ECLI:NL:RBAMS:2019:4515

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 7377481 CV EXPL 18-26794 vonnis van: 2 juli 2019 fno.: 436 vonnis van de kantonrechter I n z a k e [eiser] wonende te [woonplaats] eiser in conventie, verweerder in reconventie nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. E. Swart t e g e n [gedaagde] wonende te [woonplaats] gedaagde in conventie, eiser in reconventie nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. V.M. IJzerman

- dagvaarding van 22 november 2018, met producties;- antwoord/(voorwaardelijke) eis in reconventie, met producties;- instructievonnis;- dagbepaling comparitie. De comparitie heeft plaatsgevonden op 15 april 2019. Voorafgaande aan de comparitie heeft [eiser] een conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie/wijziging van eis in conventie, met producties, in het geding gebracht. Namens [eiser] verscheen [vertegenwoordiger eiser] , vergezeld van de gemachtigde. Namens [gedaagde] verscheen zijn zoon [zoon verweerder] , vergezeld van de gemachtigde. Ieder van partijen heeft zijn standpunt aan de hand van pleitnotities nader toegelicht. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast. 1.1. [eiser] huurt sinds 1 november 1991 de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Hij exploiteert in het gehuurde, tezamen met zijn echtgenote [echtgenote] , de coffeeshop [coffeeshop] . In de huurovereenkomst staat in artikel 8 het volgende, voor zover hier van belang:1. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder verboden: a. het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, vennootschap of rechtspersoon, (…). 1.2. Bij notariële akte van 29 maart 2018 hebben [eiser] en zijn echtgenote [coffeeshop] BV opgericht. In de slotverklaring van de akte staat dat de oprichters hun aandelen volstorten door inbreng in de besloten vennootschap, hierna: BV, van ieders aandeel in de sinds 1 januari 2013 gedreven vennootschap onder firma [coffeeshop] . Bij notariële akte van diezelfde dag hebben [eiser] en zijn echtgenote hun aandelen in de firma, inclusief de huurovereenkomst, in de BV ingebracht. 1.3. Bij brief van 17 juli 2018 bericht de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] dat [eiser] en zijn echtgenote een BV hebben opgericht, dat dat is gebeurd om de in het gehuurde geëxploiteerde coffeeshop fiscaal beter te structureren, dat [eiser] en zijn echtgenote enig aandeelhouders van de BV zijn en aan de feitelijk bedrijfsvoering niets zal worden gewijzigd. Verder schrijft de gemachtigde dat voor wijziging van de rechtsvorm waarin de onderneming vanuit het gehuurde wordt gedreven toestemming van de verhuurder vereist is, dat zij van haar cliënten heeft vernomen dat de eerdere gemachtigde van cliënten vergeefs heeft getracht daarover nader met verhuurder te overleggen, dat zij via deze brief verhuurder wil benaderen met de vraag of deze wenst in te stemmen met de wijziging van de tenaamstelling op het huurcontract en dat bij uitblijven van instemming binnen 14 dagen de gemachtigde een verzoek tot indeplaatsstelling aan de rechter zal voorleggen. 1.4. Na e-mails over een weer tussen de gemachtigden van partijen bericht (de gemachtigde van) [gedaagde] (de gemachtigde van) [eiser] bij brief van 13 november 2018 dat haar cliënt aanvankelijk bereid is geweest om in gesprek te gaan over de aanpassing van het huurcontract op het punt van de beoogde wijziging van de rechtsvorm waarin [eiser] als huurder optreedt, dat gebleken is dat [eiser] zonder toestemming zijn bedrijfsvoering heeft gewijzigd en zijn onderneming, inclusief de huurovereenkomst, heeft ingebracht in een BV, dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van de huurovereenkomst en zich heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie, dat uit de aard va de zaak volgt dat deze wanprestatie niet meer ongedaan kan worden gemaakt en dat [gedaagde] een gerechtelijke procedure zal starten ingeval [eiser] niet tijdig de wanprestatie heeft beëindigd. Vordering in conventie 2. [eiser] vordert, na wijziging van zijn eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:a) hem te machtigen om de besloten vennootschap [coffeeshop] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , in zijn plaats als huurder van de winkelruimte aan de [adres] , te