurd en eerst toen is het in zoverre aan haar bekend gemaakt. Haar beroepschrift tegen dit besluit is op 11 februari 2019 door de rechtbank ontvangen. Dit is tijdig. 11. Op grond van artikel 6:13 van de Awb kan een belanghebbende partij geen beroep instellen bij de bestuursrechter als het die partij redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Patisserie-nieuw heeft geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en is in de bezwaarfase ook niet betrokken geweest. Dit valt haar echter niet te verwijten. Het primaire besluit is namelijk niet eerder dan in het kader van de procedure van [naam bedrijf] aan haar bekend gemaakt en verweerder heeft haar ook niet uitgenodigd om deel te nemen aan de bezwaarprocedure, terwijl zij door het bestreden besluit wel in een ongunstiger positie is gebracht. 12. Tot slot ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of Patisserie-nieuw procesbelang heeft bij dit beroep, aangezien zij ook als derde-partij deelneemt in het beroep van [naam bedrijf] (AMS 18/4286). Op de zitting heeft de gemachtigde van Patisserie-nieuw toegelicht dat hij met dit beroep voor Patisserie-nieuw de mogelijkheid wil creëren om zelfstandig in hoger beroep te kunnen gaan. De rechtbank ziet hierin voldoende procesbelang gelegen. Patisserie-nieuw zal immers alleen zelfstandig hoger beroep kunnen instellen tegen de uitspraak in het beroep van [naam bedrijf] als zij door deze uitspraak in een ongunstiger positie is gebracht. 13. Het voorgaande betekent dat Patisserie-nieuw ontvankelijk is in haar beroep. Het standpunt van Patisserie-nieuw 14. Volgens Patisserie-nieuw is het bestreden besluit onjuist. Er is sprake van een gedeeltelijke overgang van onderneming. In dit geval blijft het risico op grond van artikel 82, derde en vijfde lid, van de Wet WIA daarom achter bij Patisserie-oud. Omdat Patisserie-oud is opgehouden te bestaan, had het risico op grond van artikel 84, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA volledig achter moeten blijven bij [naam bedrijf] , waar Patisserie-oud het risico voor WGA-uitkeringen van haar werknemers had verzekerd. 15. Op de zitting is namens Patisserie-nieuw toegelicht dat [naam bedrijf] (de garantsteller) op dit moment de kosten van betaling van de WGA-uitkering van [naam] ten behoeve van de eigenrisicodrager voor wie zij garant staat, betaalt. Het is voor Patisserie-nieuw niet duidelijk voor wie [naam bedrijf] garant staat en dus op welke grondslag [naam bedrijf] dit doet, omdat Patisserie-nieuw niet bij [naam bedrijf] is verzekerd. Namens Patisserie-nieuw is aangegeven dat bij [naam bedrijf] mogelijk verwarring bestaat over de hoedanigheid van Patisserie-nieuw, omdat zij dezelfde handelsnaam heeft als Patisserie-oud. Het toetsingskader 16.

18. In de artikelen 82 tot en met 87 van hoofdstuk 9 van de Wet WIA is het eigenrisicodragen door de werkgever geregeld. 19. Op grond van artikel 82, derde lid, van de Wet WIA wordt - kort gezegd - in geval van overgang van een onderneming zoals bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW), het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien: de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is; de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in artikel 82, tweede lid, van de Wet WIA. 20. In het geval dat de werkgever die eigenrisicodrager is of was slechts een deel van de onderneming overdraagt, geldt op grond van artikel 82, vijfde lid, van de Wet WIA dat de betaling van de uitkering blijft rusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt. 21. Tussen partijen is in geschil aan wie het eigenrisicodragerschap moet worden toegerekend. Uit het hierboven weergegeven artikel 82, derde lid, van de Wet WIA in samenhang bezien met het vijfde lid van dit artikel, volgt dat bij overgang van onderneming het risico van betaling van de WGA-uitkering blijft berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt. Daarbij wordt voor het begrip ‘overgang van onderneming’ een koppeling gemaakt met artikel 7:662 van het BW. Ingevolge artikel 7:662, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Uit het door [naam bedrijf] overgelegde uittreksel uit het handelsregister en de akte zuivere juridische splitsing blijkt dat met ingang van 23 december 2016 Patisserie-oud is opgehouden te bestaan en dat op die zelfde datum een zuivere splitsing is verleden met als verkrijgende rechtspersonen [naam bedrijf] [plaatsnaam] en Patisserie-nieuw in de verhouding 63,21% respectievelijk 36,79%. Uit de door [naam bedrijf] overgelegde akte van oprichting van 25 januari 2017 blijkt dat op die datum [naam bedrijf] is opgericht. Verder is tussen partijen niet in geschil dat [naam bedrijf] per 1 februari 2017 [naam bedrijf] [plaatsnaam] volledig heeft overgenomen. In artikel 2:334a, tweede lid, van het BW is bepaald dat zuivere splitsing de rechtshandeling is waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen. Dit betekent dat door deze splitsing alle rechten en verplichtingen van Patisserie-oud zijn overgegaan op [naam bedrijf] [plaatsnaam] , althans [naam bedrijf] en op Patisserie-nieuw. Patisserie-oud heeft aldus haar gehele onderneming overgedragen aan de rechtsvoorganger van [naam bedrijf] (voor 63,21%) en Patisserie-nieuw (voor 36,79%). Omdat hierdoor sprake is van volledige overgang van onderneming wordt, anders dan Patisserie-nieuw heeft betoogd, niet voldaan aan de situatie als bedoeld in artikel 82, vijfde lid, van de Wet WIA. In dit geval geldt op grond van artikel 82, derde lid, van de Wet WIA dat het risico voor de uitkering overgaat op de verkrijgers, namelijk [naam bedrijf] en op Patisserie-nieuw. Dit alles betekent dat verweerder voor de betaling van de WGA-uitkering van de werknemer [naam bedrijf] en Patisserie-nieuw (hoofdelijk) moet aanspreken. Indien en voor zover verweerder bevoegd zou zijn de WGA-uitkering op een eventuele garantsteller ( [naam bedrijf] ) te verhalen is dat in het kader van deze procedure niet relevant. Verweerder heeft er voor gekozen om in het kader van de toerekening aansluiting te zoeken bij de verdeling genoemd in de splitsingsakte. Dit betekent echter niet dat daardoor sprake zou zijn van overname van een deel van de onderneming zoals bedoeld in artikel 82, vijfde lid, van de Wet WIA. 22. De rechtbank volgt Patisserie-nieuw dan ook niet in haar betoog dat Patisserie-oud slechts een deel van de onderneming heeft overgedragen en dat daarom artikel 82, vijfde lid, van de Wet WIA van toepassing is. Verweerder heeft daarom in het bestreden besluit het risico voor de WIA-uitkering van [naam] terecht voor 63,21% aan [naam bedrijf] en voor 36,79% aan Patisserie-nieuw toegerekend.

23. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat daarom geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Reichert, rechter, in aanwezigheid van mr. A.R. Vlierhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Zie voor de terminologie de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:468. Zie voor de terminologie de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:468.