ECLI:NL:RBAMS:2019:4889

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht faillissementsnummer: C/13/18/340-F beschikking 10 juli 2019 Ter griffie is op 11 juni 2019 een verzoekschrift, rekestnummer C/13/668087 FT RK 19.1020, ingekomen van: de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: de gemeente, advocaat mr. B.F.H. Rumora-Scheltema, houdende beroep ex artikel 67 van de Faillissementswet (Fw) tegen de beslissing van 4 juni 2019 van mr. W.F. Korthals Altes, rechter-commissaris, in het op 25 oktober 2018 uitgesproken faillissement van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SLOTERVAARTZIEKENHUIS B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 41216579, vestigingsadres: 1066 EC Amsterdam, Louwesweg 6, hierna te noemen: het Slotervaartziekenhuis; waarbij zich als belanghebbende heeft gesteld: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZADELHOFF BEHEER B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: Zadelhoff, advocaat mr. I. Spinath. 1Het verloop van de procedure 1.1. De rechtbank heeft het verzoek van de gemeente behandeld ter zitting van 26 juni 2019. Van deze behandeling is een proces-verbaal opgemaakt waarbij ook de stukken zijn genoemd die zich in het procesdossier bevinden. Na verzending van het proces-verbaal aan partijen en belanghebbende hebben beide partijen per fax gereageerd op het proces-verbaal, welke reacties aan het proces-verbaal zijn gehecht. Nu uit deze reacties volgt dat geen van partijen heeft kennisgenomen van de inhoud van het schrijven van mr. W.F. Korthals Altes (hierna: de rechter-commissaris) van 26 juni 2019 zal dit stuk buiten beschouwing worden gelaten en maakt het geen onderdeel uit van het procesdossier.

2.1. Het Slotervaartziekenhuis is bij vonnis van 25 oktober 2018 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. M.R. van Zanten en M.N. de Groot tot curatoren (hierna: curatoren) en mrs. W.F. Korthals Altes en K.M. van Hassel tot rechter-commissaris. 2.2. De gemeente heeft bij brief van 21 mei 2019 de rechter-commissaris verzocht ervoor zorg te dragen dat: (i) zo spoedig mogelijk een adequaat (rechtmatigheids)onderzoek plaatsvindt, door de curatoren op de voet van artikel 86 [bedoeld zal zijn 68, rb] lid 2 Fw en/of door een enquêteur, aan te wijzen door de Ondernemerskamer; (ii) curatoren en de gemeente – parallel aan de gesprekken met Zadelhoff – de onderhandelingen starten over de verwerving van het vastgoed van het Slotervaartziekenhuis om in het belang van de schuldeisers verdere onnodige vertraging in de afwikkeling van het faillissement te voorkomen. 3De beschikking van de rechter-commissaris 3.1. Op het onder 2.2 genoemde verzoek van de gemeente heeft de rechter-commissaris, na zich door curatoren te hebben laten voorlichten, op grond van artikel 69 Fw op 4 juni 2019 (voor zover hier van belang) als volgt beslist:“(…)4. Afwijzing van het eerste verzoek Hetgeen hiervoor is opgemerkt, vormt aanleiding het verzoek van de gemeente de curatoren te bevelen een oorzakenonderzoek in te stellen af te wijzen. De kosten daarvan zullen door de boedel – en daarmee de schuldeisers – moeten worden gedragen. Bovendien zal het onderzoek ertoe leiden dat de afwikkeling van het faillissement – in het bijzonder het door Zadelhoff c.s. gefinancierde akkoord, met de in het vooruitzicht gestelde 100% uitkering aan de schuldeisers – aanzienlijke vertraging zal oplopen. Dat strijdt met het nastreven van het hiervoor omschreven hoofddoel van het faillissement. Deze afwijzing geldt om dezelfde redenen ook het verzoek de curatoren te bevelen de Onder- nemingskamer te verzoeken een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MC Slotervaart te gelasten. De kosten van een dergelijk onderzoek komen immers eveneens ten laste van – in dit geval – de boedel. Weliswaar biedt een dergelijke procedure de mogelijkheid – een deel van – de kosten van het onderzoek in rekening te brengen aan degenen die de Ondernemingskamer voor eventueel wanbeleid aansprakelijk acht, maar de kans daarop is klein. Bovendien komt dat pas aan het eind van de rit. En ook met dit onderzoek is aanzienlijk veel tijd gemoeid. Ten slotte geldt dat de curatoren desgevraagd aan de rechter-commissaris hebben laten weten dat uit de hun thans beschikbare – maar dus nog niet door een grondig onderzoek gestaafde – gegevens vooralsnog niet is gebleken dat aannemelijk is dat het (voormalig) bestuur namens MC Slotervaart onverplichte rechtshandelingen heeft verricht waardoor schuldeisers zijn benadeeld, en evenmin dat na afwikkeling van het aangeboden akkoord voor MC Slotervaart financiële schade zal resteren waarvoor curatoren de heren [naam 1] en [naam 2] als voormalige directieleden aansprakelijk kunnen houden. 