stellen, dan wel subsidiair te bepalen:b) dat [gedaagde] zijn medewerking dient te verlenen aan de contract overname (overname van het huurcontract van genoemde winkelruimte van [eiser] door [coffeeshop] BV;c) veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3. Aan de vordering legt [eiser] , samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Op advies van zijn bedrijfsadviseur en in overleg met zijn boekhouder is de onder 1.2 bedoelde besloten vennootschap opgericht. Er is voorafgaand en kort na de bedrijfsovergang contact geweest met [gedaagde] over de oprichting van de BV door de bedrijfsadviseur en zijn toenmalig gemachtigde Veldman, waarbij [gedaagde] heeft aangegeven dat hij onder voorwaarden wel wilde meewerken en later dat hij er over na wilde denken. Toen ondanks een aanschrijving door [eiser] [gedaagde] niet reageerde en hij uiteindelijk via de onder 1.3 bedoelde brief liet weten niet akkoord te zijn, is besloten tot de onderhavige procedure. Hoewel er feitelijk gezien aan de bedrijfsvoering niets zal veranderen is [coffeeshop] BV een derde in de zin van artikel 7:307 BW. Het zwaarwegend belang is puur gelegen in een professionaliseringslag van de bedrijfsvoering en de grote fiscale voordelen die een besloten vennootschap heeft ten opzichte van een eenmanszaak of firma. Ook haar 12 werknemers biedt een besloten vennootschap meer rechtszekerheid omdat de voortgang van het bedrijf bij bijvoorbeeld een overlijden beter geborgd is. In het kader van de gevorderde indeplaatsstelling is [eiser] bereid om een aanvullende bankgarantie of borg te stellen van 12 maanden huur zodat [gedaagde] geen enkel risico loopt. Ook is [eiser] onder voorwaarden bereid om op te nemen dat voorafgaand aan een overdracht van de aandelen hij toestemming nodig heeft van [gedaagde] , opdat die controle houdt. [eiser] wil graag zijn goede huurrelatie met [gedaagde] behouden en hij is bereid tot vergaande concessies om aan de bezwaren van [gedaagde] tegemoet te komen. Door niet mee te willen werken aan een contract overname maakt [gedaagde] zich schuldig aan slecht verhuurderschap en handelt hij in strijd met de redelijkheid en billijkheid, gezien de grote gevolgen voor [eiser] en zijn personeel, terwijl er voor [gedaagde] , mede gezien de concessies waartoe [eiser] bereid is, de facto niet veel verandert. Verweer in conventie en (voorwaardelijke) eis in reconventie 4. [gedaagde] voert samengevat en zakelijke weergegeven het volgende verweer. In de stellingen van [eiser] ligt besloten dat hij zelf wil doorgaan met de exploitatie van het bedrijf. Hij is immers samen met zijn echtgenote eigenaar van de aandelen en bestuurder van de BV. Van een indeplaatsstelling ex artikel 7:307 BW is dus geen sprake aangezien de onderhavige vordering geen enkel verband houdt met de voorgenomen overdracht van zijn bedrijf. Voor het inbrengen van zijn huurrechten in de BV is een indeplaatsstelling niet bedoeld. [gedaagde] doet een beroep op een arrest van het gerechtshof Den Bosch van 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0717. Voor zover er wel sprake is van een situatie waarvoor een indeplaatsstelling is bedoeld, geldt dat een huurder daar niet per definitie recht op heeft. De contractsvrijheid staat voorop en dus moet met een toewijzing van de vordering terughoudend worden omgegaan. Voor [gedaagde] geldt dat hij de regie over de persoon van de huurder kwijt is nu de aandelen in een BV kunnen worden verkocht. Van zwaarwichtige belangen aan de zijde van [eiser] is onvoldoende gebleken. Een fiscaal voordeel is niet een zwaarwichtig belang. [gedaagde] heeft er voor gekozen om een natuurlijk persoon als huurder te contracteren en dat kan niet zomaar door de huurder worden gewijzigd. [eiser] heeft daarbij voor zijn beurt gehandeld door zonder toestemming en achter de rug van [gedaagde] om het huurrecht in te brengen in de BV. 5. Door het gehuurde in gebruik te geven aan een derde heeft [eiser] in strijd gehandeld met artikel 8 van de huurovereenkomst en heeft hij zich schuldig gemaakt aan wanprestatie. Door de benodigde voorafgaande toestemming niet af te wachten heeft [eiser] zijn huurrelatie op het spel gezet. De omstandigheid dat [eiser] bereid is om aan de bezwaren van [gedaagde] tegemoet te komen neemt de wanprestatie niet weg.

7. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling In conventie 8. Vordering tot indeplaatsstelling Artikel 7:307 lid 1 BW bepaalt dat indien overdracht door de huurder aan een derde van het in het gehuurde door de huurder zelf of een ander uitgeoefende bedrijf gewenst wordt, de huurder kan vorderen dat hij gemachtigd wordt om die derde als huurder in zijn plaats te stellen. Het tweede lid van deze bepaling bevat, kort gezegd, een aantal vereisten waaraan voldaan moet zijn wil de vordering kunnen worden toegewezen terwijl lid 3 aangeeft dat de rechter aan de te verlenen machtiging voorwaarden kan verbinden. 9. De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:307 BW in zoverre een uitzonderlijke bepaling is, dat deze een inbreuk maakt op de contractsvrijheid van partijen. De verhuurder kan immers te maken krijgen met een opvolgend huurder die hij eigenlijk niet wenst. Deze mogelijkheid van een inbreuk op dit beginsel is door de wetgever gebonden aan specifieke voorwaarden, terwijl het voldoen daaraan nog niet automatisch leidt tot het verlenen van de gewenste machtiging door de kantonrechter. Het wijzigen van de persoon van de huurder is geen doel op zich maar een middel om een bedrijfsoverdracht mogelijk te maken die zonder die indeplaatsstelling (redelijkerwijs) niet tot stand kan komen. Zie onder meer conclusie AG voor HR 12 februari 1999, NJ 1999/366). Gelet op deze achtergrond zal de toepassing ervan niet ruim opgevat dienen te worden. 10. [eiser] heeft aangevoerd dat hij (en zijn echtgenote) zelf voortgaan met de exploitatie van de coffeeshop. [eiser] en zijn echtgenote waren beiden de enige vennoten van de firma en zij zijn beiden de enige aandeelhouders en directeuren van [coffeeshop] BV. In vergelijking met de situatie ten tijde van de firma is de feitelijke situatie vooralsnog niet veranderd, althans daarover is niets gesteld of gebleken. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee niet voldaan aan de (eerste) voorwaarde van lid 1 van artikel 7:307 BW dat sprake dient te zijn van een bedrijfsoverdracht. Volgens vaste rechtspraak is bij (enkele) inbreng van het bedrijf in een door de huurder zelf gecontroleerde BV van een bedrijfsoverdracht geen sprake. Zie onder meer voormeld arrest en daarnaast HR 16 juni 1978, NJ 1979/22 en gerechtshof Amsterdam 22 september 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7791. In het laatste arrest wordt daarbij nog overwogen dat een dergelijke inbreng ook geen bedrijfsoverdracht is die noodzaakt tot een indeplaatsstelling. Gelet hierop komt het primaire verzoek van [eiser] reeds voor afwijzing in aanmerking. 11. Zou niettemin aan toetsing van zwaarwichtige belangen in de zin van artikel 7:307 lid 2 BW aan de zijde van de huurder worden toegekomen dan is de kantonrechter van oordeel dat daarvan ook onvoldoende is gebleken. Uit overgelegde cijfers en de toelichting daarop is op te maken dat de coffeeshop prima rendeert, waarbij de huur gemakkelijk kan worden opgebracht. Het mag zo zijn dat door omzetting van de onderneming in een BV de belastingdruk voor [eiser] wordt verlaagd, maar deze verlaging is niet nodig om de huurbetaling en/of andere verplichtingen te kunnen nakomen. Dat het personeel qua rechtszekerheid beter af is met een arbeidsovereenkomst met een BV omdat daarbij meer garanties zijn voor continuïteit is evenmin voldoende uit de verf gekomen. Discontinuïteit bij BV’s is regelmatig aan de orde. In dat verband verwijst de kantonrechter naar hetgeen de AG opmerkt in 2.8 van voormelde conclusie waar hij stelt dat beleidsbepalers binnen een BV het in hun macht hebben om het verhaal door bijvoorbeeld de verhuurder eventueel onmogelijk te maken door het vermogen van de BV te beperkt te voeden. Ook bij het belang van het personeel kunnen vraagtekens worden geplaatst. Een BV kan een natuurlijk persoon “overleven” en dat kan een voordeel zijn. Maar hiertegenover staat dat het personeel, net als trouwens de verhuurder, uit hoofde van bijvoorbeeld betere verhaalsmogelijkheden op de privébezittingen van de werkgever, zelf juist ook baat kan hebben bij een voortdurende arbeidsrelatie met een natuurlijk persoon. 