5. Tweede verzoek (…) 5.1 Oordeel rechter-commissaris Van belang is dat het faillissement zo spoedig mogelijk wordt afgewikkeld. Het voortduren van de huidige situatie kost de boedel thans aanzienlijke bedragen, alleen al vanwege het draaiende houden van de nog noodzakelijke faciliteiten. Het zijn op dit moment echter vooral de mogelijkheden die het bod van Zadelhoff c.s. opent, die perspectief op een spoedige afwikkeling van het faillissement bieden. Nu dit bod thans het enige is dat het gewenste resultaat – een 100% uitkering aan de schuldeisers – kan opleveren, dienen de curatoren te worden ondersteund waar zij trachten dit resultaat te realiseren. Dit zou alleen anders zijn, als zich behalve Zadelhoff c.s. een andere bieder zou hebben opgeworpen die een vergelijkbaar perspectief in het vooruitzicht stelt. Het is de rechter-commissaris weliswaar bekend dat de gemeente, in het bijzonder door uitoefening van haar voorkeursrecht, pogingen in het werk stelt – een deel van – de failliete boedel te verwerven. Niet gebleken is echter dat de gemeente daarbij het hiervoor omschreven perspectief – 100% uitkering aan de schuldeisers – biedt en bereid is de totale schuldenlast te voldoen. 5.2 Afwijzing (…) verzoekDat betekent dat op dit moment geen aanleiding bestaat het tweede verzoek toe te wijzen. (…)“ 4Het beroep 4.1. De gemeente verzoekt om de beschikking van 4 juni 2019 van de rechter-commissaris te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat: (i) een adequaat (rechtmatigheids)onderzoek wordt uitgevoerd door curatoren; en (ii) curatoren met de gemeente in onderhandeling treden over verwerving van het vastgoed van het Slotervaartziekenhuis. 4.2. De gemeente heeft aan het verzoek sub (i), samengevat, ten grondslag gelegd dat artikel 68 lid 2 Fw geldt als een uitbreiding van de taken van de curator en dat een curator altijd gehouden is onderzoek te doen, althans dat de signalen en indicatoren in het faillissement van het Slotervaartziekenhuis nopen tot een dergelijk onderzoek. Ten aanzien van de ontvankelijkheid in hoger beroep heeft de gemeente gesteld dat de beschikking van 4 juni 2019 een beschikking is op basis van artikel 69 Fw nu het een afwijzing van een bevel aan de curator betreft. Hoger beroep tegen dergelijke beschikkingen staat open op basis van artikel 67 Fw. Daaraan doet niet af dat de beschikking betrekking heeft op het in artikel 68 lid 2 Fw genoemde onderzoek naar onregelmatigheden, waartegen hoger beroep is uitgesloten ingevolge artikel 67 lid 1 Fw. Die uitsluiting ziet enkel op het besluit van de rechter-commissaris dat de curator melding moet maken of aangifte moet doen, zoals genoemd in artikel 68 lid 2 sub c Fw en de daarop betrekking hebbende Memorie van Toelichting (hierna: MvT), aldus de gemeente. Aan het verzoek sub (ii) heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat nog geen faillissementsakkoord is aangeboden, dat de boedel belang heeft nu als alternatief een verkooptraject van het vastgoed van het Slotervaartziekenhuis (hierna: het pand) aan de gemeente te doorlopen nu dat mogelijk tot een zelfde resultaat voor de schuldeisers leidt. Ter zitting heeft de gemeente daar nog aan toegevoegd dat zij met name de informatie mist van curatoren op basis waarvan zij mogelijk een aangepast bod kan uitbrengen. 4.3. Curatoren hebben verweer gevoerd dat, kort weergegeven, inhoudt dat de gemeente niet ontvankelijk is in haar beroep nu zij geen crediteurenbelang nastreeft in de zin van artikel 69 Fw, dat wel is vereist. Ten aanzien van het verzoek sub (i) geldt voorts dat tegen een beschikking van de rechter-commissaris die betrekking heeft op artikel 68 lid 2 Fw geen hoger beroep openstaat. Dit volgt uitdrukkelijk uit artikel 67 lid 1 Fw, laatste volzin. Ten aanzien van het verzoek sub (ii) geldt dat de gemeente geen belang heeft nu zij een bieding kon doen en inmiddels heeft gedaan, waarop curatoren hebben gereageerd, zodat een bevel niets toevoegt. 4.4. Zadelhoff heeft zich kort voor de mondelinge behandeling gemeld als belanghebbende en toegelicht dat met het 100% akkoord alle schuldeisers worden voldaan en de vennootschap herleeft. Zij heeft alle voorwaarden, die de gemeente in het overleg met haar heeft gesteld, geaccepteerd en roept de gemeente op gezamenlijk op korte termijn tot een oplossing te komen. Daarnaast heeft Zadelhoff met de aandeelhouders en bestuurders afgesproken dat er een onderzoek zal komen dat lijkt op een onderzoek dat curatoren in het kader van een faillissement uitvoeren.

5.1. Allereerst is aan de orde of de gemeente ontvankelijk is in haar beroep. 5.2. De rechtbank stelt vast dat het beroep tijdig is ingediend en dat de gemeente als degene geldt die het tot de aangevochten beschikking leidende verzoek heeft gedaan en daarmee naar vaste rechtspraak gerechtigd is het onderhavige beroep in te stellen. 5.3. Curatoren hebben ten aanzien van beide verzoeken verder aangevoerd dat de gemeente niet opkomt voor een crediteurenbelang en daarom niet ontvankelijk is. Dit standpunt wordt verworpen. Dat de gemeente als schuldeiser in het faillissement kwalificeert is niet betwist. Uit het door curatoren zelf geciteerde arrest van de Hoge Raad (21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS3534) volgt dat het bij een artikel 69 Fw verzoek moet gaan om het belang van een verzoeker als schuldeiser bij het beheer van de failliete boedel. Beide verzoeken van de gemeente (het instellen van een rechtmatigheidsonderzoek en het in onderhandeling treden met de gemeente over de verkoop van het pand) zien op de wijze waarop de curator de failliete boedel beheert en welke keuzes daarbij worden gemaakt. Daarvoor kan een artikel 69 Fw procedure worden gevolgd en vervolgens een artikel 67 Fw procedure. Dat de gemeente tevens (bijvoorbeeld als gegadigde) een eigen (persoonlijk) belang heeft bij de verzoeken waarvoor ook andere wegen bewandeld kunnen worden, zoals curatoren hebben aangevoerd, maakt niet dat de gemeente niet ontvankelijk is. 5.4. Tot slot voeren curatoren aan dat verzoek sub (i) op grond van artikel 67 lid 1 Fw niet ontvankelijk is. Niet in geschil is dat het verzoek sub (i) ziet op het verrichten van een rechtmatigheidsonderzoek door een curator zoals bedoeld in artikel 68 lid 2 sub a Fw. Artikel 68 lid 2 sub a, b en c Fw zijn ingevoerd per 1 juli 2017 als onderdeel van de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de versterking van de positie van de curator (Wet versterking positie curator), Stb. 2017, 124. 5.5. Met de opname van artikel 68 lid 2 Fw is ook artikel 67 lid 1 Fw gewijzigd. Dit artikellid bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep op de rechtbank mogelijk is met uitzondering van de beschikkingen vermeld in de laatste volzin. Met genoemde wetswijzing is aan die laatste volzin toegevoegd het onderstreepte gedeelte: “Niettemin staat geen hoger beroep open van beschikkingen, vermeld in de artikelen (…) 68, tweede lid (…)”. 5.6. Naast artikel 67 lid 1 Fw is ook artikel 69 lid 1 Fw gewijzigd met genoemde wetswijzing. Dit artikellid kent aan iedere schuldeiser, de schuldeiserscommissie en de gefailleerde de mogelijkheid toe om tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris op te komen, of van de rechter-commissaris een bevel uit te lokken. Met genoemde wetswijziging is aan dit artikellid de zin toegevoegd: “Niettemin staat geen beroep open tegen de beslissing van de curator om al dan niet melding of aangifte van onregelmatigheden te doen, als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onder c.” 5.7. Het appelverbod van artikel 67 Fw bij beschikkingen van de rechter-commissaris verwijst dus naar artikel 68, tweede lid Fw en het appelverbod van artikel 69 Fw bij besluiten van de curator specifiek alleen naar artikel 68, tweede lid, onder c Fw. 5.8. De Gemeente stelt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat het appelverbod van artikel 67 Fw alleen ziet op een beschikking op grond van artikel 68, tweede lid, sub c Fw en niet op beschikkingen die betrekking hebben op andere onderwerpen van artikel 68, tweede lid, Fw en verwijst daarbij naar de MvT. 5.9. De MvT bij de wijziging van artikel 67 lid 1 Fw vermeldt dat de wetswijziging tot gevolg heeft dat geen hoger beroep mogelijk is als de rechter-commissaris besluit dat de curator melding moet maken of aangifte moet doen van onregelmatigheden. Dat is een onderwerp dat uitsluitend