12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 7:307 BW geen grondslag biedt voor toewijzing van de vordering van [eiser] , aangezien de vordering geen verband houdt met een (voorgenomen) overdracht van zijn bedrijf en, voor zover daar aan wordt toegekomen, van zwaarwichtige belangen onvoldoende is gebleken. Dat betekent dat bespreking van eventuele voorwaarden die aan de indeplaatstelling moeten worden verbonden achterwege kan blijven 12. Vordering tot medewerking aan een contractovernameHet betreft hier een aanvullende vordering van [eiser] welke is ingesteld na kennisneming van de conclusie van eis in reconventie. De vordering is kennelijk gebaseerd op artikel 6:159 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het bepaalde in artikel 7:307 BW worden gezien als een bijzondere regeling voor situaties van (eventueel gedwongen) contract overneming. Nu hiervoor is overwogen dat en waarom de indeplaatsstelling wordt afgewezen moet een veroordeling van [gedaagde] om mee te werken contract overname eveneens worden afgewezen. Door niet in te stemmen van de door [eiser] gewenste contract overname is naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op hetgeen hierboven onder ro 11 is overwogen, van slecht verhuurderschap aan de zijde van [gedaagde] geen sprake. In reconventie 14. Nu de gevorderde indeplaatsstelling is afgewezen, zal de kantonrechter de door [gedaagde] gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde hebben te beoordelen. 14. Ontbinding en ontruimingDe gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van artikel 6:265 BW. Dit artikel bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 14. Door in strijd te handelen met artikel 8 van de huurovereenkomst is er sprake van een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van [eiser] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] echter voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die maken dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard geen ontbinding rechtvaardigt. Daartoe wordt overwogen als volgt. 14. De kantonrechter stelt voorop dat niet iedere wanprestatie in situaties als de onderhavige hoeft te leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde en hij verwijst daarbij naar HR 25 november 1977, NJ 1978/400. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter in het bijzonder acht geslagen op de volgende omstandigheden: [eiser] heeft nog steeds de volledige zeggenschap over het bedrijf dat van het gehuurde gebruik maakt en exploiteert dat ook zelf. Nu de indeplaatsstelling is afgewezen is hij als natuurlijk persoon onveranderd tegenover [gedaagde] gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Ten aanzien van eventuele verhaalsmogelijkheden zijn er geen veranderingen in het nadeel van [gedaagde] . gesteld noch gebleken is dat van andere vormen van wanprestatie sprake is; [eiser] heeft er tegenover [gedaagde] geen geheim van gemaakt dat hij zijn bedrijf inbracht in een BV; hij heeft steeds open kaart gespeeld; e huidige situatie is niet onomkeerbaar; het is aan [eiser] om de bestaande wanprestatie van het in strijd handelen met artikel 8 van de huurovereenkomst te beëindigen. Laat hij dat na, dan zal sprake zijn van een voortdurende wanprestatie en dat kan betekenen dat in dat geval wel sprake is van een zodanige tekortkoming dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde is gerechtvaardigd. 18.

De kantonrechter: In conventie en in reconventie wijst de vorderingen af; compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.