in artikel 68 lid 2 sub c Fw aan de orde komt en niet in onderdeel a of b van dat artikel. Die toelichting kan een aanwijzing zijn dat de wetgever met het appelverbod van artikel 67 lid 1 Fw alleen specifieke beschikkingen (en handelingen of goedkeuringen) van de rechter-commissaris op het oog heeft gehad die zijn opgenomen in een aparte bepaling, zoals in artikel 68 lid 2 sub c Fw. Dat zou betekenen dat het appelverbod zich niet uitstrekt tot beschikkingen van de rechter-commissaris op grond van (het algemene) artikel 69 Fw voor zover die zien op een onderwerp uit artikel 68 lid 2 sub a of b Fw, omdat in die onderdelen van het artikel geen specifieke handelingen of goedkeuring van de rechter-commissaris zijn opgenomen. Daartegenover staat dat deze toelichting in de MvT ook slechts bedoeld kan zijn als een voorbeeld van een beschikking waartegen geen appel mogelijk is en dat het appelverbod wel alle artikel 69 Fw beschikkingen omvat die zien op een onderwerp uit artikel 68 lid 2, dus ook op sub a en b Fw, zoals curatoren betogen. 5.10. Hoewel de MvT geen direct antwoord geeft op de vraag hoe ruim of beperkt het appelverbod van artikel 67 lid 1 Fw gelezen moet worden, ligt een uitleg waarbij alle beschikkingen die zien op een onderwerp uit artikel 68 lid 2 Fw onder het verbod vallen niet voor de hand. Dat de wetgever de uitbreiding van de taak van de curator die is opgenomen in 68 lid 2 Fw geheel heeft willen onttrekken aan beroep op de rechtbank blijkt niet uit de MvT en zou een uitzondering zijn op het systeem van de faillissementswet. De faillissementswet kent als uitgangpunt dat tegen elke handeling van een curator bij de rechter-commissaris kan worden opgekomen en tegen elke beschikking van de rechter-commissaris beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank, tenzij dat is uitgezonderd. Dit volgt uit de artikelen 67 en 69 Fw. De combinatie van het met genoemde wetswijzing ingevoerde appelverbod in artikel 67 Fw waar het beschikkingen van de rechter-commissaris betreft én het appelverbod van artikel 69 Fw waar het beslissingen van de curator betreft, onderschrijft een uitleg dat de wetgever slechts heeft beoogd besluiten van de rechter-commissaris en de curator genoemd in artikel 68 lid 2 sub c Fw niet appellabel te maken. De MvT bij artikel 67 Fw voegt daaraan toe dat een eventuele strafrechtelijke procedure nog voldoende mogelijkheden biedt om daartegen te ageren. Daarvan is geen sprake bij beslissingen over de onderwerpen uit artikel 68 lid 2, sub a en b Fw. Dit alles maakt dat de rechtbank van oordeel is dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat het appelverbod van artikel 67 lid 1 Fw ziet op het onderhavige beroep van de gemeente ten aanzien van het verzoek sub (i). 5.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de gemeente ontvankelijk is in haar beroep ten aanzien van beide verzoeken. Inhoudelijke behandeling verzoek sub (i) – het rechtmatigheidsonderzoek 5.12. Uit de beschikking volgt dat de rechter-commissaris op basis van de bijzondere omstandigheden rondom het faillissement van het Slotervaartziekenhuis heeft geoordeeld dat een rechtmatigheidsonderzoek niet op zijn plaats is. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op het aangekondigde 100% akkoord waarmee alle ingediende vorderingen (met uitzondering van de achtergestelde vorderingen) kunnen worden voldaan, het risico dat dit akkoord bij een uit te voeren rechtmatigheidsonderzoek geen doorgang vindt als gevolg van de kosten van het onderzoek en de tijd die ermee gemoeid is, en het feit dat er al drie onderzoeken van officiële instanties plaatsvinden. Ten slotte volgt uit de beschikking dat curatoren desgevraagd hebben laten weten dat niet is gebleken dat het (voormalig) bestuur betrokken is geweest bij schuldeisersbenadeling of dat schade zal resteren waarvoor zij aansprakelijk gehouden kan worden.

De rechtbank: - wijst het beroep van de gemeente af zoals vermeld onder 5.14 en 5.18. Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, voorzitter, en mrs. N.C.H. Blankevoort en M.L.S. Kalff en in aanwezigheid van de griffier F.T.M. Bruning in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2019.

5.13. In de door partijen en belanghebbende ingediende stukken en ter zitting zijn deze omstandigheden opnieuw aan de orde gekomen. Daarbij is ook gebleken dat de aandeelhouders/bestuurders schriftelijk aan curatoren hebben bevestigd mee te zullen werken aan een onafhankelijk onderzoek na beëindiging van het faillissement en hun toekomstige aandeelhouderspositie afhankelijk zullen maken van de uitkomsten daarvan. Zadelhoff, de financier van het 100% akkoord, heeft daarbij aan alle betrokkenen toegezegd dat een dergelijk onderzoek, dat lijkt op een faillissementsonderzoek, zal plaatsvinden, dat wat hun betreft curatoren dit onderzoek mogen uitvoeren, dat de aandeelhouders daar een belangrijke financiële bijdrage aan willen leveren en dat dit onderzoek een onderdeel kan zijn van het akkoordvoorstel. Voorts is onbetwist komen vast te staan dat instandhouding van het pand op dit moment gedurende het faillissement circa € 300.000 per maand kost. Deze kosten worden thans door Zadelhoff gefinancierd, maar de vraag is hoelang zij daartoe nog bereid is en of deze kosten bij verder uitstel van het akkoord niet uiteindelijk ten laste zullen komen van de schuldeisers. Tot slot heeft de gemeente geen nadere concrete informatie naar voren gebracht die maakt dat in dit faillissement mogelijk sprake is van onregelmatigheden. 5.14. Op basis van de hiervoor in 5.12 en 5.13 genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de rechter-commissaris terecht heeft besloten geen bevel tot een rechtmatigheidsonderzoek af te geven en is een dergelijk bevel ook thans niet op zijn plaats. Uit de geschetste omstandigheden volgt immers dat het voorgestelde 100% akkoord in het belang is van de crediteuren, daarbij haast is geboden, Zadelhoff na het akkoord bereid is om een op een rechtmatigheidsonderzoek gelijkend onderzoek te laten plaatsvinden en dat de aandeelhouders hun toekomstige positie van dat onderzoek afhankelijk zullen stellen. Op deze wijze kan zowel recht gedaan worden aan het crediteurenbelang bij volledige uitkering als aan het maatschappelijk belang bij een rechtmatigheidsonderzoek. Dat het onderzoek in dit geval na het akkoord zal plaatsvinden is daarbij van ondergeschikt belang. Het verzoek van de gemeente sub (i) zal dan ook worden afgewezen. Inhoudelijke behandeling verzoek sub (ii) – door onderhandelen 5.15. Ten aanzien van het verzoek sub (ii) van de gemeente, waarbij de rechtbank wordt verzocht curatoren te bevelen met de gemeente in onderhandeling te treden over verwerving van het pand, overweegt de rechtbank als volgt. 5.16. Ter zitting is gebleken, en onweersproken gebleven, dat de gemeente na de beschikking van de rechter-commissaris een bod heeft uitgebracht op het pand. Dit bod is door curatoren afgewezen. Dit heeft vooralsnog niet geleid tot een nieuw bod of voorstel van de gemeente. 5.17. Ter zitting is voorts in voldoende mate gebleken dat curatoren openstaan voor een nieuw bod of een voorstel van de gemeente. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat curatoren een eventueel nieuw bod van de gemeente serieus in overweging zullen nemen. Weliswaar heeft de gemeente aangegeven dat zij over onvoldoende informatie beschikt om een nieuw bod te kunnen overwegen of uit te brengen, maar daarvan is onvoldoende gebleken. In het bijzonder heeft de raadsman van curatoren ter zitting meegedeeld dat er niets aan in de weg staat dat de gemeente curatoren opnieuw een bod doet of met curatoren in gesprek gaat. Dat bij het beoordelen van een eventueel nieuw bod van de gemeente het bod dat thans op tafel ligt, waarbij Zadelhoff een 100% akkoord financiert, als referentiekader dient voor curatoren, zou de gemeente niet moeten bevreemden en past bij het hoofddoel van een faillissement: het dienen van het belang van de gezamenlijke schuldeisers en ervoor zorgen dat zij een zo groot mogelijk deel van hun vordering voldaan krijgen. 5.18. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden dan ook geen reden om curatoren thans te bevelen (nader) in onderhandeling te treden met de gemeente of deze beslissing aan te houden. Ook het verzoek van de gemeente sub (ii) zal daarom worden afgewezen.